Sentencia Penal Nº 8/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 4/2010 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00008/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 4/2010

Sumario Ordinario nº 1/2010

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca

SENTENCIA Nº 8/2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:

Don Ernesto Casado Delgado (Ponente)

Don Ramón Ruiz Jiménez

En Cuenca, a nueve de abril de dos mil trece.

Vista en Juicio oral y Público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Cuenca y su Partido, seguida por un supuesto Delito de Asesinato en grado de Tentativa, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2010 y Rollo nº 4/2010 de esta Sala, contra Simón , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1960, con D.N.I nº NUM001 , con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Prieto Martínez y asistido técnicamente por el Letrado Sr. Miguel del Castillo, siendo parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL,en el ejercicio de la acción pública; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cuenca se incoaron las Diligencias Previas nº 1801/2009 como consecuencia de la recepción del atestado policial NUM002 instruido por la Brigada Provincial de la Policía Judicial, habiéndose puesto a disposición judicial en calidad de detenido Simón respecto del que por Auto de fecha 28 de octubre de 2009 se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza.

Segundo.- Por Auto de fecha 24 de noviembre de 2010 se acordó la transformación de las actuaciones a Sumario Ordinario nº 1/2010, y por Auto de fecha 2 de mayo de 2011 se declaró procesado a Simón como presunto autor de un delito de homicidio, recayendo, finalmente, Auto de fecha 23 de diciembre de 2011 por el que se declaró concluso el Sumario.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el Rollo a formar Rollo nº 4/2010 y por Auto de fecha 8 de marzo de 2012 dictado por este Tribunal se confirmó el auto de conclusión del sumario y se acordó la apertura de juicio oral.

Cuarto.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un Delito de Asesinato en grado de Tentativa de los arts. 139.1 º, 16 y 62 del Código Penal , conceptuando como autor responsable del mismo al acusado Simón , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de la pena de 11 años de prisión, con inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar a Benigno en la cantidad de 1800 euros por las lesiones y 10.000 euros por secuelas, y al Sescam por la asistencia médica dispensada a Benigno en la cantidad de 4.410,86 euros. Por la Defensa del Acusado, Simón , se calificaron provisionalmente los hechos como no constitutivos de infracción penal, interesando el dictado de sentencia absolutoria.

Quinto.- Por Auto de fecha 28 de mayo de 2012 se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, habiéndose celebrado las sesiones de juicio oral en las audiencias de los días 24 de enero y 19 de febrero de 2013, con el resultado que consta en las grabaciones audiovisuales.

Sexto.- Practicadas las pruebas, con el resultado que consta en las grabaciones audiovisuales, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, evacuaron los informes orales y se hizo uso por el acusado del derecho a la última palabra, quedando el juicio concluso para sentencia.

El acusado, Simón , con D.N.I nº NUM001 , mayor de edad, sobre las 20:00 horas del día 22 de octubre de 2009, portando una espada tipo catana o similar de grandes dimensiones, se dirigió al domicilio de Benigno sito en el nº NUM003 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Cuenca, con la finalidad de reclamarle un perro que el acusado suponía lo tenía en su poder Benigno .

Una vez llegó el acusado a la puerta de la reseñada vivienda se dirigió a Benigno reclamándole la entrega de la perra, profiriendo expresiones como 'entrégame la perra, que te mato' lo que motivó que Benigno , que se encontraba en el interior de la vivienda junto con Íñigo , abriese la puerta con la finalidad de que el acusado pudiera pasar al interior y comprobar que no tenía perro alguno en la vivienda. Cuando abrió la puerta Benigno observó que el acusado Simón llevaba la espada, tipo catana o similar, apoyada en el hombro, y en un momento determinado el acusado, con ánimo de ocasionar la muerte de Benigno o, en todo caso, aceptando su previsible resultado, propinó un fuerte golpe que lo dirigió a la cabeza de Benigno y que le produjo un traumatismo craneoencefálico a nivel frontal que le hizo caer al suelo al tiempo que le decía que le diese la perra porque sino le iba a matar. El acusado volvió a dirigir la espada hacía Benigno interponiéndose Íñigo evitando así una nueva agresión.

El traumatismo craneoencefálico que el acusado le ocasionó a Benigno cursó con herida inciso contusa de las partes blandas, desde la región de la glabela hasta la porción coronal, una fractura abierta conminuta (polifragmentaria) del frontal izquierdo, con hundimiento de fragmentos óseos a nivel intracraneal afectando el seno paranasal homolateral, y le ocasionó también un pequeño neumoencéfalo por debajo de fractura, un hematoma epidural fructuario y una pequeña contusión hemorrágica del encéfalo, lesiones de las que tuvo que ser asistido urgentemente en centro hospitalario, siéndole aplicado tratamiento médico quirúrgico por especialista neurocirujano suturándole la herida con la implantación de diversas grapas, precisando posteriormente de curas periódicas y tratamiento medicamentoso con analgésicos-antiinflamatorios.

Benigno permaneció hospitalizado durante 7 días y alcanzó la curación en 30 días en que permaneció incapacitado para la realización de sus tareas habituales, quedándole como secuelas mareos al incorporarse desde la posición de tumbado, zumbidos y sensación de taponamiento constante en el oído izquierdo, y en la zona afectada por la herida le ha quedado una cicatriz curvilínea vertical oblicua de 8 centímetros de longitud que se extiende desde la arcada cicliar hasta la zona central del nacimiento del cuero cabelludo, y por dentro de la cicatriz se evidencia el hundimiento del plano óseo correspondiente a la fractura padecida, produciéndole un moderado perjuicio estético.

El complejo hospitalario Universitario de Albacete, perteneciente al SESCAM, dispensó a Benigno asistencia médica que por diversos conceptos (atención en urgencias, estancia en UCI, estancia hospitalaria y pruebas médicas) su coste asciende a un total de 4.410,86 euros.

Benigno había formulado denuncia contra Simón en fecha 14 de agosto de 2009 que dio lugar al atestado nº NUM004 de la Comisaría de Policía de Cuenca relatando que el acusado, sobre las 15.15 horas del mismo día se acercó donde se encontraba y le dijo '... me has quemado el coche, te voy a quitar la vida, te voy a cortar las piernas, no vengas más por San Antón o te mato' habiéndole golpeado con un arma blanca, de unos 70 cm de largo y 10 cm de hoja, por dos veces en el hombro sin causarle lesiones.

En el curso de las Diligencias Previas nº 496/2010 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cuenca se acordó por Auto de fecha 24 de mayo de 2010 la entrada y registro del domicilio del acusado Simón , habiéndose incautado por efectivos policiales en la cocina del domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM005 , de una espada samurai con mango negro 'catana' de unos 63 centímetros de longitud y 43 centímetros de hoja

Fundamentos

Primero.- En el supuesto que ahora se somete a enjuiciamiento de este Tribunal, los hechos se estiman acreditados en función de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Así, en primer y primordial lugar, por la declaración de la víctima, Benigno , quién ha manifestado, reiterada y persistentemente en sus extremos esenciales, que fue el acusado el que le propinó el golpe con la catana u objeto similar, habiendo manifestado la víctima a su hermano Ismael y a su cuñada Llina escasos momentos después de acaecida la agresión que fue el acusado, apodado ' Corsario ' el que le pegó 'un hachazo', corroborando dicha manifestación ambos testigos en el acto del juicio oral. Pues bien, la declaración de la víctima viene corroborada por el parte de asistencia médica que le fue dispensada escasos momentos después cuando fue llevado al centro hospitalario, y, en contra de la tesis defensiva esgrimida por la defensa del acusado, no advierte ni atisba la Sala motivos espurios en la manifestación del acusado pues el deseo de que se condene al acusado es legítimo dada la agresión de que fue objeto.

La declaración de la víctima viene corroborada, a criterio de esta Sala, por la declaración prestada por el testigo Íñigo ante la fuerza policial (folios 15 y 16), no así por la efectuada ante el Juez Instructor ni ante este Tribunal en el acto del juicio oral, y ello por cuánto es en la primera declaración donde manifiesta, clara, contundentemente y con todo lujo de detalles, como se produjo la agresión siendo testigo presencial al encontrarse en el interior de la vivienda con Benigno . Se sostiene por la defensa del acusado, legítima pero interesadamente, que debe conferirse validez a las declaraciones prestadas en sede instructora y en el juicio donde se retracta, completamente, de lo manifestado ante la Policía. Pues bien, el Ministerio Fiscal, en loable esfuerzo por la averiguación de la verdad, puso de manifiesto las contradicciones existentes entre dichas declaraciones, se procedió a la lectura de las mismas, indagó sobre dicho cambio de manifestaciones, preguntó al testigo si alguien le presionó en la Comisaría, y éste manifestó que Benigno le indicó lo que tenía que decir y que había sufrido presiones por parte de éste y de sus familiares, extremo que es negado por Benigno . Y creemos que la posibilidad de que la víctima, inmediatamente después de ser agredido gravemente, se molestase en presionar al testigo para que declarase en sentido distinto de lo por él percibido es, sencillamente, descabellada e inverosímil. También se interrogó a los efectivos policiales quienes manifestaron que el testigo reseñado manifestó libre y voluntariamente en Comisaría, que antes había indicado a otros efectivos policiales que el agresor era un tal ' Corsario ' al que identificó fotográficamente. Pues bien, este Tribunal considera que el testigo faltó a la verdad en la declaración practicada en sede instructora (folios 121 y 122) y en el acto del juicio oral celebrado en la audiencia del día 19 de febrero de 2013, razones por las que se deducirá el correspondiente testimonio por si los hechos pudieren ser constitutivos de un delito de falso testimonio prestado en causa judicial.

Del mismo modo, el testigo Aureliano , si bien no se encontraba en el interior del domicilio, también advera la manifestación de la víctima en su declaración policial (folios 21 y 22) y si bien la misma cambia sustancialmente en sede instructora (folios 82 y 83) dado que afirma que no vio directamente la agresión ,del mismo modo que lo hizo en el acto del juicio oral celebrado el día 24 de enero de 2013, si ratificó que vio al acusado dirigirse a la casa de Benigno , que oyó como amenazaba a éste 'saca el perro que te voy a matar' si bien se escondió en las proximidades dado que tiene miedo al acusado al haber sido amenazado por éste, del mismo modo que Benigno , por que le imputaba haber participado en la quema de un coche del ' Corsario '. Pues bien, este Tribunal considera que la declaración de Aureliano corrobora, directamente, las manifestaciones de la víctima en el sentido de que fue amenazada de muerte por el acusado, que el acusado llevaba algo pero no sabe que es, no así respecto de la dinámica comitiva de la agresión y, a diferencia del testigo Íñigo , no considera procedente deducir el testimonio interesado por el Ministerio Fiscal dado que, ya en sede instructora ofreció un explicación, más o menos satisfactoria del cambio de versión dado que, en mayor o menor medida, pudiera encontrarse bajo el efecto de las drogas y en el acto del juicio, sin recordar con claridad lo acontecido, volvió a insistir en dicha circunstancia, y ello sin perjuicio, claro está, de que el representante del Ministerio Público desee ejercitar las acciones penales que estime convenientes.

Otra prueba corroboradota viene constituida por el acta de inspección ocular con reportaje fotográfico de la casa donde se produjo la agresión efectuada por efectivos policiales escasos momentos de acaecidos los hechos (folios 93 a 101), ratificada en el plenario, donde se constata, en contra de la tesis defensiva esgrimida por el acusado y su defensa, que en la vivienda habitada por Benigno no se aprecian hierros ni otros objetos cortantes con los que, según la defensa, se produjeron las lesiones de Benigno .

Pues bien, en contra de la tesis defensiva consistente en que las lesiones que presentaba Benigno se produjeron con un objeto cortante que existía en la casa o, incluso, con el marco de la puerta, el médico de urgencias D. Joaquín , tanto en sede instructora (folios 119 y 120) como en el acto del juicio oral manifestó, rotundamente, que las heridas no pudieron producirse con un hierro, u objeto cortante, ni siquiera con el filo de la puerta tal y como contestó a preguntas de la defensa. Tesis ésta que también es asumida por el Médico Forense Sr. Samuel , al manifestar que es poco probable su causación por objeto cortante, decantándose por arma blanca y, específicamente, por una catana y al serle exhibida la que obra en la causa, dijo que era perfectamente posible que la agresión se produjese con dicho objeto y que, en todo caso, el golpe fue muy importante. Al hilo de lo expuesto, ambos doctores explicaron que las lesiones eran mortales, que se salvó, obviamente, por la asistencia médica que le fue dispensada pero que, igual que se salvó, pudo morir perfectamente, aún con la asistencia dispensada.

A la luz de las anteriores consideraciones, esta Sala considera acreditado que el acusado fue el que agredió a la víctima con un arma blanca, tipo catana, que perfectamente pudiera ser la intervenida en el domicilio del acusado.

Segundo.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal y no de un delito de asesinato, cualificado por la alevosía como se ha interesado por el Ministerio Fiscal.

Es de señalar que la Sala no alberga duda de que los hechos protagonizados pro el acusado, Simón , resultan constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, al entender que concurrió en su comportamiento la intención de matar a su víctima, al menos, a título de dolo eventual.

Y al respecto, debe señalarse que el delito de homicidio puede ser cometido tanto por dolo directo (propio del que busca intencionadamente la muerte de la persona agredida) como por dolo eventual (que corresponde al que, sin pretender directamente tal objetivo, realiza consciente y voluntariamente una conducta susceptible de causar la muerte de una persona y pese a representarse tal posibilidad, o pese a resultar ésta altamente probable, no desiste de la acción y acepta su previsible o probable resultado para el caso de que se produzca) y ello naturalmente sin que el acusado haya conseguido su propósito pese a efectuar un ataque a la integridad física de la víctima. Como se dice en SSTS. 599/2012 de 11.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 172/2008 de 30.4 , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ). Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado. Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico. El propósito de matar, como en general la intención de las personas, pertenece al arcano de la conciencia y, es precisamente por eso, como repetidamente ha señalado el Tribunal Supremo (sentencia de 17 de noviembre de 2003 ) que salvo en los casos de confesión veraz del propio acusado, el Juzgador debe extraerla partiendo de datos objetivos debidamente acreditados que permitan inferirla racionalmente, y así, la jurisprudencia ha declarado que para indagar acerca de la voluntad con que obró el sujeto activo es preciso tener en cuenta circunstancias relevantes como son: a) las relaciones que pudieran existir entre agresor y víctima; b) personalidad del agresor y agredido; c) actitudes o incidencias habidas en los momentos anteriores del hecho; d) manifestaciones de los intervinientes en la contienda; e) características del arma empleada; f) zona del cuerpo humano alcanzada; g) intensidad de los golpes; h) insistencia o reiteración de los mismos; i) la conducta posterior etc ( SSTS 14 de marzo y 22 de marzo de 2001 ).

Pues bien, en el caso de autos, al existencia de malas relaciones entre agresor y víctima, las frases proferidas por el acusado antes de agredir a Benigno y después exigiéndole la entrega de la perra con amenazas constantes de que le iba a matar, el arma utilizada, la zona donde proyecto el golpe, la contundencia e intensidad del golpe, el hecho de que intentase agredir de nuevo a la víctima interponiéndose Íñigo , el carácter mortal de las lesiones sin la inmediata asistencia o bien por meras complicaciones posteriores, nos llevan a la convicción de que el acusado tenía la intención de causar la muerte de Benigno o, cuando menos, se representó ese resultado como posible siendo plenamente aceptado por el mismo.

Ahora bien, el Ministerio Fiscal entiende que concurre la alevosía como circunstancia que cualifica el asesinato, tesis no compartida por este Tribunal.

Al respecto, el art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'. Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 854/2009, de 9-7 ; 1180/2010, de 22-12 ; y 998/2012, de 10-12 )'.

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Pues bien, en el supuesto que ahora se juzga, el Ministerio Fiscal considera que nos encontramos en presencia de la alevosía sorpresiva dado que el ataque del acusado a la víctima fue súbito y repentino sin que ésta tuviera posibilidades de defensa, y en el apartado de hechos declarados probados ya se expresa que el acusado había proferido expresiones de muerte a la víctima y ésta era conocía al acusado, habiéndole denunciado por amenazas. Por otro lado, en el acto del juicio se requirió a la víctima para que explicase las contradicciones que pudieran existir entre lo declarado en instrucción (folio 71 'cuando abrió la puerta vio al Corsario con la katana apoyada en el hombro') con lo manifestado en el plenario 'no le dio tiempo a ver la catana porque la tenía escondida en la espalda', considerando más convincente este Tribunal la manifestación en sede instructora. Por otro lado, el testigo Íñigo manifestó ante la Policía que 'antes de la agresión se ha dirigido al Corsario diciéndole al verle las intenciones '...a ver que vas a hacer, no te busques la ruina' (folio 15) y si hemos declarado como probado, como se sostiene en el escrito de acusación, que dicho testigo se interpuso para evitar la segunda agresión, a la luz de todas las anteriores circunstancias consideramos que la víctima estaba o pudo estar perfectamente prevenida ante al ataque del acusado dado que vio el arma, fue amenazado de muerte, por lo que la probabilidad de ser agredido, como finalmente aconteció, era bastante elevada, circunstancias que impiden la apreciación de la alevosía.

Finalmente, los hechos se ejecutan en grado de tentativa dado que el hecho de que el acusado no consiguiera el propósito obedeció a la ayuda que recibió la víctima por parte de Íñigo , habiéndose ejecutado actos materiales nucleares del tipo que no se consumaron por causas ajenas al voluntario desistimiento del autor.

Tercero.- Del expresado delito han de responder en concepto de autor el acusado Simón en tanto que, la conducta por él desarrollada, integra los actos nucleares y directos de la conducta típica ( artículo 28.1º del Código Penal ).

Cuarto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- Corresponde imponer al acusado, la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Al respecto, la sentencia 798/2006 de 14 de julio : 'establece que en general, esta Sala se ha hecho eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados. En tal sentido, ATS 1574/2000, de 9 de junio , STS 558/2002 , 1296/2002 de 12 de julio , 1326/2003 de 13 de octubre y 409/2004 de 24 de marzo ....'. En el mismo sentido SSTS 21/03/2000, 1437/2000 , 558/2002 , 409/2004 y 837/2005 .

Este Tribunal, considera que, con el solo golpe, nos encontramos ante una tentativa acabada, con un alto grado de peligro para la vida del perjudicado que se vio seriamente comprometida. Y, rebajado un grado, se considera adecuada la pena de 6 años en tanto que la acción ejecutada, sin ser alevosa, fue sorpresiva y vino precedida de amenazas reiteradas.

Sexto.- El artículo 109 del Código establece que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

En el supuesto de enjuiciamiento se estima acreditado, en base a los informes médicos forenses obrantes en autos, las lesiones, días de curación y secuelas padecidas por la víctima, del mismo modo que el coste de la asistencia médica que le fue dispensado con la factura aportada a los autos (folio 155) razones todas ellas por las que el acusado abonará las indemnizaciones interesadas por el ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.

Séptimo.- El acusado abonará las costas procesales ( art. 123 del Código Penal , arts. 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación ...

Fallo

Que debemos absolver como absolvemos al acusado Simón del Delito de Asesinato por el que era acusado en la presente causa.

Que debemos condenar como condenamos al acusado Simón como autor responsable de una Delito de Homicidio en grado de Tentativa, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal en relación con los artículos 16.1 y 62 del mismo Texto Legal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de las costas procesales.

El acusado Simón indemnizará a Benigno en la cantidad de 1.800 euros por las lesiones y 10.000 euros por secuelas, y al SESCAM por la asistencia médica dispensada a Benigno en la cantidad de 4.410,86 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

Se abonará al acusado el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso de la catana intervenida en la presente causa, a la que se dará el destino legal.

Dedúzcase testimonio de la declaración prestada por el testigo Íñigo obrante a los folios 15,16,121,122 y de la prestada en el acto del juicio oral en la audiencia del día 19 de febrero de 2013 por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de falso testimonio, remitiéndose al Decanato de los Juzgados de Instrucción de Cuenca a los efectos procedentes en derecho.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado Benigno previniéndoles que no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante ésta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.