Sentencia Penal Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 8/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00008/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección nº 001

Rollo: 8/2010

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCION N.4 de GUADALAJARA

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 2 /2010

ACTOR: Melchor

PROCURADORA: ROMAN GARCIA

LETRADO: SR. TABERNÉ ABAD

PROCESADO: Raimundo

PROCURADOR: PILAR ORTIZ LARRIBA

LETRADO: SR. ALMERIA ARENCIBIA

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ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

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S E N T E N C I A Nº 5/11

En GUADALAJARA, a uno de Marzo de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial el rollo num. 8/2010 de este Tribunal, sumario num. 2 de 2010 procedente del Juzgado de Instrucción num. 4 de Guadalajara, seguido por un delito de homicidio frente a Raimundo , mayor de edad, privado de libertad por esta causa desde el 6 de abril de 2010, defendido por el letrado Sr. Almería Arencibia y representado por la Procuradora Sra. Ortiz Larriba, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular Melchor asistido por el Letrado Sr. Taberné Abad y representado por la Procuradora Sra. Román García, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª ISABEL SERRA NO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la guardia civil se elaboró atestado como consecuencia de los hechos acontecidos el día 6 de abril de 2010 en los que resultó lesionado Melchor . Remitidas las actuaciones al Juzgado de instrucción se incoaron las diligencias previas 1397 /2010, acordándose tramitar, según auto de 26 de mayo de 2010 por el cauce del sumario. Con fecha 2 de junio se dictó auto de procesamiento frente a Raimundo , declarándose concluso el sumario por resolución de 30 de junio de 2010 remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde se registraron el 17 de junio del pasado año.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, solicitando la pena de siete años de prisión.

La acusación particular efectuó igual calificación interesando la pena de siete años y seis meses de prisión. La defensa mantuvo la calificación como lesiones de los hechos que se le imputaban.

Concluidos los trámites procedentes se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 28 de febrero teniendo lugar la vista con el resultado que obra en el acta.

Hechos

El procesado Raimundo , mayor de edad, nacido el 22/11/80, según DNI número NUM000 , y ejecutoriamente condenado, en sentencia firme de fecha 15/11/06, por un delito de atentado, a la pena de un año de prisión, suspendida por dos años, en virtud de auto de fecha 16/3/09 sobre las 23:30 del día 5 de abril de 2010 y, en el aparta-hotel "LIVING", sito en la calle Francisco Medina y Mendoza, del polígono industrial de Cabanillas del Campo, vía de servicio Nacional II, Km. 49, mantuvo una discusión con el vecino que ocupaba el apartamento ubicado debajo del suyo, Don Melchor , ocasionada por el ruido que al parecer se estaba produciendo, acudiendo, aproximadamente, sobre las 23,30 horas a su domicilio para solicitarle que bajara la música, estando este acompañado por tres amigos: Aquilino , Bernardo y Cornelio .

Transcurrida aproximadamente media hora, y cuando ya había abandonado la casa Cornelio , el procesado volvió a bajar al apartamento de Melchor y, al abrir la puerta, tras afirmar que llamaría a la guardia civil si no cesaba el ruido, se inició una discusión golpeando a Melchor en el rostro, sin causarle heridas e increpando al resto de los ocupantes de la vivienda, lo que determinó que Bernardo cogiera un botellín de cerveza y lo blandiera en actitud amenazante, sin llegar a agredir a Raimundo , quien, ante el temor de sufrir un menoscabo corporal salió corriendo, siguió perseguido por aquél hasta la puerta, llamando el procesado, desde su apartamento y sobre la 01,05 horas del día 6 de abril a la Guardia Civil, exponiendo la discusión habida.

Como consecuencia de la llamada del procesado a la guardia civil se pusieron en contacto estos con la policía local para que se personan en el apartotel Living sito en la vía de servicio del Polígono de Cabanillas del Campo por una discusión entre dos particulares por ruidos, no pudiendo acceder al inmueble al encontrarse cerradas las puertas, recibiendo nuevo aviso sobre las 1,30 horas del COS Guardia Civil informando que el requirente había vuelto a llamar y que se encontraba en la zona. Al objeto de facilitar el acceso a la policía Raimundo bajó a la puerta del garaje, lugar en el que se encontraba cuando llegó poco después en su vehículo Melchor que al ver a Raimundo , que llevaba en brazos a su hijo de veinte meses de edad, se dirigió al mismo para pedirle explicaciones, tras lo cual el procesado guiado por el propósito de menoscabar la integridad física de Melchor sacó un cuchillo de cocina marca Roalu de 12 cms de hoja que había cogido de su casa asestándole una cuchillada en la pierna derecha y cuatro mas no penetrantes al mismo que quedó en el suelo, sangrando pero consciente, junto al acusado, quien cogió a su hijo nuevamente en brazos, lugar donde fueron encontrados por la Policía local que acudió a atender la llamada efectuada a la guardia civil por el procesado con motivo de los ruidos.

Como consecuencia de la agresión por arma blanca Melchor , nacido el 29/5/83, sufrió: hematoma a nivel de la articulación temporo mandibular izquierda, erosión lineal infraclavicular izquierda de 11 cm. De longitud, dos heridas inciso punzantes no penetrantes en cavidad, localizadas en cara anterior del hemotórax izquierdo (arcos laterales de 9ª y 11ª costillas), dos heridas inciso-punzantes, no penetrantes, con colas erosivas lineales, localizadas en cara posterior del hemotórax izquierdo a nievel del arco posterior de la 7ª costilla y arco posterior de la 9ª costilla, herida inciso punzante en cara antero-interna del tercio superior del muslo derecho, con sección incompleta (dos terceras partes) de la arteria femoral superficial y herida inciso punzante de tercio medio de la cara lateral externa del muslo izquierdo, lesiones que, dada su gravedad, en especial la del muslo derecho, al afectar con sección incompleta (dos terceras partes) a la arteria femoral, requirieron su inmediato traslado al Hospital Universitario de Guadalajara, donde fue operado el mismo día 6/4/10, necesitando tratamiento médico quirúrgico, consistente en: sutura con seda (2 y 3 puntos) y drenajes de las heridas del hemotórax anterior izquierdo, refrescamiento de los bordes de la herida femoral y sutura término-terminal, ulterior bypass con safena (anastomosis fémoro-femoral), sutura con 4 puntos de seda de la herida del muslo izquierdo, cura local de las heridas del hemotórax izquierdo, tratamiento necesario para evitar el fallecimiento, pues la no intervención quirúrgica de urgencia de la herida de la pierna hubiera originado hemorragia aguda, tardando en curar 36 días de los que 3 fueron hospitalarios y 33 fueron impeditivos, restando como secuelas: dos cicatrices en hemotórax anterior izquierdo de 2 y 3 cm. en muslo derecho de 13 cm. y en muslo izquierdo de 3 cm. (perjuicio estético ligero).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en los artículos 147 y 148-1º del Código Penal y no del delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 todos ellos del citado texto legal, por el que viene siendo acusado el procesado, Raimundo .

Como en tantos otros casos similares, se suscita la duda al tener que calificar una conducta que objetivamente puede constituir el citado delito intentado de homicidio o un delito consumado de lesiones. En este último caso, se trataría de la modalidad agravada por uso de arma blanca, con arreglo a lo que se desprende del artículo 148.1 en relación con el primer párrafo del 147, ambos también del Código Penal .

Tal como recoge la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha de 3 de marzo de 2010 : "existe una total semejanza entre un delito de homicidio intentado y un delito de lesiones consumadas, y que la única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que impulsa la acción en que uno concurre el "animus necandi" o dolo homicida y en el otro el "animus laedendi" o el sólo propósito de lesionar.

Cuál sea el elemento subjetivo, debe inferirse por el juzgador mediante la valoración de los datos fácticos acreditados que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el fuero interno del autor del hecho.

Es igualmente conocida por reiterada la doctrina de esta Sala según la cual el elemento subjetivo en el delito de homicidio o "animus necandi" no sólo se satisface cuando el autor del hecho actúa con la concreta y específica intención de matar, sino también cuando conociendo la probabilidad racional del resultado mortal aunque no desee su producción, persiste en su acción asumiendo así tal posible y probable eventualidad, aceptando ese resultado.

Es decir, que para la determinación del delito de homicidio tanto vale la concurrencia del dolo directo como del dolo eventual, entendiéndose el primero cuando el agente se dirige de manera consistente al concreto resultado perseguido. Mientras que por el dolo eventual -que nada tiene que ver con la culpa consciente-, el autor se representa el resultado mortal, posible, probable y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de la acción agresiva. La misma imputación culpabilístiva deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la sola probabilidad del resultado directamente no deseado, pero aceptado".

De otro lado, y como indica la sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de julio de 2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

Para establecer la existencia del ánimo de matar, en ambos supuestos, dado que la intención o el conocimiento del sujeto activo del delito son hechos de conciencia, de carácter subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, es necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles.

A estos efectos, la jurisprudencia ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004, de 22 de enero (LA LEY 19444/2004 )). A estos efectos, tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida."

La sentencia del TS de 6 de Mayo de 2.002 , seguida por la sentencia de 23 de Mayo de 2.002 , recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de homicidio, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor.

"Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad.

i) Conducta posterior del autor".

Esta enumeración es realizada a título de ejemplo, pudiendo ampliarse a cualquier otro indicio que determine externamente la voluntad interna del agresor.

Si bien, en ocasiones se ha criticado esta objetivización de los criterios y requisitos para la captación de un elemento subjetivo del tipo, el mismo Tribunal ha señalado que, "aunque se diga que se ha objetivado con exceso un elemento tan eminentemente subjetivo como el dolo, porque la intención de matar haya de deducirse de los medios, modos o formas empleados en la agresión o del lugar del cuerpo en el que haya incidido el ataque, lo cierto es que, como con carácter general enseña, en expresión nunca mejor empleada, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras la multiplicidad de supuestos enjuiciados, el carácter anímico, interno y de la propia conciencia del sujeto activo de la infracción revela siempre la naturaleza meramente subjetiva de ese dolo específico, intención de matar, sin perjuicio de lo cual, como segundo factor del elemento anímico, es preciso la exteriorización de ese propósito mediante la puesta en juego de toda una serie de acciones u omisiones de índole material, lo mismo en la consumación como en la frustración o tentativa; concepto, matizaciones y definiciones que en nada se oponen a que, dentro de la necesaria función judicial, el acreditamiento cierto, no por presunciones ni suposiciones sino en base a irrefutables deducciones, de esa intención, como íntimo sentimiento perteneciente a lo más profundo del ser humano, ha de obtenerse conjugando una serie amplia de circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho, desarrollo de la dinámica, palabras, actitudes, gestos, comportamientos, armas utilizadas, forma de la agresión, partes del cuerpo atacadas, tal se apuntó antes, y un largo etcétera sometido a la capacidad investigadora y a la conciencia o convicción de los juzgadores, siempre con exquisita cautela y entendiendo especialmente relevante para la determinación el dolo"(ST 11-11-1999)".

No cabe efectivamente presumir en contra del reo, debiendo acreditarse la integración de los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo penal si bien la prueba indiciara es admisible como corroboración de la directa.

Mas aún, cabe precisar y concretar esta jurisprudencia porque el Tribunal Supremo hace mención expresa a la distinción del "animus necandianimus necandi" y el "laedendi" cuando la agresión se comete con arma blanca, como ocurre en el caso ahora enjuiciado.

Así, en la Sentencia de 11 de Noviembre de 2005 ,-(que confirma otras anteriores que también hacen referencia al uso de arma blanca, como la de 17 de Febrero de 2002)-, establece que, "En muchas ocasiones se nos ha planteado este problema de si en un caso concreto hubo animo de matar intención de matar o sólo de lesionar. Con cierta frecuencia cuando se trata de agresiones por medio de arma blanca (navaja, cuchillo u otro instrumento semejante), en que hemos de aplicar al supuesto examinado la prueba de indicios, ante la ausencia de prueba directa y la precisión de determinar si existió o no tal ánimo mediante un juicio de inferencias a partir de aquellos datos objetivos previamente acreditados (art. 286.1 LEC ). En estos casos esta Sala ha dicho a veces que, en definitiva, hemos de tener en consideración tres elementos objetivos como hechos básicos en la mencionada prueba de indicios:

1º. La clase de arma utilizada, que en estos casos concurre siempre, porque el cuchillo, navaja o instrumento análogo se llama precisamente arma blanca cuando tiene aptitud para introducirse en el interior del cuerpo humano al efectuar el correspondiente golpe.

2º. El lugar del cuerpo elegido para el mencionado golpe ha de ser una zona vital, la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la humana.

3º. Ese golpe en zona vital, ha de ser eso, un golpe, es decir, una incidencia en el cuerpo humano tan fuerte que permita que el arma llegue a penetrar en su interior, en ese sitio donde se encuentran los mencionados órganos cuya afectación puede producir el resultado de muerte".

Pues bien como primera aproximación cabe señalar que la zona fundamentalmente afectada, la que supuso riesgo vital no fue ni la cabeza ni el tronco, por cuanto la única herida inciso punzante con penetración fue la del tercio superior del muslo derecho, pues el resto según recoge el informe medico forense, y por lo que afecta a las heridas inciso punzantes son no penetrantes, así las de la espalda señalan los peritos medico forenses que es tangencial describiéndolas como puntura y arrastre o arañazo, no pudiendo afirmarse que se buscara de propósito con el pinchazo en el muslo seccionar la arteria femoral.

Recientemente ha tenido ocasión esta Sala de examinar el tema que nos ocupa, S de 16 Jun. 2010 y en ella esta Audiencia se refería a la jurisprudencia al efecto citando entre otras la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de Abril de 2.005 que, "pretende, pues, el recurrente que se considere al acusado como autor de un delito de homicidio imprudente. También señala que puede construirse la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como un concurso entre lesiones dolosas y homicidio imprudente... La sentencia de esta Sala de 6 de Mayo de 2.002 , seguida por la sentencia de 23 de Mayo de 2.002 , y, últimamente, sentencia 823/2.003 de 6 de Mayo , y sentencia 106/2.005 de 4 de Febrero , recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de homicidio, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor.

No ignora esta Sala que el elemento subjetivo del delito de homicidio no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004 (LA LEY 12296/2004 )).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 (LA LEY 1967/2004 ) el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (véanse SS.T.S. de 8 de marzo de 2.004 (LA LEY 12296/2004 ), 10 de diciembre de 2.004 (LA LEY 464/2005 ) y 14 de febrero de 2.005 (LA LEY 35109/2005 ), entre otras muchas).

Aplicando tal doctrina al supuesto enjuiciado, no cabe estimar que mediara siquiera dolo eventual de muerte en la agresión de Raimundo porque, dados los datos que concurrieron en el ataque --poco penetración de las cuchilladas, órgano vital alcanzado por ella, la arteria femoral en el muslo, desconocimiento de la zona de ataque; --no cabe inferir de los mismos que el acusado se representase como probable la causación de la muerte y que aceptase tal probable letal consecuencia.

Valorando los antecedentes y la causa de la agresión y las manifestaciones previas y posteriores del acusado, tales datos revelan que el acusado tuvo un incidente con el lesionado acudiendo para solucionarlo, tras intentarlo directamente con el mismo, a las autoridades competentes estando pendiente de su llegada, encontrándose sorpresivamente en ese momento con el vecino a quien atribuía los ruidos objeto de la denuncia, por lo que ante la petición de explicaciones por el mismo se inició la agresión física en la que utilizó el procesado con animo de lesionar el instrumento peligroso que preventivamente llevaba, pero no cabe inferir que obrase con propósitos homicidas, resultando más adecuado atribuirle un "animus laedendi", puesto que si ya era irracional este propósito de herir, en atención a la entidad de la ofensa que se le había causado al impedirle el descanso con los ruidos que afirma provenían de la vivienda del lesionado, y que motivaron la llamada a la guardia civil , el dolo de matar resultaba totalmente desproporcionado; máxime cuando tuvo la posibilidad de inferir cuantas puñaladas quiso, al no haber persona alguna que le impidiese hacerlo, sin huir del lugar al que sabía por estarlos esperando acudirían miembros de la policía o la guardia civil tampoco ofreció resistencia y reconoce desde el principio la autoría de los hechos, la propiedad del cuchillo, sin que refiera ni en el momento del apuñalamiento ni en la discusión previa amenaza alguna, destacando lo absurdo de entender que si el propósito era el enfrentamiento, avise a las fuerzas de seguridad y baje con su hijo en brazos, por lo que no hallamos razones suficientes para tener acreditado el ánimo de matar lo que imposibilita acoger la calificación de homicidio intentado.

A la vista además de los informes médicos de asistencia unidos a las actuaciones, esencialmente el obrante al folio 24, donde ya se establece el alcance de la lesión, entendemos que no estamos, cómo se recogió con anterioridad, en presencia de un delito de homicidio en grado de tentativa, y sí de un delito de lesiones del artículo 148-1 del Código Penal por cuanto si bien una de las puñaladas, la del muslo, afectó a la arteria femoral, sin embargo no se trata en principio la pierna de un órgano vital ni puede presumirse el conocimiento por el procesado de que en esa zona trascurre la referida arteria, mientras que si es especialmente significativo que en relación al resto de los impactos refieren con contundencia los médicos forenses en el Plenario que se trata de "puntadas y arrastre" esto es de escasa contundencia y profundidad refiriéndose los peritos a las mismas como "arañazo", con excepción de la del muslo, añadiendo que todas ellas se pudieron ocasionar de frente o lateralmente. Mas trascendencia si cabe tienen en relación con la calificación de los hechos las circunstancias previas coetáneas y posteriores a los hechos apuntadas anteriormente por cuanto siendo cierto la existencia de un previo incidente entre procesado y victima sin embargo, el motivo por el que permanecía el procesado en la puerta de acceso a los apartamentos era la espera de la llegada de la guardia civil que había sido alertada por el mismo como consecuencia de unos ruidos en la vivienda del lesionado, por lo que hay que considerar que si había avisado a las fuerzas de seguridad no tenía intención de un enfrentamiento con quien resulto lesionado, siendo casual el encuentro entre ambos en la entrada al garaje y desencadenándose el enfrentamiento cuando Melchor se dirige al procesado a pedirle explicaciones sobre el previo incidente, no constando fueran proferidas en ningún momento frases amenazantes, permaneciendo el agresor en el lugar de los hechos tras el apuñalamiento, expresando a los miembros de la guardia civil que acuden al lugar de los hechos, avisados por el agresor antes del enfrentamiento, que lo había hecho para defenderse. Por otro lado el hecho de que portara un cuchillo de una cierta entidad como es el de cocina cuya pertenencia reconoce el acusado, no supone un elemento a valorar en apoyo de la intención homicida por cuanto la existencia previa de varios incidentes con quien resultó lesionado fue lo que le llevó a coger el cuchillo, si bien es importante insistir que no se encontraba en la puerta del garaje para sorprender a Melchor sino que esperaba a la guardia civil para que atendiera la denuncia por ruidos formulada telefónicamente, de ahí que se afirme el carácter casual del encuentro con el agredido, estando fuera de toda lógica insistimos que si esperaba encontrarse con el mismo bajara con su hijo en brazos. Esta versión del acusado sobre su presencia en el lugar de los hechos es corroborada por la prueba testifical declarando el policía local que testifica en primer lugar que fueron comisionados por un tema de ruidos y que al no encontrar a nadie llamaron a la guardia civil recibiendo otra llamada a los diez minutos de este cuerpo de seguridad diciendo que el requirente les estaba esperando en el lugar.

Estimamos pues que no hubo siquiera dolo eventual respecto del delito de homicidio, cuyo presupuesto imprescindible es la posibilidad de prever el resultado de muerte. Entendemos que tal previsibilidad no existió.

Concurren así en el presente supuesto todas y cada una de las circunstancias definidoras de los tipos penales citados, a saber, el elemento objetivo definido por la existencia de un daño a la víctima del hecho que pueda encuadrarse en el texto del art. 147 , y el elemento subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible de eventual ocurrencia pero, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción ( TS SS 4 Nov. 1992 , 7 Abr. 1993 y 25 May. 1995 , entre otras).

No cabe duda alguna de que en el presente supuesto hubo de representarse necesariamente el resultado lesivo que se deriva de un acometimiento mediante un cuchillo de cocina Dicho cuchillo, cuya potencialidad lesiva e incluso letal resulta indiscutible, ha de considerarse integrado dentro del concepto de arma o instrumento concretamente peligroso para la salud al que se refiere el articulo 148 del C. Penal .

En cuanto a la entidad de las lesiones causadas igualmente ha quedado acreditado que requirieron para su curación tratamiento médico y quirúrgico además de hospitalización según consta en autos.

SEGUNDO.- Se estima autor criminalmente responsable del citado delito al imputado Raimundo por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que integran la conducta típica conforme dispone el art. 28 CP vigente.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se invocan por la defensa las circunstancias de legítima defensa y miedo insuperable. En cuanto a la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal (la defensa la invoca también como atenuante) a éste respecto se ha de decir que es doctrina constante y pacífica del Tribunal Supremo, que para que se pueda apreciar la misma es necesario la concurrencia de los siguientes elementos: a) una agresión objetiva, procedente de actos humanos, ilegítima, actual de inminente, b) una acción defensiva de la que se infiera el ánimo pertinente con dicha idea, c) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y d) falta de provocación por parte del que se defiende, siendo doctrina igualmente pacífica que en los supuestos de riña mutuamente aceptada, no puede apreciarse dicha circunstancia, tanto completa como incompleta. En el supuesto que nos ocupan los hechos se desencadenan cuando el lesionado se dirige al procesado a pedirle explicaciones, sin que este solo hecho pueda considerarse como agresión ilegitima, si bien el enjuiciado, dados los incidentes previos y su situación en cierto modo de inferioridad al tener una criatura en brazos, reaccionó irracionalmente y de forma desproporcionada, por lo que faltando ese requisito, esencial de la legítima defensa, ésta no puede aplicarse como eximente completa y tampoco como incompleta.

También se invoca por el letrado de la defensa ella circunstancia de miedo insuperable. La doctrina jurisprudencial ( STS 783/2006, de 29 de junio ) sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta ( STS de 8-3-2005, núm. 340/2005 ) donde parece que puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo miedo.

Destaca la jurisprudencia, y así por ejemplo la TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 10 Jul. 2009 que "Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ). "El acusado refiere con reiteración un temor a ser agredido al encontrarse a solas con Melchor y teniendo además a su hijo en brazos, y ello consecuencia del previo enfrentamiento en el que no había resultado lesionado, por lo que, habiéndose en cierta forma encauzado la situación al haberse denunciado a las autoridades competentes, no puede hablarse de un temor con base en un hecho real y acreditado de entidad, lo que excluye la circunstancia invocada pero no puede dejar de valorarse la situación a efectos, como se hizo anteriormente de deducir el animo que movió al acusado.

CUARTO.- Respecto a la pena a imponer, el delito de lesiones dolosas del artículo 148.1 del C. Penal prevé la pena de prisión de 2 a 5 años que de acuerdo con lo establecido en el art.66 .6 del mismo texto legal se podrá aplicar en toda su extensión en función de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, siendo así que el hecho ha de considerarse grave por cuanto pudo tener fatales consecuencias por lo que se considera ajustada al supuesto la pena de cuatro años de prisión.

Procede también, al ser la pena privativa de libertad inferior a diez años, imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena según lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

QUINTO. - Finalmente, debe determinarse la responsabilidad civil derivada de la criminal conforme a los artículos 109 y ss del Código Penal son correctas las cantidades solicitadas por la acusación particular para los días de ingreso hospitalario e impeditivos de acuerdo a lo previsto en el baremo recogido en la Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2010 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, cuya aplicación no vinculante pero si con carácter orientativo se ha venido manteniendo jurisprudencialmente.

Respecto a las secuelas, esas cicatrices varias de distinta consideración, es evidente que también tienen que ser indemnizadas debiendo señalar que por su ubicación e intensidad constituyen un perjuicio estético ligero como se consigna en el informe medico forense, debiendo valorar en 5323,16 euros como señalo la acusación particular al no haber cuestionado este extremo la defensa, comprendiendo estas indemnizaciones el daño moral al no acreditarse además trastornos psicológicos o del sueño que exijan una consideración individualizada y añadida a las anteriores sumas.

SEXTO. - En lo que se refiere a las costas procesales procede su imposición al condenado incluidas las de la acusación particular según tiene reiteradamente establecido el TS pudiendo citarse a titulo de ejemplo la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 9 Jul. 2010 que destaca como "conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr., ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de ; y 203/2009, de 11-2 )." .En el supuesto de autos es obvia la procedencia al efecto al no ser distorsionadora o inviable la petición de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Raimundo como autor penalmente responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 148.1 del C. Penal a la pena de cuatro años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a que indemnice en concepto de responsabilidad civil al lesionado Melchor en la cantidad de 5323,16 euros, y al pago de las costas procesales, entre las que se incluirán las devengadas por la acusación particular. Abónese el tiempo en que ha de estar privado de libertad por esta causa, en los términos previsto en el art. 58.1 del c. penal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la firma, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario doy fe.