Sentencia Penal Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 10/2006 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: PO 10/2006

Proc. Origen: SUMARIO 2 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION Nº 2 de Palma de Mallorca

SENTENCIA Núm. 8/2012.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN JIMENEZ VIDAL

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DON JESUS GONZALEZ OLIVEROS

En PALMA DE MALLORCA, a 28 de Febrero de 2012.

VISTO por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida como Sumario número 2/2006 procedente del Juzgado de Instrucción número Dos de Palma de Mallorca y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario con número de Rollo de Sala nº 10/2006, por el delito de Abuso Sexual, seguido contra D. Rogelio , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido el 1 de julio de 1956 en Inca, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Doña Mariana de España Roselló y defendido por el Letrado Don José Isasi Mont, siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la persona del Ilmo. Sr. D. Gabriel Rul.lan y la Acusación Particular personada por el Institut de Serveis Socials i Esportius, estando representado por la Procuradora Doña María Luisa Vidal y defendida por el Letrado D. José de España, así como la Acusación Particular personada por Dña. Miriam , estando representada por D. Santiago Barber Cardona y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Mansó. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción número Dos de Palma de Mallorca con el número 02/2.006, en el que en fecha 22 de marzo de 2.006 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento contra Rogelio como presunto autor de un delito de ABUSO SEXUAL; y seguido por todos sus trámites fue dictado Auto de conclusión en fecha 18 de abril de 2.006, siendo emplazado el procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y formado el correspondiente Rollo, por Auto de 13 de octubre de 2006 se confirmó la conclusión del sumario y se procedió a la apertura de Juicio Oral, formulando el Ministerio Fiscal su calificación provisional mediante escrito de 31/10/2006, por parte del IMAS, de fecha 27/11/2006 y por la representación de Dña. Miriam , de 15/11/2006, no calificando la defensa. Admitidas que fueron las pruebas que se estimaron oportunas, se señaló el acto de juicio oral para el día 10 de abril de 2007.

TERCERO.- Llegado el día y hora señalado fue celebrado el Juicio con el resultado que era de ver en acta interrumpiéndose y continuándose el día 3 de mayo de 2007, quedando en dicha fecha los autos para dictar Sentencia.

En fecha 17.9.2007 fue dictada Sentencia que condenaba al Sr. Rogelio como autor de un delito continuado de abusos sexuales.

Preparado e interpuesto en tiempo y forma Recurso de Casación, en virtud de Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25/9/2008 , se retrotrajeron las actuaciones hasta el momento anterior a la petición de revocación del auto de conclusión de sumario para la práctica de diligencias, realizada en el escrito de los folios 5 a 8 del Rollo de Sala, siguiéndose luego los trámites hasta dictar sentencia.

CUARTO.- En virtud de lo anterior, se dictó Auto de 6 de Febrero de 2009, revocando la conclusión de sumario y remitiendo los autos al Juzgado de instrucción nº 2 de Palma para práctica de diligencias.

Realizadas las acordadas, se dictó Auto de conclusión de sumario en fecha 22/2/2010 y fueron elevados nuevamente los autos a esta Sección 1ª en fecha 11 de marzo de 2010.

Mediante Auto de 16 de julio de 2010 se acordó la confirmación de la conclusión del sumario y la apertura de juicio oral contra el Sr. Rogelio .

El Ministerio Fiscal formuló su calificación provisional mediante escrito de 30/7/2010, por parte del IMAS, de fecha 23/9/2010 y por la representación de Dña. Miriam , de 14/9/2010, y la defensa mediante escrito de 2/11/2010. Admitidas que fueron las pruebas que se estimaron oportunas, se señaló el acto de juicio oral para el día 23 de febrero de 2011.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES previsto y penado en el art. 182.1 º y 2º en relación con el art. 180.1.3 ª y 4 ª y 181.1 y 2 y 74 todos ellos del Código Penal del que consideró autor al procesado Rogelio , concurriendo en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta del art. 21.1 con relación al art. 20.1 del CP ; concurre la atenuante muy cualificada del art. 21.6 del CP , solicitando la imposición de la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 6 años de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, prohibición de aproximación y comunicación con la menor por tiempo de 5 años; que se le imponga, además, la medida de seguridad no privativa de libertad consistente en tratamiento ambulatorio y externo en centro médico o establecimiento sociosanitario adecuados a sus dolencias psíquicas por tiempo de 5 años, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 97 CP , centro o establecimiento que se determinará en ejecución de sentencia. Y costas procesales. En concepto de responsabilidad por daños y perjuicios abonará a la menor la cantidad de 6.000 euros.

Las acusaciones particulares, IMAS y Sra. Miriam , se adhirieron a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

La Defensa de Rogelio , en igual trámite, modificando las conclusiones en su día formuladas, se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los trámites legales esenciales.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que el procesado Rogelio , mayor de edad, nacido el 1 de julio de 1956, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el 12/11/2004, quien, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Palma, durante fechas no determinadas de los ocho primeros meses del año 2004, movido por un ánimo libidinoso de menoscabar la libertad sexual ajena, en distintas ocasiones realizó tocamientos de índole sexual sobre su hija Gema , que contaba con 5 años de edad, llegando en una ocasión a introducir el Sr. Rogelio un dedo en la vagina de su hija así como en varias ocasiones un bolígrafo, hechos éstos que provocaron dolor en la menor. Hasta la fecha no se han constatado secuelas en la niña, debido a su corta edad.

El Sr. Rogelio padece una oligofrenia de carácter leve y un trastorno psicótico del grupo de las esquizofrenias moderadas, lo cual mermó sensiblemente sus capacidades intelectivas y volitivas con relación a los hechos y afectaron notablemente, aún sin anular, sus aptitudes para poder aprehender la contrariedad al ordenamiento jurídico de tales hechos y de poder actuar conforme al mismo.

Las presentes actuaciones se incoaron en octubre de 2004 y tratándose de un hecho de instrucción no compleja a la vista de las diligencias que se han debido practicar y aún cuando han ocurrido diversas vicisitudes procesales que llevaron en su día a la anulación de la sentencia que recayó por estos hechos en el año 2007, la tramitación de la causa se ha demorado notoriamente en exceso y ello por causas que, en definitiva, no son en modo alguno imputables a actitud dilatoria del acusado Sr. Rogelio .

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado.

El acervo probatorio del que ha partido la Sala ha consistido en:

1º.- La declaración del acusado, que ha reconocido los tocamientos a su hija menor así como que se halla sometido a tratamiento por esquizofrenia y oligofrenia, aceptando someterse a tratamiento médico y aceptando la responsabilidad civil en cuantía de 6000 euros. En relación a la prueba de confesión del imputado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95 , declaró "la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo(...)". Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 y 138/2001 . Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 498/2003 de 24 de abril . La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

2º.- Los informes periciales de los médicos forenses Sres. Jorge y Segundo , introducidos y que obran a los folios 119 a 125 y 171 a 175 de los que se desprenden que la menor presenta un correcto potencial intelectual, no presenta signos de enfermedad o alteración psicopatológica, no es una menor con especial tendencia a la fabulación o fantasía, el relato puede resultar acorde a una situación de abuso sexual, no se han observado inconsistencias importantes que resten credibilidad a su testimonio.

Los informes que obran a los folios 155, realizado por la Sra. Cecilia , debidamente introducido.

Respecto de los informe periciales, no han sido impugnados y, al respecto, existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. ( STS de 19-12-2006 nos dice que, "según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)".

3º.- La exploración de la menor que obra al folio 161, debidamente introducido en el que la menor relata como su padre le "tocó la cotorrita con el boli. Su papá le hizo daño. Se lo hizo primero con el dedo y luego con el boli. El primer día de lo hizo su papá con el dedo y con el boli cuatro veces. Fueron cuatro veces seguidas".

4º.- El informe forense del Sr. Rogelio al folio 211 y de los informes obrantes a los folios 265 a 267(psiquiatra Sr. Gervasio ) donde consta que el Sr. Rogelio padece oligofrenia borderline; del informe psicológico de la Sra. Africa (folios 291 a 295) donde consta que el Sr. Rogelio padece un trastorno psicótico de las esquizofrenias moderadas y ello le limita moderadamente pero de forma clara, la capacidad para comprender, razonar y querer.

En definitiva, habiendo el Sr. Rogelio , en el acto del juicio oral, reconocido abiertamente su participación en los hechos en la forma en que aparecen relatados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, a los que se han adherido las acusaciones, contestando afirmativamente a las preguntas acerca de su participación, unido todo ello al contenido de los informes y exploración que se han referenciado, ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del SR. Rogelio llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- Valorada en los términos expuestos la prueba practicada, debemos entrar en el análisis de la calificación jurídica del relato fáctico respecto de la acusación formulada. El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como delito de abuso sexual continuado del art. 182.1 y 2 en relación con los arts. 180.1. 3 ª y 4 ª y 181.1 y 2 y art. 74 del CP .

El delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal está comprendido entre los que constituyen un ataque a la libertad o indemnidad sexual de otro. Así se desprende del tenor literal del precepto que describe la conducta típica como la realización de actos que ataquen a dichos bienes jurídicos, sin violencia o intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima.

Se exige: a) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, siempre que no represente un acceso carnal propio del delito de violación, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo; b) que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente y, c) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico «ánimo libidinoso» o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

El artículo 181 del Código Penal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre como "abuso sexual", con tres tipologías distintas:

a) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento.

b) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menor de trece años o sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto; y

c) la del nº 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".

Cada una de las tres tipologías posibles de "abuso" sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de "agresión" del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del artículo 181. Esas agravaciones son precisamente las del artículo 182, y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento.

Ese desvalor de los subtipos se desarrolla a su vez en dos niveles:

a) por un lado, sustituyendo las penas previstas al artículo 181 por otras más graves cuando el "abuso sexual" -esto es el delito de que se trate según el art. 181- consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, -en la redacción vigente al momento de cometerse los hechos, lo que constituye la agravación del artículo 182 párrafo primero;

b) y por otro lado, imponiendo esas nuevas penas agravadas en su mitad superior cuando esos comportamientos agravantes del párrafo primero se hicieran con los prevalimientos o abusos previstos en el párrafo segundo del mismo artículo 182 (circunstancias 3ª ó 4ª del art. 180.1 CP )

En el presente supuesto se dan todos los requisitos previstos en los tipos de los artículos 181.1 y 2 en atención a la existencia de abuso inconsentido por ausencia de consentimiento de la menor dada su edad(5 años) consistente en tocamientos en diversas ocasiones. Igualmente concurren los presupuestos del art. 182.1, al existir introducción de miembro corporal(un dedo, al menos, en una ocasión), y objetos por vía vaginal(un bolígrafo en varias ocasiones) y los del art. 182.2 en atención a concurrir la circunstancia 4ª del art. 180.1 al ser el Sr. Rogelio el padre de la menor y haberse prevalecido de esta circunstancia para cometer los hechos, como concluye la Sala del hecho de la convivencia de la menor con el padre, en el momento de los hechos, y derivado(el prevalimiento) de la diferencia de edad, unida a la relación paterno-filial de la víctima.

No puede estimarse la concurrencia de la circunstancia 3ª del art. 180.1 del CP , esto es, la edad de la menor, toda vez que esta circunstancia es tenida en cuenta para concluir la ausencia de consentimiento sin que pueda ser valorada doblemente para concluir la ausencia de consentimiento y, a su vez, basar la agravación al no existir ninguna otra circunstancia, distinta a la edad, de las previstas en el apartado 3º del art. 180.1 del CP .

Por lo que respecta a la continuidad delictiva, conviene traer a colación la STS 1216/2006 de 11 de diciembre en la que, con cita de otras, señala: "(...)que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a mismo modus operandi, hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos;

c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas;

e) unidad del sujeto activo;

f) homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines, ( SSTS 1103/2001, de 11 de junio ( RJ 2001 , 10315 ) y 1749/2002, de 21 de octubre ( RJ 2002, 9131) , entre otras muchas)".

Aplicando la anterior doctrina sobre los hechos declarados probados, procede entender aplicable la continuidad delictiva ya que el acusado realizó una pluralidad de hechos diferenciables, sin que la indeterminación de las fechas y número de ocasiones( en distintas ocasiones tocamientos, al menos en una ocasión introducción de dedo y en varias ocasiones introducción de bolígrafo) tenga relevancia para apreciar la continuidad delictiva. Y tampoco existen dudas de que el acusado aprovechó idénticas ocasiones para, prevaliéndose de la ascendencia sobe la víctima, realizar una conducta sexual que vulneraba el mismo tipo penal en un mismo contexto espacio-temporal.

TERCERO.- Del delito de abuso sexual ya definido, es responsable criminalmente en concepto de autor conforme al art. 28 del CP D. Rogelio .

CUARTO.- Se solicitan, como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1.- Eximente incompleta del art. 21.1 con relación al art. 20.1 del CP .

2.- Atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, del art. 21.6 CP .

En cuanto a la primera, como ha sido declarado probado el Sr. Rogelio padece una enfermedad psíquica que, sin llegar a anular sus facultades intelectivas y volitivas, le limitan en su comprensión. De ahí que la misma haya de ser estimada.

En cuanto a la segunda, dilaciones indebidas como muy cualificada, el procedimiento fue incoado en octubre de 2004 concluyéndose el sumario en fecha abril de 2006. Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provicial(en febrero de 2006 al incoarse el Sumario) no se señaló juicio hasta abril de 2007 continuándose en mayo de 2007 y dictándose sentencia en septiembre de 2007. Tras el recurso de casación y en virtud de Sentencia del TS(septiembre de 2008), como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, se retrotraen las actuaciones al momento anterior a la conclusión de sumario para practicar diligencias. Se devuelven las actuaciones al Juzgado de instrucción en febrero de 2009 y no se cumplimentan las diligencias hasta Febrero de 2010. Remitidas las actuaciones nuevamente a esta Sección y tras los trámites legales de instrucción y admisión de prueba, quedaron los autos para señalar en junio de 2011, señalándose para el Juicio Oral el día 23 de febrero de 2012, mediante diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2011.

En relación a las dilaciones indebidas, la Jurisprudencia, de la que son ejemplo las SSTS de 22 de julio de 2003 , 22 de enero de 2004 , 11 de octubre de 2005 ó 20 de febrero de 2006 , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha admitido las dilaciones indebidas como atenuante analógica. El concepto "dilaciones indebidas" es indeterminado, por lo que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de los órganos judiciales implicados. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno.

La Jurisprudencia reserva la posibilidad de la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada, a dilaciones ciertamente desmesuradas, referidas a procedimientos no especialmente complejos que se demora entre ocho y diez años. En este sentido, pueden recordarse las SSTS de 3 de marzo de 2003 (8 años ), 21 de marzo de 2002 y 8 de mayo de 2003 (nueve años ), ó 10 de noviembre de 2005 (10 años).

En nuestro supuesto, ha de ser estimada la dilación, hoy recogida en el art. 21.6 CP , como muy cualificada atendiendo a las vicisitudes expuestas del presente procedimiento.

QUINTO.- En trance de individualizar la pena a imponer al Sr. Rogelio , la Sala debe obligadamente partir de que la penalidad prevenida en el art. 181.1 (pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses), si bien, por aplicación del artículo 182.1 del mismo texto legal se transmuta en una pena que oscila de 4 a 10 años de prisión y por aplicación del apartado 2 del art. 182, ha de ser en su mitad superior, esto es, de 7 a 10 años de prisión.

Lo anterior ha de ser aplicado en continuidad delictiva, en virtud del art. 74 del CP que nos conduce a la mitad superior de la extensión fijada para el tipo(de 7 a 10 años), esto es, de 8 años 6 meses y 1 día a 10 años.

Atendiendo a lo expresado en el art. 68 del CP , procede imponer, cuando menos, la pena inferior en grado, al entenderse que no concurren circunstancias que aconsejen la reducción en dos grados, quedando la pena en una extensión de 4 años y 3 meses a 8 años y 6 meses de prisión.

Finalmente, siendo de aplicación las reglas del art. 66 CP a partir de la rebaja de la pena conforme al art. 68 del CP ( STS 21/4/2008 y Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de fecha 01/03/05) en atención a la regla 2ª contenida en el artículo 66 del Código Penal , y concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, procede rebajar la pena en dos grados, respecto de la anterior(de 4 años y 3 meses a 8 años y 6 meses de prisión) que conduciría a una horquilla penológica de 1 año y 23 días de prisión a 2 años, 1 mes y 15 días de prisión.

El Ministerio Fiscal y, por adhesión, las acusaciones ha interesado la pena de prisión de 2 años. Atendiendo a la despreciable naturaleza del hecho sobre una menor, de 5 años de edad, en primera infancia e incapaz de discernir la bondad o maldad de los episodios sufridos, entiende la Sala que no procede imponer la pena en el mínimo legal y sí la interesada por las acusaciones de 2 años de prisión.

En virtud del art. 56 del CP , procede imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En virtud del art. 192.2 en relación con el art. 46 del CP , procede imponer al acusado la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de la menor Gema , por 6 años atendiendo a la entidad de los hechos, la edad que tenía la menor así como el riesgo que podría suponer para la misma y su adecuada formación el ejercicio de la mencionada potestad por quien no sólo no la ha ejercido conforme a su contenido sino que ha atacado las más elementales obligaciones derivadas de la misma.

Asimismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 57 del Código Penal , procede acordar la prohibición de que el reo se aproxime a la víctima o se comunique con ella por un periodo de cinco años, prohibición que, habida cuenta la condena a pena de prisión, deberá empezar a computarse desde que el condenado goce de libertad por cualquier causa, y que le impedirá acercarse a ella en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio y a cualquier otro lugar que frecuente.

Finalmente, en virtud de lo establecido en los arts. 104 en relación con el art. 101 y el art. 96.11º del CP procede imponer el Sr. Rogelio la medida de seguridad no privativa de libertad consistente en tratamiento ambulatorio y externo en centro médico o establecimiento sociosanitario adecuado a su dolencia psíquica por tiempo de 5 años. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en el art. 97 del CP .

SEXTO.- De conformidad a lo prevenido en los arts. 109 y siguientes del Código Penal , y habiendo interesado el Ministerio Fiscal y las acusaciones indemnización en concepto de responsabilidad civil a favor de la menor Gema , resulta indiscutible que hechos delictivos como los detallados en el «factum» han tenido que generar un daño moral a una menor objeto de abusos sexuales por su padre, y dada la repercusión, sobre todo de futuro, que los abusos juzgados pueden tener sobre la menor, pero teniendo en cuenta también la buen situación y adaptación actual según el dictamen psicológico, debemos fijar una indemnización de 6.000 euros reclamada por el Ministerio Fiscal y las acusaciones, a la que se ha adherido la defensa y el propio acusado, de cuyo pago responderá el acusado.

SEPTIMO.- Que con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal , es preceptiva la imposición de costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Rogelio como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de eximente incompleta de alteración psíquica y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

1º.- DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena;

2º.- Inhabilitación del ejercicio de la patria potestad en relación a la menor Gema por un periodo de seis años;

3º.- Prohibición de aproximación a la menor Gema o comunicación con ella por un periodo de cinco años, prohibición que, deberá empezar a computarse desde que el condenado goce de libertad por cualquier causa, y que le impedirá acercarse a ella en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio y a cualquier otro lugar que frecuente y al pago de las costas procesales.

4º.- La medida de seguridad no privativa de libertad consistente en tratamiento ambulatorio y externo en centro médico o establecimiento socio-sanitario adecuado a su dolencia psíquica por tiempo de 5 años. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en el art. 97 del CP .

En concepto de responsabilidad civil indemnizará, el acusado a Gema , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 6.000 euros que se incrementará con el interés del Art. 576 de la LECiv .

Se imponen las costas del presente procedimiento al Sr. Rogelio .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.