Sentencia Penal Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 243/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Da. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de enero de 2012

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Iballa Franchy Lang Lenton, actuando en nombre y representación de D. Ángel Jesús , defendido por el/la Letrado/a D./Dna. Ma. Manuel Alcalde López; contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2011 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Arrecife, Procedimiento Abreviado no 64/2011 , que ha dado lugar al Rollo de Sala 243/2011, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "PRIMERO.- Que debo condenar y condeno a Ángel Jesús , como autor penal y civilmente responsable de un delito de lesiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS ANOS y SEIS MESES de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo.

Debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil a Calixto , en la cantidad de 1.497 euros a la que será de aplicación, los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con expresa imposición de la parte proporcional de las costas causadas a su instancia.

SEGUNDO.- Que debo absolver y absuelvo a Calixto , de la falta de lesiones de la que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas causadas a su instancia."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado-condenado D. Ángel Jesús , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 28 de octubre de 2011, en la que tuvieron entrada el día 21 de noviembre, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 22, designándose ponente conforme a la distribución numérica de asuntos vigentes en esta sección mediante diligencia de 13 de diciembre, fijándose el 16 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el acusado condenado en la instancia la sentencia, por error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia, anadiendo que se debía haber aplicado la eximente completa de legítima defensa.

En relación con lo primero, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1o.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2o.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3o.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, toma en consideración una apreciación en conjunto de todas las pruebas, analizando con exhaustividad las distintas declaraciones que fueren dando los acusados, no solo en el juicio oral, sino también en fase de instrucción, así como las manifestaciones de de los numerosos testigos que también declararan, advirtiendo contradicciones sustanciales en muchas de ellas. Ha de tenerse en cuenta que el propio acusado admite que lanzara el vaso, dando la Juzgadora de instancia una respuesta jurídicamente irreprochable en relación al elemento intencional del delito, pues sea cuál fuere la íntima motivación del apelante a la hora de lanzar el vaso -como senala en su recurso "por el estado de nervios, impotencia, rabia, etc."-, es lo cierto que tal reacción queda amparada por el dolo eventual, pues objetivamente debía ser consciente de que lanzando un vaso de cristal a corta distancia y a la cabeza del perjudicado, resultaba con un grado de probabilidad próximo a la certeza que le causaría lesiones graves, luego esa representación del resultado lesivo, aún no buscado directamente pero aceptado como prácticamente seguro no elimina el elemento intencional abarcado por el dolo eventual.

La sentencia resulta ciertamente rigurosa en el análisis de todo el material probatorio practicado en el juicio oral, llegando a una conclusión congruente y lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Y viniendo este razonamiento dado por quién constitucionalmente está llamada a juzgar con natural imparcialidad y objetividad frente a las versiones -aún legítimas- interesadas de las partes, dada las facultades de revisión de esta Sala solo cabe constatar que el razonamiento de la Juez es correcto conforme a los principios que rigen la prueba en el proceso penal, no incurriendo en razonamientos absurdos, arbitrarios ni manifiestamente erróneos que deban conducir a distinta consideración, razón por la cuál debe desestimarse el recurso de apelación en este aspecto.

SEGUNDO.- Respecto de la presunción de inocencia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que "en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

En el caso concreto, se ha practicado en el plenario prueba sujeta a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, prueba con contenido incriminatorio, por lo que no puede haber infracción del principio de presunción de inocencia desde el mismo momento en que la Juez de instancia ha sustentado su convicción de condena justamente en una apreciación en conjunto de toda esa prueba, ya razonándose anteriormente el supuesto error en la valoración de la misma.

TERCERO.- En relación a la legítima defensa, senala la STS 544/2007, de 21 de junio "que esta eximente, como causa excluyente de la antijuridicidad o causa justificación, tal como senala la STS 3.6.2003 (RJ 20034287), está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a causa de justificación la existencia de sin "animus defendendi" que como ya dijo la STS 2.10.81 (RJ 19813597), no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ("animus necandi o laedendi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además insito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11 (RJ 200010657), esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, que son según la doctrina y la jurisprudencia una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte que quien sufre aquélla.

Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompanan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de danar" ( STS 6.10.93 [RJ 19937293]).

La defensa a su vez, requiere:

a) Animo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se completa con la "necesidad defenssionis", cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legitima defensa, incluso como eximente incompleta ( SSTS 74/2001 de 22.1 [RJ 2001458 ], 794/2003 de 3.6 [RJ 20034287]), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente.

b) Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de senalar que la fuga no es exigible ( STS 1766/99 de 9.12 [RJ 19998610]), refiriéndose esta Sala Segunda a que fuese posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante ( STS 1630/2002 de 2.10 [RJ 20028686]), y "proporcionalidad" en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS 444/2004 de 1.4 [RJ 20042494]).

Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión.

Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que "no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa", no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la Ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser "racional" ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa ( SSTS 24.2.2000 [RJ 2000 1797 ], 16.11.2000 [RJ 200010657 ] y 17.10.2001 [RJ 20019063]).

En este sentido, decíamos en la STS 470/2005 de 14.4 (RJ 20054355), siguiendo la doctrina de la STS 17.9.99 (RJ 19996667), que el art. 20.4 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra "proporcionalidad" no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la Ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS 29.2 (RJ 2000 1154 ) y 16.11.2000 (RJ 200010657 ) y 6.4.2001 (RJ 20013348), no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.

Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS 614/2004 de 12.5 (RJ 20043770) que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.

Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los limites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación.

En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdenar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse el acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS 14.3.97 [RJ 19972111 ], 29.1.98 [ RJ 1998385], 22.5.2001 [RJ 20013631]).

Por ello si lo que falta es la proporcionalidad, el posible exceso intensivo o propio no impide la aplicación de una eximente incompleta, teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, como la propia naturaleza humana."

Y respecto a la falta de una provocación suficiente, senala la STS 2442/2001, de 18 de diciembre , que "la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre «provocar» y «dar motivo u ocasión»; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación -que, como decimos, no siempre es fácil de apreciar-, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( art. 21.1a Código Penal ). La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva (v. SS. de 15 de junio de 1983 [RJ 19833539 ] y de 17 de octubre de 1989 [RJ 19897706], entre otras)."

Al margen de todo ello, también conviene recordar que los casos de rina mutuamente aceptada excluyen la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa ( SSTS 361/2005, de 22 de marzo ; 496/2009, de 12 de mayo )

CUARTO.- Presupuesto lo anterior, entiende este órgano de apelación que debe desestimarse el recurso de apelación también en este aspecto. La juzgadora de instancia efectúa una adecuada aplicación de esta eximente teniendo en cuenta los hechos que se declaran como probados, y que deben mantenerse por las razones senaladas en anteriores fundamentos. Y es que en efecto, si estando ya separados el apelante arroja el vaso a la cabeza del perjudicado, pro las razones que apunta en su propio recurso, resulta evidente que ya no habría actuado con ninún pretendido ánimo de defensa.

QUINTO.- Finalmente, y respecto de la alegación de que abonara la indemnización, ni lo acredita senalando en las actuaciones donde consta tal circunstancia, frente a la pieza de responsabilidad civil en que senalara que no la abona por carecer de medios siendo declarado insolvente, ni lo ha alegado en tiempo y forma -como muy tarde en conclusiones definitivas, en que se limitó a elevar las provisionales obrantes a folios 148 y 149 en que no consta invocada.

SEXTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel Jesús , contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2011 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Arrecife, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.