Sentencia Penal Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 41/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00008/2012

Rollo nº 41/2011

Órgano de procedencia:.............. Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón

Procedimiento de origen: ............. Procedimiento Abreviado nº 29/2011

SENTENCIA nº _________ /2012

Presidente: ..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados: .. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal

En Gijón, a seis de marzo de dos mil doce

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 29 de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Salanº 41 de 2011, sobre falsedad y estafa, contra Dimas , nacido en Mieres, Asturias, el día 8 de febrero de 1961, hijo de Agustín y de María, de estado civil casado, de profesión artista, vecino de Gijón, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad ningún día, declarado insolvente, representado por el Procurador D. Mateo Moliner González, y defendido por el Letrado D. Javier Menéndez Rey, y contra Javier , nacido en Gijón, Asturias, el día 15 de marzo de 1985, hijo de Agustín y de María-Belén, soltero, carretillero, vecino de Gijón, con D.N.I. nº NUM001 , con antecedentes penales, en libertad por esta causa durante la que estuvo privado de la misma ningún día, declarado insolvente, representado por el Procurador D. Mateo Moliner González, y defendido por el Letrado D. Jesús Villa García, en los que ha sido parte el MinisterioFiscal , y como acusación particular PALBUSA RECICLAJE DE PALETS S.L. , representada por el Procurador D. Juan-Ramón Suárez García, y dirigida por el Letrado D. Antonio-Manuel Sarabia Gómez, siendo Ponente el MagistradoIlmO. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

A/ Dimas , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía prestando servicios como gerente y único responsable del centro de trabajo sito en el Polígono de Porceyo de Gijón de PALBUSA RECICLAJE DE PALETS S.L., donde también trabajaba como carretillero y encargado su hijo Javier .

B/ PALBUSA, que tiene su domicilio social en Tanos-Torrelavega, Cantabria, y cuyo administrador único era Victorino , pertenece al grupo empresarial denominado PARUVI, con sede social en Torrelavega, y se dedicaba a la compra, venta, reparación y reciclado de palets.

C/ Entre enero de 2005 y septiembre de 2009 Dimas obtuvo un beneficio económico -aparte de su sueldo como gerente- de en total 482.122,86 euros, causando un perjuicio correlativo a PALBUSA, y ocultándoselo a la central de Torrelavega, donde se remitía semanalmente la documentación y se llevaba la contabilidad, haciendo constar en los albaranes- recibos que remitía cantidades que no se correspondían con la realidad, mediante dos tipos de conductas, desarrolladas día a día a lo largo de esos años, consistentes en:

1º.- después de recibir o adquirir por precio y algunos sin coste palets de diferentes clases, los vendía y cobraba sin remitir todo el dinero obtenido a la central, a quien comunicaba unas cifras distintas a las reales, quedándose en total durante ese tiempo y por esta vía con 367.547,01 euros.

y 2º.- después de adquirir sin coste palets que se retiraban sin gastos de transporte a las empresas que ya no los querían y los cedían gratis a cambio de su retirada, así como también palets que algunos entregaban sin cargo en el almacén de Porceyo- Gijón, se remitían a la Central albaranes haciendo constar haber pagado un precio ficticio por esos palets, ante lo cual la central remitía ese importe a la cuenta de la empresa en Gijón, de la que sólo disponía y dispuso Dimas , que por esta vía obtuvo a lo largo de esos años y en diferentes veces un total de 114.575,85 euros.

D/ En 2007 se detectaron en la central desfases entre el número de palets en stock y el importe y clasificación de éstos según la documentación remitida por Dimas , y al confirmarse las irregularidades en 2009 se encargó la elaboración de un informe a la Economista-Auditora Guadalupe , en el curso de cuya elaboración y por orden de Victorino comparecieron en el almacén de Gijón los empleados de PARUVI Eduardo y Jeronimo , que, con la colaboración del carretillero Javier moviendo los palets, comprobaron el día 10 de septiembre de 2009 que de unas existencias de 12.274 palets de varios modelos que tenía que haber según la documentación remitida a la central por Dimas sólo había 3.618 palets, siendo la mayor parte de los que faltaban palets de la categoría superior EPAL, de precio unitario de 5,41 euros.

E/ Dimas , aunque estaba de baja, al enterarse de la presencia en el almacén y de lo que estaban haciendo los citados en el apartado anterior, compareció en el almacén, y tras disculpas varias, acabó por reconocer el desfase, llegando a ofrecer al Sr. Eduardo entre 150.000 y 180.000 euros para arreglar el asunto.

F/ Dimas fue despedido, al igual que su hijo, el 28 de septiembre de 2009, y en esa misma fecha y en Torrelavega firmó un documento en el que reconocía que era el único responsable de "un desfase que asciende a 495.000 euros... como resultante de su negligente actuación y que asume adeudar y se compromete a reponer a la empresa", firmando el 30-9-2009 un recibo de ciertas cantidades por el despido aclarando que "Estas cantidades son independientes y no compensan ni afectan, ni disminuye la deuda de carácter civil que ha reconocido de forma personal a favor de PALBUSA S.L. por importe de 495.000 euros".

G/ Del almacén de Porceyo-Gijón se hizo cargo durante los meses siguientes Jeronimo , comprobando que entre septiembre y diciembre de 2009 entraban palets sin coste alguno para la empresa.

H/ En fecha 15 de diciembre de 2009 la Sra. Guadalupe presentó su informe, cifrando la diferencia a favor de la empresa en un total de 482.122,86 euros.

I/ Dimas no abonó a PALBUSA cantidad alguna ni en 2009, ni posteriormente.

J/ El 21 de enero de 2010 PALBUSA S.L. presentó querella contra Dimas y su hijo, la cual dio lugar a la presente causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tras retirar la acusación que provisionalmente había formulado contra Javier , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 265-6 ª y 74 del Código Penal , un delito continuado de estafa de los artículos 240 , 250-6 ª y 74 del Código Penal en concurso real con el anterior, y un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390 apartado 1 - 2 º y 3 º y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con los anteriores delitos, siendo autor Dimas , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó se impusieran al acusado las penas de cinco años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, accesorias y costas, y como responsabilidad civil que indemnizara a PALBUSA en 482.122,86 euros.

TERCERO.- La acusación particular, en sus definitivas, tras retirar la acusación que provisionalmente había formulado contra Javier , calificó los hechos como un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 , 250 - 6 º y 7 º y 76 (sic) del Código Penal y un delito continuado de falsedad en documento privado de los artículos 395 y 390 - 1 º y 2º del Código Penal , siendo autor Dimas , sin circunstancias, e interesó se impusieran al acusado las penas de cinco años de prisión por el delito de apropiación indebida y un año y nueve meses de prisión por el delito de falsedad, accesorias y costas incluidas las de dicha acusación particular, así como que indemnizase a PALBUSA RECICLAJE DE PALETS S.L. en 482.122,86 euros "con sus intereses legales más dos puntos devengados a partir de 20-7- 2009" (sic).

CUARTO.- La defensa de Dimas , en sus definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO.- La defensa de Javier , en sus definitivas, pidió su absolución y que se impusieran las costas a la acusación particular por temeridad.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos relatados como probados lo están:

1/ Por la documental aportada por PALBUSA, consistente en los albaranes sobre la actividad del almacén de Gijón entre enero de 2005 y septiembre inclusive de 2009 que, agrupados por días, el acusado Dimas , según reconoció en el juicio oral, remitía semanalmente en un sobre a la central de Torrelavega, y en las facturas de compras y ventas de palets, más listados de clientes y de compra-ventas de dichos años que elaboraba la empresa matriz PARUVI, que, clasificados los albaranes en 9 cajas y el resto en 3 cajas y 5 archivadores, obran en autos a disposición de las partes (folio 4 del Rollo), a cuya vista estuvieron en la Sala durante el juicio oral, y que no ha sido impugnada por las defensas (aunque tal impugnación no impediría su valoración - artículo 326 de la L.E.Civil - salvo que se tratase de pruebas nulas por su ilícita obtención o por concurrir otra causa legal, lo que ni se ha alegado);

2/ por las declaraciones en el juicio oral de los testigos Victorino , Eduardo y Jeronimo , por quienes sabemos de la existencia de los desfases en general y en concreto de los hechos probados de los apartados D, E y G;

3/ por el informe de la Economista-Auditora Guadalupe , obrante a los folios 10 a 14, y ratificado y explicado al folio 93 y en el juicio oral, informe que, más que probar los hechos, lo que hace es, basándose en las pruebas anteriormente citadas, cuantificar los perjuicios causados a la empresa;

y 4/ por el documento de 28-9-2009, obrante al folio 114, atribuido al acusado Sr. Dimas ("el acusado" en adelante para abreviar) y que éste, en el juicio oral, reconoció haber firmado ("firmé lo que me pusieron") y no negó su firma en el mismo al exhibírsele ("puede ser la mía"), así como por el documento, relativo al despido, y reiteración en parte del anterior, obrante al folio 16.

2. Puede parecer mucho que el acusado llegase a defraudar más de 80 millones de pesetas a su principal, pero no lo es tanto si se tiene en cuenta, de un lado , que el total defraudado representa un 12,05 por ciento del total de la facturación de PALBUSA (que era, según Victorino , de unos 800.000 euros al año), luego es posible y creíble, y de otro lado , que se hizo a lo largo de cinco años, por varias vías y mediante operaciones realizadas poco a poco, "día a día" -como dijo el Sr. Victorino al folio 168 y como consta en la documental de los albaranes, agrupados o grapados efectivamente por días y con una nota-resumen de caja de cada día- y referidas a palets de distintas clases y precios, de los que cada día podía haber movimiento de varios cientos, lo que explica que al principio no fuese fácil de detectar pero que pasados dos años, en 2007, y acumulándose el desfase empezase a detectarse, y que dos años después, en 2009, la "bola de nieve" de lo defraudado ya fuese tan grande que fuera innegable, y por eso la reconoció el acusado (y hasta en dos documentos), siendo difícil de creer que alguien reconozca algo así (puede haber un error de cuenta, una omisión inadvertida, que a lo largo de varios años supongan uno o más millones de pesetas, pero más de 80 millones de pesetas no son sólo ya un error) de no ser cierto y de no ser consciente de ello, no estando probado en absoluto que, como alegó en el juicio oral, firmase eso porque fue presionado para ello, pues según todos los testigos cuando lo firmó estaba a solas con el Abogado de PARUVI y consta que desde que firmó ese documento y se presentó la querella pasaron varios meses sin que el acusado reintegrase nada, siendo falso que, como se dice en su escrito de defensa, se le amenazó con que meterían en la cárcel a su hijo, que también trabajaba en la empresa y tenía antecedentes penales (folio 222), pues su hijo sí tuvo problemas con la Justicia antes de ese documento (una condena firme de 10-7-2006 y otra de 18-3-2009, folios 101 y 102) pero ninguno de esos motivó su ingreso en prisión y sí otra condena posterior -le consta a esta Sala por notoriedad por ser quien le condenó y quien ahora tramita su Ejecutoria- por delito contra la salud pública, por la que aun estaba preso cuando se celebró el juicio oral (folios 47, 49 y 51 del Rollo de Sala), habiendo además demostrado la acusación particular no tener ninguna animosidad especial contra Javier al retirar finalmente su acusación contra él.

3. Y frente a todo lo anterior no es de recibo el alegato de una de las defensas de que no se ha tenido en cuenta que algunos palets adquiridos por PALBUSA resultaban inservibles y no se reciclaban sino que se reducían a madera o serrín y se remitían a la empresa de gestión de residuos CONTEMAX, pues, de un lado, como dijeron los testigos y corrobora la documental de CONTEMAX de los folios 31 a 36 del Rollo, ello es cierto pero ocurrió con una cantidad ínfima de palets que no representaba ni el 1 por 100 de los adquiridos por PALBUSA, y de otro lado, ello no impedía que el acusado hiciese figurar en la documentación remitida a la central esos palets (inservibles como tales y lógicamente adquiridos gratis) como palets adquiridos pagando un precio para que la central se los abonase luego a él, siendo esa precisamente una de las vías o formas de realizar la defraudación.

SEGUNDO.- 1. Los hechos relatados como probados en el apartado C/ 1. son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 249 y 74 del Código Penal , apropiación indebida -en cuya calificación coinciden las dos acusaciones- y no estafa pese a existir engaño del acusado a su principal porque ese engaño fue posterior a la consumación del delito, pues en principio cuando el acusado adquirió palets, los vendió y cobró el precio estaba actuando legítimamente en su cargo de gerente de PALBUSA de Gijón, y es cuando la posesión legítima del dinero cobrado se transmuta en parte en propiedad ilegítima cuando se consuma el delito, siendo después cuando el acusado, para ocultar su fechoría, remite sólo parte del dinero obtenido a la central con documentación en la que hace figurar cifras (de adquisiciones, o/y de ventas, o/y de clases de palets y precios) no coincidentes con la realidad.

2. Los hechos relatados como probados en el apartado C/ 2. son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , pues en esta conducta sí que hubo un engaño del acusado a su principal, consistente en hacer constar en la documentación remitida a la central la adquisición por precio de palets que en realidad había adquirido gratis, como consecuencia del cual la central realizó, en su perjuicio y para lucro del acusado, un desplazamiento patrimonial consistente en transferir el importe de ese precio a la cuenta bancaria de PALBUSA en Gijón, de la que sólo podía disponer y dispuso el acusado.

3. No concurre en ninguno de los dos delitos descritos el subtipo agravado del apartado 1-5º del artículo 250 del Código Penal , porque según reiterada jurisprudencia no es admisible, por contrario al principio non bis in idem , tener en cuenta un mismo hecho dos veces para configurar, en contra del reo, agravantes o subtipos agravados, como ocurriría en el presente caso si agrupásemos los distintos hechos aislados cometidos por el acusado para configurar un delito continuado, que según el apartado 1 del artículo 74 del Código Penal obliga a imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior (a lo que no es excepción el inciso primero del apartado 2 del mismo artículo, pues la doctrina que así lo sostenía ha sido desautorizada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, en el que, aunando criterios, se estableció que "el delito continuado siempre se sancionará con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración", haciéndose eco de esta doctrina las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007 y 21 de noviembre de 2007 ), y volviéramos a tener en cuenta la suma de los importes defraudados en los distintos hechos para apreciar el subtipo agravado 5º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal , lo que únicamente podría hacerse si alguno de los hechos aislados incluidos en el conjunto por sí sólo superase los 50.000 euros de defraudación ( sentencias T.S. 21-11-2007 de 27-6-2002 , 12-2-2003 , 21-3-2005 , 5-4-2006 y 21-11-2007 ), lo que no sucede en el caso concreto, pues los hechos defraudatorios se realizaban día por día, y como se comprueba por la documental, y salvo error u omisión nuestros, no hay ningún día en que el valor total de las operaciones (menos aun el valor de lo defraudado) supere o alcance los 50.000 euros, y tampoco la comprobación de existencias que se hizo el 10-9-2009, pues si faltaban unos 9.000 palets y aun suponiendo que todos los que faltaban fuesen de la categoría superior EPAL, de 5,41 euros de precio unitario, aún no se llegaría a los 50.000 euros, amén de ser obvio que el desfase comprobado ese día no era fruto de uno ni de dos ni de tres días sólo y sí de bastante tiempo.

4. No concurren tampoco los subtipos agravados 6º y 7º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal postulados por la acusación particular, pues, de un lado, entendemos que se quisieron citar los apartados 5º y 6º (del texto actual) realmente ya que el 7º (estafa procesal) nada tiene que ver con los hechos enjuiciados, y en cuanto al de "abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional", a) no consta que el acusado tenga una profesión (se dice que es artista) o una experiencia empresarial (en realidad no era empresario y sí sólo un empleado por mucho que se le llamase "gerente") que le otorguen especial credibilidad en ese ámbito, b) es cierto que para cometer los hechos se valió de su cargo de "gerente" de PALBUSA en Gijón, pero precisamente si pudo cometer estos hechos fue por eso, porque era el "gerente" y como tal el responsable de la empresa en Gijón, el encargado de remitir la documentación a la central y quien podía disponer de la cuenta bancaria de la empresa en Gijón, y tener en cuenta ese mismo hecho, determinante para la realización de los hechos, para configurar un subtipo agravado supondría una doble valoración peyorativa del mismo hecho contraria al principio non bis in idem , y c) aunque el Sr. Victorino tuviera durante un tiempo mucha confianza en el acusado, esa confianza derivaba de ser el acusado empleado de la empresa como "gerente" y no de una relación de parentesco o de otras relaciones personales especiales.

5. Y no es de apreciar el delito de falsedad documental postulado por las acusaciones -documento mercantil según el Fiscal, documento privado según la acusación particular-, primero , porque ninguna de las acusaciones precisa, como exige el principio acusatorio formal y para no causar indefensión al acusado, a qué documento o documentos concretos se refieren, pues se habla sólo de albaranes y recibos falsos o simulados, pero sin decirse cuántos, ni cuáles, ni en qué consistió en concreto la falsedad o simulación, y segundo, aunque se deduce que la falsedad o simulación consistió en hacer constar en los albaranes-recibos cifras de adquisiciones, ventas, o/y precios no coincidentes con la realidad, se trata de una falsedad intelectual o de contenido del número 4º del apartado 1 y no de ninguna de las modalidades de los números 1º, 2 y 3 (no hubo manipulación o alteración física de los documentos, no hubo una simulación que indujese a error sobre la autenticidad del documento, pues no se plantea que esos albaranes-recibos hayan sido emitidos por PALBUSA-Gijón, aunque la letra de todos no sea la misma, y no se ha comprobado en absoluto que las personas que figuran en ellos como clientes o transportistas no existan o no sea cierto que intervinieron en las operaciones que se dicen) del apartado 1 del artículo 390 del Código Penal , únicos que son delito según los artículos 392 y 395 cuando es un particular el que incurre en falsedad en documento mercantil o en documento privado.

TERCERO.- De los expresados delitos es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , Dimas por su realización directa, material y voluntaria.

CUARTO.- Procede, por aplicación del principio acusatorio formal, la absolución de Javier al no mantener acusación contra él las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Dada la existencia de un concurso ideal entre un delito continuado de apropiación indebida y un delito continuado de estafa ya definidos -concurso ideal porque, aunque en teoría se pueden distinguir dos delitos, en la práctica los hechos delictivos se superponen y confunden, pues es imposible distinguir en los albaranes-recibos confeccionados y agrupados cada día y que el acusado remitía semanalmente a la central, albaranes que eran el medio de que se valía el acusado para ocultar su defraudación o engañar a la central, una u otra conducta delictiva-, a la vista de las penas pedidas por las acusaciones y de acuerdo con lo previsto en los artículos 74 apartado 1 y 77 del Código Penal , procede imponer al acusado, ya que concurren dos "agravaciones": delito continuado y concurso ideal, la mitad inferior de la pena superior en grado a la prevista en el artículo 249 del Código Penal (de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses), y dentro de la misma, dada la importancia de lo defraudado pero también su reconocimiento de al menos adeudar esa cantidad y hacerse responsable de su falta, en la extensión de tres años y nueve meses de prisión.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de una infracción penal lo es también civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la condena al acusado a que indemnice a PALBUSA en 482.122,86 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (y no otros porque la acusación particular no ha citado un solo precepto en apoyo de su petición en esta materia).

SÉPTIMO.- Las costas procesales deben la mitad declararse de oficio por la absolución de Javier , sin que proceda la imposición de las de su defensa, como esta pidió, a la acusación particular, de un lado, porque si esta persona llegó como acusado hasta el juicio oral no fue sólo por la acusación particular sino también por el Fiscal, y de otro lado, porque no fue temerario acusarle dada su estrecha relación con el principal acusado y dado su puesto en la empresa, que no era sólo el de carretillero sino también el de "encargado", y la otra mitad imponerse al acusado Dimas por su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluyendo en esa proporción (la mitad) las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos 1 , 56 , 66 y 79 del Código Penal , 141 , 142 , 144 , 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Dimas , como autor de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de estafa ya definidos en concurso ideal sin circunstancias modificativas a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a PALBUSA RECICLAJE DE PALETS S.L. en 482.122,86 euros, y al pago de la mitad de las costas, incluidas en esa proporción las de la acusación particular, y debemos absolver y absolvemos libremente a Javier por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio la mitad de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a seis de marzo de dos mil doce.