Sentencia Penal Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 11/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

Da YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

Da PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a catorce de febrero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer no 1 de Las Palmas, seguido por los delitos de agresión sexual, lesiones y malos tratos habituales, contra Juan Miguel , hijo de Virgilio y de Arminda, nacido en Bolivia, el día 1 de septiembre de 1974, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión por esta causa desde el 24 de diciembre de 2009, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por la Letrada Da Nayra Díaz de Tuesto González y representado por la Procuradora Da Ana María Ramos Varela; como acusación particular Da Asunción , asistida por la Letrada Da Inmaculada Villar Melero y representada por la Procuradora Da Ana María Ramos Varela, y Ponente la Ilma. Sra. Da PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos: A) de dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado cada uno de ellos en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal en su redacción dada por L.O. 15/2003 de 25 de noviembre. B) Un delito continuado de agresión sexual , previsto y penado en los artículos 178 , 179 , 180.5 y 74 del Código Penal . C) De un delito de malos tratos habituales, previsto y penado en el artículo 173.2 y 3 del Código Penal . Es autor el procesado a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las siguientes penas: por cada uno de los delitos de lesiones en el ámbito familiar la pena de prisión de doce meses, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres anos. Se interesa, al amparo del artículo 57 del Código Penal , se imponga al procesado por cada uno de los delitos del apartado A) la prohibición de acudir al lugar de trabajo o domicilio de Asunción así como de aproximarse a la misma en distancia inferior a 800 metros o comunicarse con ella de cualquier modo por tiempo de tres anos. Por el delito B) la pena de prisión de quince anos con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se interesa, al amparo del artículo 57 del Código Penal , se imponga al procesado por el delito B) la prohibición de acudir al lugar de trabajo o domicilio de Asunción así como de aproximarse a la misma en distancia inferior a 800 metros o comunicarse con ella de cualquier modo por tiempo de veinte anos. Por el delito C) la pena de prisión de doce meses, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres anos. Se interesa, al amparo del artículo 57 del Código Penal , se imponga al procesado por el delito C) la prohibición de acudir al lugar de trabajo o domicilio de Asunción así como de aproximarse a la misma en distancia inferior a 800 metros o comunicarse con ella de cualquier modo por tiempo de tres anos.

El Procesado Juan Miguel indemnizará a Asunción en la cantidad de 240 euros por los danos corporales sufridos así como en la cantidad de 30.000 euros por los danos morales interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO: La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de A) Dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado cada uno de ellos en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal en su redacción dada por la LO 15/2003 de 25 de noviembre. B) Un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180.5 o del referido texto legal. C) Un delito de malos tratos habituales, previsto y penado en el artículo 173.2 y 3 del Código Penal . El procesado es autor a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28. 1o del Código Penal . No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado las siguientes penas: 1. Por cada uno de los delitos de lesiones en el ámbito familiar la pena de prisión de doce meses, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres anos. Se interesa, al amparo del artículo 57 del Código Penal , se imponga al procesado por cada uno de los delitos de lesiones en el ámbito familiar la prohibición de acudir al lugar de trabajo o domicilio de Asunción así como de aproximarse a la misma en distancia inferior a 800 metros o comunicarse con ella de cualquier modo por tiempo de cinco anos. 2. Por el delito de agresión sexual la pena de prisión de quince anos con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se interesa, al amparo del artículo 57 del Código Penal , se imponga al procesado por el delito de agresión sexual la prohibición de acudir al lugar de trabajo o domicilio de Asunción así como de aproximarse a la misma en distancia inferior a 800 metros o comunicarse con ella de cualquier modo por tiempo de veinte anos. 3. Por el delito de malos tratos habituales la pena de prisión de doce meses, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco anos. Se interesa, al amparo del artículo 57 del Código Penal , se imponga al procesado por el delito de malos tratos habituales la prohibición de acudir al lugar de trabajo o domicilio de Asunción así como de aproximarse a la misma en distancia inferior a 800 metros o comunicarse con ella de cualquier modo por tiempo de cinco anos.

El Procesado Juan Miguel indemnizará a Asunción en la cantidad de 2000 euros por los danos corporales sufridos así como en la cantidad de 60.000 euros por los danos morales interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

UNICO: Probado y así se declara que en hora no concreta del día 18 de julio de 2009, se inició una fuerte discusión entre Asunción y su companero sentimental el procesado, Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, convivientes ambos en el que fuera domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Las Palmas de Gran Canaria, produciéndose la discusión en el citado domicilio, golpeando el procesado a Asunción a medio de punetazos por todo el cuerpo y especialmente en el rostro. A consecuencia de estos hechos Asunción sufrió un visible moratón en uno de sus ojos, así como fuertes dolores en las costillas. La perjudicada no acudió a centro sanitario alguno a fin de ser asistida de los danos corporales sufridos.

Con posterioridad a estos hechos, concretamente en la madrugada del día 24 de diciembre de 2009, sobre las 01,30 horas, el procesado quien se hallaba en el domicilio a que se ha hecho mención, inició asimismo una fuerte discusión con Asunción . Asunción se dispuso a acostarse, momento en el que el procesado se dirigió a la habitación y la agarró primeramente de los pelos para luego agarrarla del cuello y propinarle múltiples punetazos. El procesado, quiso hacer el amor con ella, negándose Asunción por lo que aquél se dirigió a la cocina de donde tomó un cuchillo, entró en la habitación y con el fin de que Asunción accediera contra su voluntad le exhibió el mismo diciéndole a continuación "chúpamela, chúpamela". Asunción , ante la situación de temor provocada por la actitud del procesado le practicó una felación, obligándola éste a continuacion a tumbarse en la cama donde la penetró mientras alzando el cuchillo le preguntaba "si estaba disfrutando". Culminó el procesado su acción quedándose dormido.

Sobre las 06,30 horas del citado día 24 de diciembre de 2009, el procesado despertó, hallando a Asunción en el salón de la vivienda, fueron ambos al dormitorio y tras intentar Asunción convencerle para que se fuera del domicilio, el acusado volvió a esgrimir el cuchillo exigiéndole que le hiciera otra felación. Asunción , sintiendo el peligro que se cernía sobre ella, le practicó la felación y a continuación el procesado la penetró mientras deslizaba el cuchillo por su cuerpo.

El procesado, sometió a su pareja, durante el tiempo de relación, a insultos y gritos reiterados como los que le dirigía en presencia de amigos "pobre yesca, puta", lo que fue conformando una situación de miedo en Asunción que ya intuía lo que le esperaba cuando Juan Miguel se enfadaba. Lo que unido a los hechos anteriormente relatados, crearon un ambiente de temor en el hogar de la víctima.

A consecuencia de los hechos acaecidos el día 24 de diciembre de 2009, Asunción presentaba: "hematomas recientes a nivel frontal e infraorbitario derecho, hematoma reciente a nivel hemicervical derecho y erosión clavicular derecho, hematomas y erosiones recientes a nivel palmar y dorsal de ambas munecas, se aprecia introito vaginal de aspecto normal, sin lesiones cutánea o mucosa, no se aprecian lesiones en zona genital interna, externa ni perigenital, en esfinter anal tampoco se aprecian lesiones, cavidad genital con contenido", precisando para su curación de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico posterior, habiendo invertido en su curación ocho días de los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y no habiéndole quedado ningún tipo de secuelas.

Asimismo Asunción presenta una huella psíquica compatible con haber sufrido y vivenciado una dinámica habitual de malos tratos en el contexto de la pareja.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , un delito continuado de agresión sexual, tipificado y penado en el artículo 178 , 179 , 180.5 o y 74 del Código Penal y de un delito continuado de malos tratos habituales, previsto y penado en el artículo 173.2 y 3 del Código Penal .

En el presente caso, como es habitual en el tipo de delitos que se enjuician que se cometen en la intimidad o clandestinidad, la principal prueba con la que contamos es el testimonio de la víctima.

Sobre el testimonio de la víctima la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con uniforme reiteración aconseja o recomienda a los Tribunales de instancia acudir a ciertas cautelas o comprobaciones, que tienden a reforzar o ratificar las impresiones o convicciones obtenidas en el plenario por el Tribunal sentenciador.

Así se hace referencia a los siguientes aspectos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o de enemistad que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba.

b) Verosimilitud, nota que hace referencia a que el testimonio ha de estar rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de idoneidad probatoria.

c) Persistencia de la incriminación, esto es, que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades y contradicciones, calificada por el Tribunal de relato reiterado sin ambages ni contradicciones relevantes.

Estas tres referencias no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, esta abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador.

Lo definitivo, siempre es la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que la testigo ha sido veraz ( art. 741 L.E.Cr . ).

En el presente caso, este Tribunal considera que la víctima ha sido sincera por lo que se refiere a los hechos enjuiciados. Y además su declaración ha quedado corroborada por otros hechos de carácter objetivo que le dotan de idoneidad probatoria.

No podemos negar que en el plenario la declaración de Da Asunción , no fue tan completa ni facilitó tantos detalles como en las prestadas en la fase de instrucción, pero también tenemos que tener en cuenta que han transcurrido más de dos anos desde que sucedieron los hechos y que resulta razonable que durante todo este tiempo la víctima haya intentado olvidar las desagradables experiencias vividas con el procesado. Sin embargo la esencia de sus declaraciones es idéntica y no se aprecian contradicciones relevantes sobre lo sucedido, es decir entendemos que su declaración ha sido persistente en el tiempo.

Sobre la sinceridad de la testigo, no tenemos motivos para dudar. Es cierto que como consecuencia del informe pericial obrante en los folios 352 a 359 de las actuaciones ratificado por sus autoras en el acto del juuicio, se le preguntó a Da Asunción si había mantenido relaciones sexuales con otro varón (según manifestaron las peritos en un margen de 72 horas antes del lavado vaginal), y lo negó categoricamente a pesar de que se le informó del resultado del análisis genético del lavado vaginal. (En la conclusión cuarta del informe pericial se dice textualmente: "En la 2a lisis celular del lavado vaginal (muestra no 1.1), mancha de esperma no 4.4 de la braga y restos celulares del mango del cuchillo (muestra no 5o.2) se ha obtenido una mezcla de al menos tres perfiles genéticos compatible con los perfiles de Asunción , de Juan Miguel y un segundo varón desconocido, como confirman los resultados obtenidos en el análisis de STRs específicos del cromosoma Y.). Sin embargo no creemos que ello desacredite su testimonio en lo relativo a los hechos objeto de acusación.

El Fiscal en su informe manifestó que las preguntas que se hicieron, incluso él mismo, con respecto a la presencia del perfil genético de otro varón en las muestras del lavado vaginal, podrían haber sido declaradas impertinentes por afectar a la intimidad de la testigo, pero en absoluto el Tribunal al admitir preguntas relacionadas con este resultado de la prueba pericial pretendía incidir más de lo necesario en la íntimidad de Da Asunción , pues en modo alguno se está enjuiciando su vida íntima. Sin embargo las preguntas eran necesarias para poder despejar cualquier duda sobre lo ocurrido, dado que uno de los delitos a enjuiciar es de agresión sexual.

No obstante haber negado categoricamente la víctima lo que una prueba tan objetiva, como es el análisis pericial, afirma, entiende el Tribunal que ello no implica que los hechos denunciados no sean ciertos. En primer lugar porque, tenemos la convicción de que la perjudicaba no dijo la verdad sobre esta cuestión en la creencia de que el Tribunal podría llevarse una mala imagen de ella si admitía que había tenido relaciones sexuales con otro hombre, sin comprender que ello no justificaría la conducta del acusado hacía ella. En segundo lugar porque las lesiones que le fueron objetivadas el mismo día 24 de diciembre de 2009 en el Centro de Salud, son absolutamente compatibles con los hechos narrados por Da Asunción y que dejan fuera de toda duda la existencia de una agresión. En tercer lugar porque el acusado es incapaz de dar una explicación coherene a la existencia de esas lesiones especialmente las que tenía en la cara. En cuarto lugar porque el propio procesado reconoce que existió una discusión entre ellos y que el cuchillo estuvo en medio de esa discusión, si bien mantiene que era Asunción la que lo portaba y que él lo único que pretendía era quitárselo por lo cual forcejeo con ella. En quinto lugar porque no se explica qué razón podría tener Da Asunción para denunciar unos hechos tan graves. El acusado sostiene que las relaciones sexuales que mantuvo con Da Asunción fueron consentidas y que tras la discusión de la noche y las relaciones mantenidas por la manana, él se fue a trabajar tranquilamente pensado que Da Asunción también se iba a trabajar, con lo cual si todo fue tan natural y armónico como relata el acusado no se explica que motivo podía tener ella para denunciarle. Por último, insistir y esto es lo más importante que el día de los hechos Asunción presentaba unas lesiones, visibles y totalmente compatibles con su versión de los hechos y así consta en la prueba documental (folios 12 a 169) e informes médicos forenses ratificados en el acto del juicio.

Con relación a las lesiones que presentaba Asunción el 24 de diciembre de 2009, el procesado no da ninguna explicación razonable e insinua la defensa que se las pudo producir la perjudicada después de que el acusado se marchara a trabajar, dicha tesis no se sostiene pues volvemos a insistir no se alega ningún motivo espurio por el que la testigo pudiera denunciar falsamente a Juan Miguel , ni tan siquiera podriamos pensar que la finalidad de la denuncia era que él se marchara de la casa, pues el propio acusado ha dicho que tras la discusión de la noche le dijo que él se marchaba y le pagaba un mes de alquiler. Tampoco se puede considerar que los golpes que la denunciante tenía en la cara fueran causados accidentalmente por el acusado cuando, según su versión, pretendía quitarle el cuchillo a la denunciante, pues los péritos forenses declararon en el acto del juicio que la impresión que tuvieron cuando vieron las lesiones era que se las había ocasionado otra persona y que además el hematoma periorbitario se produce por un traumatismo contuso de cierta intensidad y por tanto no es compatible con un manotazo accidental para quitarse a alguien de encima.

Por lo que se refiere a las lesiones del día 18 de julio de 2009, contamos también con el testimonio de Da Asunción , y si bien en este caso no tenemos parte de lesiones, el mismo queda corroborado por lo declarado en el acto del juicio por las testigos Da Sofía y Da Belen , psicóloga y profesora del centro de discapacitados donde hacía practicas en el mes de julio de ese ano Da Asunción . Da Belen relató como un día en clase vió Da Asunción con gafas, le llamó la atención y le dijo que se las quitara para estar en clase, cuando se las quitó vio que tenía el ojo derecho con una contusión importante, le preguntó y le dijo que le había pegado su pareja, la testigo se ofreció a acompanarla al Centro de Salud pero ella no quiso, también le dijo que iba a llamar al 116 y ella le dijo que no. Esta testigo también manifestó que para ella Da Asunción era la típica persona sufrida, con el típico pérfil de una persona maltratada. Por su parte Da Sofía manifiesta que Da Asunción , a la que solo conoce porque estaba haciendo prácticas en el Centro, fue a hablar con ella y la vió golpeada en el ojo derecho, le contó lo que estaba ocurriendo con su pareja y la orientó sobre lo que tenía que hacer y manifiesta que ella la vio aterrorizada y que tenía la certeza de que no iba a denunciar porque le tenía miedo y además él no tenía papeles. La intentó ayudar y anade, a preguntas de la defensa, que para ella no estaba simulando y que si se hubiera golpeado con una puerta no sentiría miedo.

Con toda esta prueba no hay ninguna duda para este Tribunal que los hechos declarados probados constituyen un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , un delito continuado de agresión sexual, tipificado y penado en el artículo 178 , 179 , 180.5 o y 74 del Código Penal y de un delito continuado de malos tratos habituales, previsto y penado en el artículo 173.2 y 3 del Código Penal .

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideran acreditada la existencia de dos delitos del artículo 153 del Código Penal , por los hechos sucedidos el día 18 de julio de 2009 y por la agresión sufrida por la víctima el 24 de diciembre del mismo ano, sin embargo entendemos que esta última agresión integra todo el ambiente violento e intimidatorio que crea el procesado para forzar la relación sexual con Da Asunción y por tanto debe subsumirse en el delito de agresión sexual.

Consideramos que aunque dado el tiempo transcurrido entre la primera agresión sexual y la segunda, transcurren sobre unas cinco horas aproximadamente entre una y otra, quizá podría dar lugar a considerar la existencia de dos delitos de agresión sexual, las acusaciones solicitan se aplique la continuidad delictiva, y por ello y en virtud del principio acusatorio se opta por esta calificación.

SEGUNDO: Por último los hechos son también constitutivos de un delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 del Código Penal .

El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 19 de julio de 2011 , con relación al delito de malos tratos declara: "Como precisa la STS. 261/2005 EDJ2005/46983 , la situación muy grave, intolerable, en que se encuentran las personas más débiles del hogar frente a quienes ejercen habitualmente violencia física fue puesta de relieve por todos los sectores sociales, motivando que la L.O. 3/89 EDL1989/13595 con propósito merecedor de todas las alabanzas creara un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425 , para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, "recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma" al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual".

El Código Penal de 1995 en su art. 153 EDL1995/16398 con el mismo buen propósito de la reforma de 1989 mantuvo la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad "el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 anos sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare".

Este artículo fue objeto de sucesivas reformas, Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas; LO. 11/2003 de 29.9 EDL2003/80370 , que sin perjuicio de reconocer el alcance multidisciplinar que trate la violencia domestica, que no agota su contenido en la agresión física o psíquica, sino que afecte al desarrollo de la personalidad, a la propia dignidad humana y a todos los derechos inherentes, justifica que este delito de violencia habitual en el ámbito familiar haya pasado al Titulo VII del Código y ubicado en el campo de los delitos contra la integridad moral, concretamente en el art. 173, dado que este delito desde una perspectiva estrictamente constitucional, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, art. 10, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos y degradantes - art. 15 - y en el derecho a la seguridad - art. 17 - quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39.

Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de estas y de las propias víctimas.

Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

La STS. 927/2000 de 24.6 EDJ2000/15864 , a la que cita la STS. 716/2009 de 2.7 EDJ2009/150955 , realiza un detenido estudio de las características y funciones del antiguo art. 153 CP . EDL1995/16398 -actual art. 173.2 - que penaliza la violencia domestica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable y su doctrina debe complementarse por otras SST.S. 645/99 de 29 abril EDJ1999/8153 , 834/2000 de 19 de mayo EDJ2000/11175 , 1161/2000 de 26 de junio EDJ2000/15367 o 164/2001 de 5 marzo EDJ2001/2753 . La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y danado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 -actual art. 173.2 - es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal ; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP . EDL1995/16398 establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de "non bis in idem"- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.

Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del coprocesado hacia la hija de la recurrente, que la sentencia considera acreditada, pues no es ocioso recordar que el delito del art. 173.2 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real."

En el caso presente, además de los hechos violentos ocurridos el 18 de julio y 24 de diciembre de 2009, la víctima relata la existencia de un trato vejatorio a lo largo de la relación que mantuvieron y manifiesta que el día 24 de diciembre era la quinta vez que la golpeaba, declara que al principio de la relación que duró un ano y medio aproximadamente, la insultaba diciéndole "puta y yesca", así como que sacaba las fotos de su mujer y le decía "ésta vale más que tú", relata que otro día la agarró por el cuello delante de su familia en un restaurante, otra vez le agredió en la calle por la cancha. Además de la declaración de la denunciante, contamos con las testigos, Da Sofía y Da Belen , cuyas declaraciones ya fueron analizadas en el fundamento anterior y a las cuales Da Asunción les contó que estaba siendo agredida por su pareja, y que la vieron aterrorizada, dando a entender que lo ocurrido el día 18 de julio no era el único maltrato que había recibido de su pareja.

Por último también hemos contado con el informe pericial elaborado por las psicólogas forenses ratificado en el acto del juicio. Las peritos relatan que Da Asunción había sido víctima de maltrato por una pareja anterior y que no entendía porque le volvía a pasar, que no intenta exagerar, y no vieron que sobreactuara y en definitiva se concluye que Da Asunción tiene el perfil de una mujer maltratada. Por el contrario no apreciaron, en el examen pericial que realizaron sobre el acusado, que tuviera ningún trastorno. Llama la atención del Tribunal que el mismo no facilitara a las peritos un dato tan relevante para su evaluación psicológica como es que había vivido el maltratado de su padre hacía su madre y la impotencia que ello le provocaba por no hacer frente a su padre, tal y como mantuvo el procesado en el acto del juicio y ratificó su hermana que declaró como testigo. En cualquier caso este hecho no atenúa la conducta del acusado, pues precisamente por haber vivido el maltrato hacía su madre debería haber sido consciente del temor que infundía en su pareja con su conducta.

El estado de temor e intranquilidad en el que vivía Da Asunción , se resume en una frase que dijo en el acto del juicio con relación a los hechos ocurridos el 24 de diciembre: sabía que se había enfadado y lo notaba y cuando llegó a casa sabía lo que le esperaba. Esperar ser agredida no puede sino significar el clima violento permanente en que vive la denunciante con su pareja.

La defensa se pregunta cómo es posible que Da Asunción que había denunciado a una pareja anterior por maltrato y que sabía que si denunciaba iban a detener al acusado, permaneció el día 24 toda la noche en la casa incluso después de que el acusado se durmiera, cuando podría haber salido a denunciarle, sin embargo dentro de lo inexplicable que nos pueden parecer determinadas reacciones de las mujeres maltratadas, la denunciante ha dado una explicación coherente, racional y que el Tribunal ha creído y es que pretendía convencerlo para que se marchara de la casa y no quería denunciarlo porque no estaba en situación legal en Espana y no quería perjudicarlo. Y precisamente lo incomprensible de esta postura (a pesar de ser agredida no quiere perjudicar a su agresor), es una características propia de las mujeres habitualmente maltratadas.

TERCERO: Del delito continuado de agresión sexual, del delito de lesiones en el ámbito familiar y del delito de malos tratos habituales, es autor el procesado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

CUARTO: En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Las acusaciones no alegan la concurrencia en el delito de agresión sexual de la circunstancia mixta de parentesco como agravante y por ello y en virtud del principio acusatorio no procede aplicar tal circunstancia.

La defensa no modificó sus conclusiones y no invocó si quiera subsidiariamente la concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sin embargo en el trámite de informe se refirió a la inimputabilidad del procesado, sin que exista el más mínimo dato objetivo que nos permita considerar que concurre ni siquiera una atenuante analógica. Ya hemos dicho que el informe psicológico no aprecia la existencia de ningún trastorno psicológico. Además el procesado era capaz de cuidar correctamente a una persona mayor que físicamente no se valía por si misma y necesitaba la ayuda y así lo hicieron ver a este Tribunal los hijos de esta persona, D. Ovidio y Da Trinidad , que declararon como testigos en el acto del juicio.

Tampoco concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de embriaguez del artículo 21.2 del Código Penal ; puesto que si bien es cierto que habían estado en casa del testigo D. Juan Ignacio , que declaró en el acto del juicio que tanto el acusado como Asunción estuvieron en su casa tomando unas cervezas, ni este testigo ni la perjudicada indican que el procesado estuviera tan bebido que cometiera los hechos debido a la ingesta de alcohol. Es cierto que la denunciante manifiesta que cuando el procesado bebe se pone agresivo pero lo dijo de forma genérica sin referirse en concreto ni al día 18 de julio, ni al día 24 de diciembre.

La defensa también alega en su informe la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, sin embargo consideramos que dicha atenuante tampoco concurre, desde que suceden los hechos hasta el acto del juicio han transcurrido dos anos y un mes aproximadamente y durante ese tiempo se ha instruido la causa con la necesidad de realizar pruebas periciales que lógicamente retrasan la conclusión del sumario y que justifican, a juicio de esta Sala, el tiempo transcurrido desde el inicio de la causa hasta la celebración del juicio. Así como también se han producido otras incidencias procesales que ha motivado que como consecuencia de los recursos interpuestos por las partes se practicaran diligencias de prueba que se consideraban necesarias, así como que se siguiera el procedimiento en lugar de por los trámites del procedimiento abreviado por los trámites del sumario. En definitiva no se aprecia ninguna paralización en la causa que justifique la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, alegada en trámite de informe por la defensa.

Por todo ello y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal procede imponer al procesado las siguientes penas:

Por el delito continuado de agresión sexual la pena de trece anos y seis meses de prisión, por tratarse de un delito continuado de agresión sexual con empleo de un instrumento peligroso como es un cuchillo de cocina, dicha pena es la mínima legalmente prevista teniendo en cuenta estas circunstancias y lo previsto en el artículo 180 y 74 del Código Penal . Además se imponen las penas accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al amparo del artículo 57 del Código Penal , se impone al procesado la prohibición de acudir al lugar de trabajo o domicilio de Asunción así como de aproximarse a la misma en distancia inferior a 800 metros o comunicarse con ella de cualquier modo por tiempo de quince anos.

Por el delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.3 del Código Penal se impone al acusado la pena de 10 meses de prisión y dos anos de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, que son unas penas cercanas a la mínima legalmente prevista pero sin llegar a serlo en atención de que no estamos ante un maltrato de obra, sino ante unas lesiones que dejaron unas marcas en la cara de la denunciante que fueron facílmente detectadas por terceras personas. Además se imponen las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al amparo del artículo 57 del Código Penal , se impone al procesado la prohibición de acudir al lugar de trabajo o domicilio de Asunción así como de aproximarse a la misma en distancia inferior a 800 metros o comunicarse con ella de cualquier modo por tiempo de tres anos.

Por el delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 párrafo segundo del Codigo Penal , se imponen las penas de dos anos de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres anos y seis meses. Además se imponen las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al amparo del artículo 57 del Código Penal , se impone al procesado la prohibición de acudir al lugar de trabajo o domicilio de Asunción así como de aproximarse a la misma en distancia inferior a 800 metros o comunicarse con ella de cualquier modo por tiempo de tres anos. Estas penas están muy cercanas a las mínimas legalmente previstas y se imponen teniendo en cuenta que si bien los malos tratos que recibió la denunciante por parte del acusado fueron violentos también debe valorarse que la relación no fue demasiado larga, pues según reconoce la perjudicada duró un ano y medio aproximadamente.

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley , ya totalmente , ya en la parte proporcional correspondiente , si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento, conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2? del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicita la cantidad de 240 euros por los danos corporales sufridos y 30.000 euros por los danos morales. Por su parte la acusación particular solicita 2000 euros por los danos corporales sufridos y 60.000 euros por los danos morales.

Por lo que se refiere a los danos corporales consideramos que a pesar de que no se ha podido acreditar el tiempo que tardaron en curar las lesiones ocasionadas el día 18 de julio, lo que sí ha quedado acreditado es que las marcas de esa agresión fueron detectadas por terceras personas, las testigos que declararon en el acto del juicio, ello únido al tiempo que tardaron en curar las lesiones sufridas por los hechos sucedidos el 24 de diciembre, justifican a juicio de esta Sala fijar en 500 euros la cantidad con la que se deberá indemnizar a Da Asunción por los danos corporales.

En cuanto a los danos morales, siempre resulta difícil valorar los mismos, puesto que si bien los delitos por los que es condenado el procesado, agresión sexual, lesiones en el ámbito familiar y malos tratos habituales, producen un dano moral evidente que no precisa de mayor acreditación, no es menos cierto que concretar una cifra es complicado. No obstante teniendo en cuenta los factores concurrentes en el presente caso, la agresión sexual, no es aislada sino continuada, y además la existencia del delito de maltrato habitual, consideramos que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal es adecuada a las circunstancias del caso, resultando elevada la solicitada por la acusación particular pues no se acredita suficientemente que las secuelas psicológicas sean especialmente importantes.

Por lo que se refiere a las costas las mismas deben incluir las de la acusación particular en aplicación de lo manifestado por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de marzo de dos mil cuatro que dice: "luego porque la doctrina de esta Sala Casacional mantiene con reiteración que en materia de costas procesales de la acusación particular se ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el contrario se entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las ostas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras."

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1o Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Miguel , como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión y dos anos de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, a las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al amparo del artículo 57 del Código Penal , se impone al procesado la prohibición de acudir al lugar de trabajo o domicilio de Asunción así como de aproximarse a la misma en distancia inferior a 800 metros o comunicarse con ella de cualquier modo por tiempo de tres anos.

2o Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Miguel , como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de trece anos y seis meses de prisión. Además se imponen las penas accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al amparo del artículo 57 del Código Penal , se impone al procesado la prohibición de acudir al lugar de trabajo o domicilio de Asunción así como de aproximarse a la misma en distancia inferior a 800 metros o comunicarse con ella de cualquier modo por tiempo de quince anos.

3o Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Miguel , como autor responsable de un delito de malos tratos habituales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos anos de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres anos y seis meses. Además se imponen las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al amparo del artículo 57 del Código Penal , se impone al procesado la prohibición de acudir al lugar de trabajo o domicilio de Asunción así como de aproximarse a la misma en distancia inferior a 800 metros o comunicarse con ella de cualquier modo por tiempo de tres anos.

4o En concepto de responsabilidad civil se condena al procesado Juan Miguel , a que indemnice a Da Asunción en la cantidad de quinientos euros por los danos corporales y treinta mil euros por los danos morales. Estas cantidades devengarán el intereses legal establecido en el artículo 576.1o de la LEC .

5o Se imponen al procesado las costas de esta causa incluidas las de la acusación particular.

6o El tiempo que el procesado haya estado en prisión provisional por esta causa se abonará a las penas de prisión impuestas en esta sentencia, salvo que haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable por ella. Sin que en ningún caso el mismo periodo de privación de libertad puede ser abonado en más de una causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente Da PILAR PAREJO PABLOS, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.