Sentencia Penal Nº 8/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 8.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

D. JERÓNIMO GARVIN OJEDA.........................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO...........................)

En la ciudad de Granada, a treinta de marzo de dos mil doce

Apelación penal 3/2012

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo nº 4373/2011-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sanlúcar la Mayor -causa núm. 1/2010-, por delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas, allanamiento de morada y descubrimiento y revelación de secretos, contra Carmen , mayor de edad, nacida en Sevilla el NUM000 de 1956, hija de Natividad y de José, con domicilio en Sevilla, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , con DNI nº NUM003 , declarada solvente y en situación de prisión provisional por esta causa, representada y defendida, respectivamente, en la instancia por el Procurador Don Víctor Alcántara Martínez y el Letrado Don Manuel Castaño Martín, y en esta apelación por la Procuradora Doña Ana María Espigares Huete y por el mismo Letrado.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Aurelio , representado en la instancia por el Procurador Don Iñigo Ramos Sáinz bajo la dirección de la Letrada Doña Esperanza Lozano Contreras, y en esta apelación por el Procurador Don Eduardo José Vílches Fernández y por la misma Letrada. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sanlúcar la Mayor por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Doña Esperanza Jiménez Mantecón, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de la acusada y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 138 y 139.1º del Código Penal , de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal , de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 del Código Penal y de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 y 3 del Código Penal , de los que consideró responsable en concepto de autora a la acusada Carmen , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal con respecto a los tres primeros delitos, solicitando las penas de 20 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena y costas por el delito de asesinato, de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por el delito de tenencia ilícita de armas, de 15 meses y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por el delito de allanamiento de morada, y de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, por el delito de descubrimiento y revelación de secretos. Y en cuanto a responsabilidad civil la acusada indemnizará a cada uno de los hijos de la víctima, María Virtudes y Hernan , en la cantidad de 80.000 y 120.000 euros, respectivamente.

La Letrada de la acusación particular consideró definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 138 y 139.1 del Código Penal , de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal , de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 del Código Penal , y de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 y 3 del Código Penal , siendo autora la acusada Carmen , concurriendo la agravante de parentesco, solicitando las penas de 20 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas por el delito de asesinato, de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas por el delito de tenencia ilícita de armas, de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas por el delito de allanamiento de morada, y de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas por el delito de descubrimiento y revelación de secretos.

La defensa de la acusada, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinada.

Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 9 de noviembre de 2011, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'En horas de tarde del domingo 15/06/2008 D. Aurelio falleció en su domicilio de la URBANIZACIÓN000 ' en término de Bollullos de la Mitación (Sevilla) a causa de las heridas causadas por dos disparos de arma de fuego realizados a una distancia no superior al metro y medio uno de ellos y no superior a dos metros el otro, y efectuado el segundo cuando ya se encontraba herido y caído en el suelo con el tronco semiincorporado.

Ambos disparos, que tuvieron entrada por la parte anterior del tórax y atravesaron el cuerpo del difunto, provocaron lesiones que no causaron la muerte en el acto del Sr. Aurelio , pero sí un síndrome anémico agudo que causó el fallecimiento escasos minutos después.

Los disparos que acabaron con la vida del Sr. Aurelio los realizó su mujer, D.ª Carmen , de la que se encontraba separado de hecho, que se desplazó desde su domicilio en Sevilla en la CALLE000 a la URBANIZACIÓN000 aquella tarde.

El arma de fuego utilizada por D.ª María Virtudes era una pistola apta para disparar munición del calibre 9 mm. que le había proporcionado años atrás un tío político, sin que tuviera la Sra. Carmen licencia de armas ni guía de pertenencia que acreditara su titularidad registrada.

La entrada aquel día 15 de junio de 2008 al chalet de URBANIZACIÓN000 la efectuó D.ª Carmen valiéndose de un juego de llaves del inmueble que conservaba en su poder tras la separación, y que le permitió acceder al interior del recinto de la parcela, y luego, de forma sorpresiva, llegar hasta el salón donde se encontraba su marido y dispararle sin que tuviera ocasión de defenderse.

D. Hernan (sic) , sabía que D.ª María Virtudes tenía llaves del chalé de URBANIZACIÓN000 , que tras su separación había entrado en ocasiones aprovechando su ausencia y lo consentía.

Al momento de su fallecimiento, el Sr. Aurelio mantenía una relación sentimental con D.ª Cristina .

De su unión con la acusada, el fallecido tenía dos hijos, María Virtudes y Hernan , nacidos respectivamente el 19/08/1977 y el 10/07/1990, viviendo este último en el domicilio de Pascual con su madre'.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Absuelvo a D.ª Carmen de los delitos de allanamiento de morada y revelación de secretos de los que se acusó.

Condeno a D.ª Carmen como autora responsable de un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas concurriendo en el primero de ellos la circunstancia agravante de parentesco a las penas de: dieciocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de asesinato y un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

Impongo a la acusada al pago de la mitad de las costas del juicio incluyendo las de la acusación particular declarando de oficio las restantes.

D.ª Carmen indemnizará a sus hijos D. María Virtudes y D. Hernan en las sumas respectivamente de 40.000 y 120.000 €, cantidad esta que devengará el interés del artículo 576 de la LEC '.

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por la acusada que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal, la acusada y la acusación particular, y se señaló para la vista de la apelación el día 28 de marzo de 2012, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal del Jurado por la que se condena a la acusada como autora de un delito de asesinato a la pena de dieciocho años de prisión, y como autora de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y medio de prisión, se articula en tres motivos: en el primero, al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c), se esgrime indefensión por denegación indebida de pruebas propuesta en tiempo y forma; en el segundo, al amparo del apartado e) del mismo precepto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por considerar que no existe prueba suficiente para condena impuesta; y en el tercero, formulado subsidiariamente también al amparo del mismo apartado, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de la alevosía cualificadora del delito como asesinato.

Segundo.- Sobre las pruebas denegadas.

La representación de la recurrente considera que se ha producido indefensión al haberse denegado por la Magistrada Presidente la prueba testifical de la periodista Dña Sonia , así como la documental consistente en un DVD conteniendo una entrevista periodística efectuada al testigo de cargo Don Jesus Miguel . Justifica la impugnación en el hecho de que con tal denegación se impidió que el Jurado pudiese conocer los datos manifestados por el testigo 'en un momento más próximo a los hechos que cuando posteriormente declaró en la vista oral'.

La Sala considera acertado el criterio de selección sobre la prueba pertinente utilizado por la Magistrada Presidente, por cuanto desde el punto de vista probatorio, ya sea de cargo o de descargo, ofrece todas las garantías la declaración como testigo en el juicio oral, con inmediación, y con advertencia de la obligación de decir la verdad, mientras que las manifestaciones extraprocesales recogidas por un periodista o un medio de comunicación están carentes de toda garantía procesal en cuanto al modo de obtención de tales manifestaciones y su transcripción. El Magistrado Presidente no puede de ninguna manera dar a elegir al Jurado entre dos versiones, cuando una se ha producido conforme a los cauces procesales previstos, y otra no, por lo que efectivamente la prueba debió ser inadmitida, sin que tampoco una eventual contradicción con esas manifestaciones extrajudiciales pudiese justificar la lectura de las mismas y su aportación a la causa para comprobación del Jurado, como ocurre por expresa previsión legal con las declaraciones sumariales. Sólo en el caso de que dicho testigo estuviere impedido para declarar en juicio podría, acaso, tener un mínimo valor probatorio el testimonio de referencia de una entrevistadora o de un medio de comunicación.

Si lo que el recurrente perseguía con la práctica de dichas pruebas no era tanto introducir como prueba de los hechos las manifestaciones periodísticas del testigo, sino evidenciar sus contradicciones a los solos fines de minar su credibilidad, es cierto que, entonces, en alguna hipótesis, la admisión podría estar más justificada, particularmente en los casos en que la declaración del testigo se erigiese en prueba única o fundamental. Sin embargo, la Sala entiende que la posible merma de oportunidades que la denegación hubiese podido causar en la defensa respecto de su intento por neutralizar el valor probatorio de dicha declaración testifical no alcanza la intensidad suficiente como para entender producida la indefensión que se denuncia, habida cuenta de que, como tantas veces se ha dicho, existe un margen, dentro del ámbito de la valoración sobre la 'oportunidad' de la prueba, que pertenece a la competencia del Magistrado Presidente, sin que baste para considerar producida la indefensión con que el impugnante acredite alguna 'utilidad' eventualmente derivada de la misma. Dicho de otro modo, los medios de prueba tendentes no a la acreditación del hecho principal, sino a la verificación de la credibilidad del testigo, pueden o no ser admitidos, pero sólo en casos absolutamente extremos, y distintos al presente, podrían ser determinantes de indefensión.

Por lo que se refiere a la denegación de la aportación de los testimonios sobre las declaraciones efectuadas por Don Jesus Miguel en fase de instrucción, consta en el Acta la aportación de la declaración efectuada ante el Juzgado de Instrucción por dicho testigo, sin que aparezca en el Acta la solicitud de la aportación de los testimonios de sus declaraciones policiales ni protesta por su denegación.

El motivo, por tanto, debe desestimarse.

Tercero.- Sobre la existencia de prueba de la autoría de la muerte de la víctima.

La acusada ha negado en todas sus declaraciones, de manera firme y rotunda, su participación en los hechos. Ningún testigo presenció directamente los hechos, que se produjeron en la intimidad del domicilio de la víctima, ni han sido halladas evidencias físicas de la presencia de la acusada en el lugar de los hechos en el momento en que se dató la muerte de la víctima. No existe, pues, prueba directa sobre la autoría de dicha muerte, y la recurrente considera que la condena se ha basado en meras sospechas que no tienen la intensidad necesaria como para ser consideradas indicios.

Ello obliga a la Sala a especificar qué hechos base han sido declarados probados, y si de los mismos puede inferirse como conclusión lógica y natural que la acusada fue la autora de los disparos que acabaron con la vida de la víctima.

Pues bien, prescindiendo de aspectos o circunstancias de carácter marginal, los hechos-base que pueden considerarse establecidos por la valoración que de los medios de prueba efectuó el Jurado, son los siguientes:

a) En primer lugar, la presencia de la acusada en la urbanización donde se halla el domicilio de la víctima en el periodo de tiempo en que, según la prueba pericial, se hubo de producir la muerte. Tal hecho queda acreditado por la declaración del testigo Don Jesus Miguel , al que el Jurado dio crédito en el ejercicio de sus funciones, sin que la Sala pueda atender a las profusas razones dadas por la recurrente sobre su falta de credibilidad, pues ello, que sin duda debió ser considerado por el Jurado, excede absolutamente del ámbito cognitivo de este recurso extraordinario de apelación;

b) En segundo lugar, está acreditado que tras el momento en que se produjo la muerte de la víctima, alguien se hizo con su teléfono móvil y realizó un recorrido completamente compatible con el que habría de realizar la acusada, por cuanto, desde el domicilio de la víctima, concluye en la zona en que se halla su domicilio y pasa por la zona en que se encuentra el hospital al que acudió para visitar a su madre enferma. Ello puede considerarse probado por el informe policial referido a las antenas repetidoras de telefonía móvil activadas con motivo de las llamadas recibidas por dicho teléfono, titularidad del fallecido, sin que la genérica invocación a la posibilidad de una avería o saturación de dichas antenas y la consiguiente activación de otras adyacentes suponga merma alguna de tal medio probatorio, pues para ello habría sido preciso un contra-informe que permitiera tener por acreditadas tales averías o saturación y desvío.

c) La posesión por la acusada de un arma y proyectiles compatibles con los que causaron la muerte de la víctima está acreditada por la declaración sumarial de Don Bruno , suministrador de dicha arma, que fue leída en el acto del juicio con consentimiento de todas las partes. Es cierto que Don Bruno se retractó de esa declaración en el careo efectuado con la acusada, y que ello afecta a su credibilidad, habida cuenta de que no pudo el Jurado oír directamente al testigo con inmediación; en todo caso, quedando intactas las posibilidades de contradicción sobre dicho particular en el acto del juicio, nada impedía al Jurado, particularmente habida cuenta de la diligencia de constancia de la Sra. Secretaria Judicial de 31 de julio de 2008, optar por una u otra versión. A ello debe añadirse que otros dos testigos manifestaron sin equívocos haber presenciado el momento en que Don Bruno hacía entrega del arma a la acusada (Doña Elisa y Don Gustavo ): la defensa intentó legítimamente poner en cuestión la honestidad de estos dos testimonios, pero no logró convencer al Jurado, sin que pueda pretenderse de esta Sala que sustituya la valoración del Jurado sobre la credibilidad de unos y otros testigos, a los que no conoce y no ha oído.

d) Con mucha menos fuerza indiciaria, pero apuntando en la misma línea incriminatoria, ha de hacerse también referencia a la existencia de una relación especialmente tensa entre la acusada y la víctima, apoyada en abundante prueba de testigos de referencia (muy particularmente la de Doña Cristina , quien afirmó que la víctima le había referido tres días antes de su muerte una discusión 'muy agria' con su mujer, y la de Don Aurelio , quien manifestó que el día 11 de junio la víctima le dijo haber tenido una llamada de su esposa 'fuera de lo normal', con amenaza de muerte creíble), así como la existencia de amenazas directas o indirectas presenciadas por otros testigos (Dña Elisa , y Don Aurelio )

e) No puede, en cambio, considerarse como indicio la manifestación de Dña Elisa de que la madre de la acusada le dijo que ésta le había confesado ser la autora de la muerte de la víctima, pues se trata de un testimonio de referencia de segundo grado ( A. dice que B. le dijo que C. le había dicho) al que no puede dársele valor probatorio.

El conjunto de hechos-base que se ha expuesto permite dar por acreditado, por indicios, el hecho presunto consistente en que fue la acusada quien mató a la víctima, respetando escrupulosamente la doctrina jurisprudencial tan conocida sobre las exigencias de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia. Se trata de indicios de alta significación (en particular los dos primeros), que apuntan en la misma dirección reforzándose unos a otros, corroborados periféricamente por el resto de los reseñados, y a los que no ha logrado oponerse algún contraindicio o coartada, pues la intentada por la defensa (la declaración del hijo de la acusada de haber estado con ella en el momento en que se produjo la muerte) no ha sido creída por el Jurado, lo que obviamente significa que el Jurado ha entendido que dicho testigo quiso, con su testimonio, proteger a su madre y obtener su absolución torciendo la verdad de lo por él presenciado.

En definitiva, la Sala no puede sino concluir que la condena impuesta no carece de base razonable, por estar apoyada en prueba (indiciaria) suficiente.

Cuarto. Sobre la prueba de la alevosía.

Con carácter subsidiario, la representación de la recurrente esgrime la inexistencia de pruebas sobre la forma alevosa de comisión de los hechos, pretendiendo así que, en caso de considerarse probada su autoría, se le condene como autora de un delito de homicidio, y no de asesinato. A tal efecto esgrime las manifestaciones del testigo Don Bruno , según el cual la acusada le habría dicho que ' los disparos los efectuó cuando él le atacó, ya que él se levantó y se fue andando hacia ella, y que él le atacó a ella'. En opinión de la recurrente, si el testimonio de Don Bruno fue creído en su perjuicio, también habrá de ser creído en su beneficio.

El motivo no puede prosperar, pues aunque hubiera de partirse de la premisa de la indivisibilidad del contenido de los testimonios, de manera que deban creerse o no creerse en bloque (lo que no comparte esta Sala), lo cierto es que respecto del aspecto ahora concernido las manifestaciones de Don Bruno no lo son como testigo directo, sino como testigo de referencia (refiere lo que le dijo la acusada), siendo así que el Jurado pudo perfectamente considerar que la acusada mintió a su tío al relatarle lo sucedido, con lo que estaría creyendo al testigo, pero no a la acusada. De ahí que hayan prevalecido, en el parecer del Jurado, los datos objetivos y constatados de que la agresión se produjo por un arma de fuego contra persona desarmada, y que no aparezca ninguna lesión de defensa ni en la víctima ni en la agresora, indicativos de un modo alevoso de comisión de los hechos, pues al acudir la acusada al domicilio de la víctima provista de una pistola pretendió asegurar el resultado de muerte sin exponerse a un modo de comisión que comportara riesgo para sí misma.

Quinto. Por todo lo razonado, ha de desestimarse en su integridad el recurso de apelación formulado por la defensa de Carmen , sin que se aprecien motivos para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación de Dña Carmen frente a la sentencia dictada por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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