Sentencia Penal Nº 8/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 58/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)/Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno / Tel.: 94-4016663

Fax/Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-06/034363

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2006/0034363

Rollo penal abreviado/Penaleko erroilu laburtua 58/2012

Atestado nº / Atestatu-zk.: ESCRT. QUERELLA PROC.ORS SIMON

Delito/Delitua: ESTAFA,APROP.INDEBIDA,ALZAMIEN /(((ESTAFA,APROP.INDEBIDA,ALZAMIEN)))

Fecha delito/Delitu-eguna: 28/06/2006/2006/06/28

Lugar de los hechos/Egitateak izandako lekua: BILBAO (BIZKAIA)

Contra/Noren aurka: Justiniano y Fidela

Procurador/a/Prokuradorea: MARIA JESUS ARTEAGA GONZALEZ y MARIA JESUS ARTEAGA GONZALEZ

Abogado/a/Abokatua: JOSE LUIS JORI TOLOSA y JOSE LUIS JORI TOLOSA

SENTENCIA Nº: 8/13

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado D. Mª JOSE MARTÍNEZ SAINZ

Magistrado Dª MARIA JESÚS REÁL DE ASÚA LLONA.

En la Villa de Bilbao a 21 de enero de 2013.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado número 58 del año 2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao -Rollo de Sala 58/12- por los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA E INSOLVENCIA PUNIBLES contra Fidela , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, representada por la Procuradora Dª Mª Jesus Arteaga González bajo la dirección letrada de D. Jose Luis Jori Tolosa y contra Justiniano , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, representado por la Procuradora Dª Mª Jesus Arteaga González bajo la dirección letrada de D. Jose Luis Jori Tolosa siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Ortiz y la acusación particular BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Y HELLER FACTORING ESPAÑOLA S.A. representado por el Procurador D. Germán Ors Simón bajo la dirección letrada de D. Fernando Adame Garcia.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Magistrada Dª Mª JOSE MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, en autos de Procedimiento Abreviado nº 220/10, contra D. Luis Pedro , D. Justiniano y Dª Fidela .

Emitió en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos narrados en los apartados I y III como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.6º CP . Los hechos narrados en el apartado II un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP. Y los hechos narrados en los apartados IV y V son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 y 250.6º del Código Penal, en relación con el artículo 61 del mismo texto legal , en concurso de normas con un delito societario de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal en relación con el artículo 61 del mismo texto legal , a penar conforme a los dispuesto en el nº 4 del artículo 8 del Código Penal y éste delito en concurso de normas con un delito de insolvencia punible en su modalidad de concurso fraudulento previsto y penado en el artículo 260 del Código Penal , en relación con el artículo 61 del mismo texto legal , a penar conforme a los dispuesto en el nº 4 del artículo 8 del Código Penal .

Estimando responsables penalmente de los anteriores delitos en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en relación con el artículo 61 del mismo texto legal a D. Luis Pedro , D. Justiniano y Dª Fidela , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera, por el delito continuado de apropiación indebida del apartado I, la pena de prisión de 4 años, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 15€, con aplicación del artículo 53 en caso de impago; por el delito de estafa la pena de prisión de 1 año e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; por el delito continuado de apropiación indebida, el delito societario de administración desleal, el delito de insolvencia punible, a castigar por este de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.4º CP , la pena de prisión de 4 años y 20 meses de multa a razón de una cuota diaria de 20€, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas procesales.

Finalmente, en concepto de responsabilidad civil, solicitó se impusiera a los acusados la obligación de indemnizar a la masa activa del concurso de acreedores de Matrinor SL la suma de 3 774 747,74€ y a Banco Popular Español SA y Heller Factoring Española SA en la cantidad de 6 887 575,70€, cantidades que deberán incrementarse en las que resulten de aplicarles el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

En idéntico trámite, la Acusación Particular ejercida en nombre de Banco Popular Español SA y Heller Factoring Española SA emitió también escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos descritos en el epígrafe A) como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP . A su vez los descritos en el epígrafe B) son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.1.6ºCP . Y, por último, los descritos en el epígrafe C) son constitutivos de un delito continuado adicional de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.6ºCP en relación concursal con un delito continuado de administración fraudulenta del art. 295 CP , con carácter acumulativo o alternativo, y a salvo de la relación concursal apreciable en este último caso, adicionalmente un delito de insolvencia punible del art. 260 CP .

Estimando responsables penalmente de los anteriores delitos en concepto de autores, a D. Luis Pedro , D. Justiniano y Dª Fidela , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera, por el delito de estafa la pena de prisión de 2 años e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; por el delito continuado de apropiación indebida la pena de prisión de 5 años, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 100€; y por el delito de insolvencia punible la pena de prisión de 4 años y 24 meses de multa a razón de una cuota diaria de 100€.

Finalmente, en concepto de responsabilidad civil, solicitó se impusiera a los acusados la obligación de indemnizar a la masa activa del concurso de acreedores de Matrinor SL la suma de 3 774 747,74€ y a Banco Popular Español SA y Heller Factoring Española SA en la cantidad de 6 887 575,70€, cantidades que deberán incrementarse en las que resulten de aplicarles el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral con fecha 9 de enero de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao , teniendo por formulada acusación contra las personas y por los delitos mencionados, con carácter previo a dar traslado a la defensa para la presentación de escrito de conclusiones provisional, se unió certificado de defunción de D. Luis Pedro , ocurrida el 22 de enero de 2012, dictándose auto el 29 de febrero de 2012 declarando extinguida su responsabilidad penal.

Finalmente, por la Defensa se emitió escrito de conclusiones en nombre de D. Justiniano y Dª Fidela solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables al no considerar los hechos realmente acontecidos constitutivos de infracción penal.

TERCERO.-Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia el 25 de junio de 2012, tras los trámites oportunos se señaló finalmente día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar en dos sesiones celebradas los días 17 y 24 de octubre de 2012 practicándose la prueba propuesta por las partes, previa declaración de pertinencia por auto de 24 de julio de 2012.

Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal efectuó las siguientes modificaciones de las conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas:

'En la conclusión primera, segundo párrafo, después de 'puestos de común acuerdo' añadir 'con y bajo la dirección de D. Luis Pedro '. Segundo párrafo apartado I se añade al final 'mediante la intervención de D. Luis Pedro como apoderado'. Apartado II de la conclusión primera se añade en el primer párrafo 'interviniendo D. Luis Pedro como apoderado'. Se modifica la Conclusión Tercera, considerando que el acusado D. Justiniano es responsable penalmente del delito continuado de apropiación indebida de los hechos I y III y del delito continuado de apropiación indebida en concurso de normas con el delito societario de administración desleal en concurso de normas con delito de insolvencia punible en modalidad de concurso fraudulento, hechos IV y V en concepto de cooperador necesario. Y la acusada Dª Fidela es responsable penalmente de los delitos de apropiación indebida en concurso de normas con el delito societario de administración desleal en concurso de normas con delito de insolvencia punible en modalidad de concurso fraudulento, hechos IV y V en concepto de cómplice de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 , 28 y 63 CP . Y se modifica la Quinta interesando la imposición a D, Justiniano por el delito continuado de apropiación indebida de los apartados I y III, la pena de prisión de 4 años, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 15€, con aplicación del artículo 53 en caso de impago y por el delito continuado de apropiación indebida, en concurso de normas con el delito societario de administración desleal, y el delito de insolvencia punible, a castigar por este último de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.4º CP , la pena de prisión de 4 años y 20 meses de multa a razón de una cuota diaria de 20€, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y aplicación art. 53 en caso de impago, abono de las costas procesales y manteniendo el resto de peticiones en relación a la responsabilidad civil. Finalmente, respecto a Dª Fidela por el delito continuado de apropiación indebida en concurso de normas con el delito societario de administración desleal en concurso de normas con delito de insolvencia punible en modalidad de concurso fraudulento, a castigar por éste último, la pena de prisión de 1 año y 9 meses y 7 meses de multa a razón de cuota diaria de 20€, aplicación art. 53 CP en caso de impago, inhabilitación derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la masa activa del concurso de acreedores de Matrinor en la suma de 3 774 747,74€. Alternativamente, para el caso de que se entendiese que no ha participado en los delitos que se le han imputado, de conformidad con lo dispuesto en el art. Art. 122 se le declare partícipe a título lucrativo en la cantidad de 259 732,96€ que deberán ser aportados a la masa de acreedores de MATRINOR'.

La Acusación Particular, efectuó adhesión a las modificaciones del Ministerio Fiscal, modificando específicamente las conclusiones de la página 10 de su escrito de acusación en el segundo párrafo para sustituir la expresión 'actuando de consuno' por 'actuando bajo la dirección de D. Luis Pedro ', compartiendo la participación de ambos acusados a título de cooperación necesaria y complicidad, y manteniendo asimismo, la calificación adicional del delito de estafa respecto a D. Justiniano como cooperador necesario redactado en el apartado A) de su escrito de acusación.

Finalmente la Defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en su integridad.

PRIMERO.-MATRICERÍAS DEL NORTE S.L. (MATRINOR) con CIF B-48-847909, domicilio social en la localidad de Erandio e inscrita en el Registro Mercantil de Bizkaia, se constituyó mediante escritura pública otorgada el 24 de septiembre de 1996, siendo nombrado el acusado D. Justiniano Apoderado y Director Gerente desde el 29 de junio de 2000 hasta el 25 de enero de 2006.

Asimismo la acusada Dª Fidela , había sido nombrada Administradora Única de MATRINOR desde su constitución hasta el 20 de diciembre de 2005 en que cesó en el cargo en favor de su esposo D. Luis Pedro , quien hasta entonces había actuado en todo momento como Apoderado y Administrador de hecho, ostentando la máxima responsabilidad de dirección de la empresa con la colaboración directa de su yerno D. Justiniano y sin intervención alguna de Dª Fidela , al ejercitar los poderes conferidos por ésta para actuar en su nombre en la actividad mercantil, contratación y toma de decisiones de cualquier género.

Entre diciembre de 2004 y enero de 2006, D. Luis Pedro y D. Justiniano , figurando en algunos de ellos como avalista Dª Fidela , firmando en su nombre el primero, concertaron en nombre de MATRINOR con el Banco Popular Español SA y Heller Factoring Española SA diversas pólizas de contrato de cuenta de crédito, préstamo y factoring sin recurso, con la finalidad de que la entidad bancaria anticipara a MATRINOR el importe de los pedidos de clientes cuyos créditos se cedían en garantía o propiedad.

En ellos se acordaba que la acreditada se comprometía a entregar al Banco Popular los documentos de pago de los clientes que recibiera y que el incumplimiento de dicha obligación era motivo para que el Banco pudiera acordar el vencimiento anticipado del crédito.

Se firmaron en concreto los siguiente contratos:

1.- Póliza NUM000 de contrato de cuenta de crédito de fecha de 1 de diciembre de 2004 por importe de 1.200.000€ suscrita por D. Luis Pedro por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tenía contra Gestamp Noury SA y cuya fecha de vencimiento fue prorrogado en fecha de 25 de noviembre de 2005 al día 9 de enero de 2006.

2.- Póliza NUM001 de contrato de cuenta de crédito de fecha de 10 de diciembre de 2004 por importe de 1.200.000€ suscrita por D. Luis Pedro por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tenía contra Gestamp Noury SA y cuya fecha de vencimiento fue prorrogado en fecha de 26 de octubre de 2005 al día 15 de marzo de 2006.

3.- Póliza NUM002 de contrato de cuenta de crédito de fecha de 12 de enero de 2005 por importe de 400.000€ suscrita por D. Luis Pedro por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tenía contra Gestamp Noury SA y cuya fecha de vencimiento fue prorrogado en fecha de 25 de noviembre de 2005 al día 9 de enero de 2006.

4.- Póliza NUM003 de contrato de cuenta de crédito de fecha de 14 de febrero de 2005 por importe de 900.000€ suscrita por D. Luis Pedro por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tiene contra Wilhem Karmann GMBH y con fecha de vencimiento el 14 de agosto de 2005.

5.- Póliza NUM004 de contrato de cuenta de crédito de fecha de 1 de marzo de 2005 por importe de 1.500.000€ suscrita por D. Luis Pedro por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tiene contra Estampaciones Metálicas Vizcaya SA y con fecha de vencimiento el 16 de diciembre de 2005.

6.- Póliza NUM005 de contrato de cuenta de crédito de fecha de 14 de julio de 2005 por importe de 2.600.000€ suscrita por D. Luis Pedro por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tenía contra Wilhem Karmann GMBH y cuya fecha de vencimiento fue prorrogado en fecha de 26 de octubre de 2005 al día 15 de marzo de 2006.

7.- Póliza NUM006 de contrato de cuenta de crédito de fecha de 16 de marzo de 2005 por importe de 500.000€ suscrita por D. Luis Pedro por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tiene contra Estampaciones Metálicas Vizcaya SA y con fecha de vencimiento el 15 de diciembre de 2005.

8.- Póliza de préstamo nº NUM007 de fecha de 27 de abril de 2005 por importe de 3.870.274,80€ suscrita por D. Luis Pedro por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tiene contra Wilhem Karmann GMBH y con fecha de vencimiento el 24 de octubre de 2005.

9.- Póliza NUM008 de contrato de cuenta de crédito de fecha de 23 de mayo de 2005 por importe de 500.000€ suscrita por D. Luis Pedro y D. Justiniano por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tenía contra BMW AG y con fecha de vencimiento el 4 de enero de 2006.

10.- Póliza NUM009 de contrato de cuenta de crédito de fecha de 1 de junio de 2005 por importe de 1.600.000€ suscrita por D. Luis Pedro por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tenía contra Wilhem Karmann GMBH y con fecha de vencimiento el 9 de octubre de 2005.

11.- Póliza NUM010 de contrato de cuenta de crédito de fecha de 1 de junio de 2005 por importe de 1.000.000€ suscrita por D. Luis Pedro por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tiene contra Opel Germany GMBH y con fecha de vencimiento el 9 de octubre de 2005.

12.- Póliza NUM011 de contrato de cuenta de crédito de fecha de 1 de junio de 2005 por importe de 1.000.000€ suscrita por D. Luis Pedro por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tenía contra Opel Germany GMBH y con fecha de vencimiento el 9 de octubre de 2005.

13.- Póliza de préstamo nº NUM012 de fecha de 9 de junio de 2005 por importe de 101.064€ suscrita por D. Luis Pedro por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tenía contra Gestamp Vigo SA, Autoeuropa Automveis LDA y Gestamp Noury SA y con fecha de vencimiento el 25 de octubre de 2005.

14.- Póliza NUM013 de contrato de cuenta de crédito de fecha de 29 de junio de 2005 por importe de 400.000€ suscrita por D. Luis Pedro y D. Justiniano por el que se cede a la entidad el crédito que MATRINOR tiene contra Wilhem Karmann GMBH y con fecha de vencimiento el 12 de noviembre de 2005.

15.- Póliza NUM014 de contrato de cuenta de crédito de fecha de 29 de junio de 2005 por importe de 170.000€ siendo suscrito el mismo por Luis Pedro y Justiniano por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tenía contra Gestamp Noury SA y con fecha de vencimiento el 23 de septiembre de 2005.

16.- Póliza de préstamo nº NUM015 de fecha de 29 de junio de 2005 por importe de 1.830.000€ suscrita por D. Luis Pedro y D. Justiniano por el que se cedía a la entidad el crédito que MATRINOR tenía contra Gestamp Noury SA y con fecha de vencimiento el 15 de octubre de 2005.

17.- Póliza de préstamo nº NUM016 de fecha de 8 de septiembre de 2005 por importe de 1.800.000€ suscrita por D. Luis Pedro y D. Justiniano por el que se cedía a la entidad el crédito que Matrinor tenía contra Wilhem Karmann GMBH y con fecha de vencimiento el 26 de enero de 2006.

18.- Contrato de 'factoring' sin recurso con la entidad Heller Factoring Española SA de fecha 26 de diciembre de 2005 por volumen global anual de 3 797 824,47€, suscrita por D. Justiniano y por el que se cedía a la entidad los créditos que MATRINOR tuviera Wilhem Karmann GMBH, Adam Opel AG.

Durante su vigencia, se ingresaron por clientes de MATRINOR en la cuenta nº 0112-8128-10-0000045078 titularidad de la mercantil en el Banco Urquijo los siguientes importes:

El 17 de agosto de 2005, 1.550.000€ ingresados por Wilhem Karmann GMBH. El 20 de septiembre de 2005, 1.146.122,41€ ingresados por Gestamp Noury SA .El 2 de noviembre de 2005, 146.724€ ingresados por Wilhem Karmann GMBH. En fecha de 2 de diciembre de 2005, 478.250,56€ ingresados por Wilhem Karmann GMBH. El 27 de enero de 2006, 427.500€ ingresados por Gestamp Noury SA. El 27 de enero de 2006, 753.555,60€ ingresados por Opel Germany GMBH. El 3 de febrero de 2006, 1.809.302, 25€ ingresados por Wilhem Karmann GMBH. Y el 6 de febrero de 2006, 550.000€ ingresados por Gestamp Noury SA.

Derivado de ello se reclama a los acusados por Banco Popular Español SA y Heller Factoring Española SA la suma de 6.887.575,70€ por incumplimiento de las obligaciones pactadas.

SEGUNDO.- El 30 de enero de 2006 se celebró un contrato de factoring popular entre el BANCO POPULAR y MATRINOR, suscrito por D. Luis Pedro en nombre de la mercantil, por el que se cedía al banco el crédito que ésta tenía contra Estampaciones Metálicas Vizcaya SA y Fiberblade Norte SA.

No ha resultado probada la participación de los acusados en dicho contrato ni que conocieran que del crédito cedido frente a Fiberblade por importe de 73 727,16€ hubiera sido satisfecho con anterioridad por el cliente una de las facturas por importe de 26 120,88, mediante transferencia de fecha de 21 de enero de 2006 en la cuenta 0112-8128-10-0000045078.

TERCERO.-Durante el período comprendido entre el 19 de agosto de 2005 y el 25 de enero de 2006, D. Justiniano , puesto de común acuerdo con D. Luis Pedro y bajo su dirección, guiado por el ánimo de despatrimonializar la empresa y eludir las obligaciones derivadas de su declaración de Concurso de Acreedores, aceptó diversas letras de cambio libradas por SAPISA EMPRESA CONSTRUCTORA SL, en pago de facturas emitidas el 25 de junio, 26 de julio y 25 de agosto de 2005, conociendo que no se habían realizado en las instalaciones de MATRINOR las obras detalladas en las facturas. El importe total de las letras fue cargado en la cuenta de MATRINOR en el Banco Urquijo el 11, 12 y 14 de enero de 2006 alcanzando la suma de 174.829,45€.

Entre el 19 de agosto de 2005 y 23 de enero de 2006 D. Justiniano firmó diversos cheques contra la misma cuenta del Banco Urquijo hasta un total de 200 556,22€, y D. Luis Pedro entre el 30 de enero y el 7 de febrero de 2006 por importe de 59 176,74€. Entre agosto de 2005 y enero 2006 empleados de MATRINOR entregaron regularmente en el domicilio de D. Luis Pedro sobres conteniendo cantidades indeterminadas de dinero en efectivo procedente del cobro de dichos cheques.

El 1 de febrero de 2006 MATRINOR presentó solicitud de declaración de concurso voluntario, la cual se produjo por auto de fecha 6 de febrero de 2006 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en autos de Concurso Ordinario 18/2006.

El 7 de febrero de 2006 se ingresó un cheque contra la cuenta de MATRINOR del Banco Urquijo por importe de 79 000€ en la nº NUM017 titularidad de Justiniano en concepto de indemnización por despido con efectos a partir del 25 de enero de 2006, acordándose en los autos del Concurso la restitución de dicho importe a la masa activa.

Por auto de 5 de febrero de 2007 se declaró disuelta la sociedad , dictándose el 3 de octubre de 2007 sentencia en la Sección Sexta del procedimiento de Incidente de Oposición a la Calificación del Concurso declarándolo Culpable y responsables del mismo en concepto de autores a D. Luis Pedro y a Dª Fidela , acordándose entre otros pronunciamientos que debían, en dicha condición, reintegrar a la masa activa del concurso de forma mancomunada la cantidad de 3 350 399,10€ y D. Justiniano la de 174 829,45€.

No ha resultado probada la participación de los acusados en los restantes hechos objeto de acusación en los que se atribuyen actos de disposición injustificados de la cuenta de MATRINOR en el del Banco Urquijo en el período comprendido entre el 31 de enero y el 6 febrero de 2006.

D. Luis Pedro , contra el que inicialmente se dirigió el presente procedimiento junto con los dos acusados, falleció el 22 de enero de 2012, declarándose extinguida la responsabilidad criminal del mismo por auto de 29 de febrero de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción nº4 de Bilbao .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las Acusaciones y Defensas en la delimitación de los hechos y calificación jurídica.

Correspondiendo a la Sala valorar conforme establece el art. 741 LECrim , si los hechos objeto de acusación han resultado acreditados, y si concurren en ellos los elementos que configuran los delitos cuya aplicación se solicita por las acusaciones, en primer lugar, ha de partirse dando por acreditado, al no haber sido objeto de discusión en el juicio y resultar inequívocamente de la prueba documental unida a la causa (certificaciones emitidas por el Registro Mercantil de Bizkaia y testimonio de las actuaciones judiciales seguidas en los autos de Concurso Ordinario 18/2006 del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Bilbao) que MATRICERÍAS DEL NORTE S.L. (MATRINOR) con CIF B-48-847909, domicilio social en la localidad de Erandio se constituyó mediante escritura pública otorgada el 24 de septiembre de 1996, desempeñando su actividad dedicada a la transformación de todo tipo de hierros para la realización de trabajos de matricería y troquelería para empresas del sector de automoción, hasta el auto de fecha 5 de febrero de 2007 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en autos de Concurso Ordinario 18/2006 en que se declaró disuelta la sociedad.

También que desde su constitución fue nombrada Administradora General Única la acusada Dª Fidela y que ostentó el cargo hasta el 20 de diciembre de 2005 en que cesó para ser sustituida por su marido D. Luis Pedro hasta la solicitud de concurso voluntario presentada en el Juzgado de lo Mercantil el 1 de febrero de 2006. Y que el otro acusado, D. Justiniano , yerno de la anterior, fue Apoderado y Director Gerente de dicha mercantil desde el 29 de junio de 2000 hasta el 25 de enero de 2006, en que fue despedido junto con otros directivos de la empresa. Y que los tres eran socios de la mercantil.

Y que e1 1 de febrero de 2006 MATRINOR presentó solicitud de declaración de concurso voluntario, la cual se produjo en virtud de auto de fecha 6 de febrero de 2006 del Juzgado de lo Mercantil en los autos del Concurso Ordinario referidos, dictándose sentencia de 3 de octubre de 2007 en la Sección Sexta del procedimiento de Incidente de Oposición a la Calificación del Concurso, declarándolo Culpable y responsables del mismo en concepto de autores a D. Luis Pedro y a Dª Fidela , en la que se acordaba entre otros pronunciamientos y en cuanto afecta a los hechos objeto de acusación, que debían en dicha condición reintegrar a la masa activa del concurso de forma mancomunada la cantidad de 3 350 399,10€ y D. Justiniano 174 829,45€.

En dicho contexto sitúan las acusaciones los hechos objeto de imputación en tres bloques diferenciados.

En primer lugar, la participación de ambos acusados en la inicial suscripción en nombre de MATRINOR SL con el Banco Popular y Heller Factoring en la preparación y firma de unos contratos de cuenta de crédito, préstamos y 'factoring' entre diciembre de 2004 y enero de 2006 para financiar los créditos que la mercantil tenía frente a sus clientes Gestamp Noury, Wilhem Karmann GMBH, Estampaciones Metálicas Vizcaya, BMW AG, Opel Germany GMBH, Gestamp Vigo SA, Autoeuropa Automveis LDA y Fiberblade Norte por valor de 24.565.879,43€, con garantía pignoraticia y cesión de determinados créditos de dichos clientes en favor de los prestamistas o factores. Y su intervención en las posteriores liquidaciones unilaterales de parte de los créditos cedidos efectuadas en una cuenta de MATRINOR abierta en el Banco Urquijo, entre el 17 de agosto de 2005 y el 6 de febrero de 2006, hasta un total de 6 887 575,70€ en que se cuantifica el perjuicio económico. Se consideran por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular susceptibles de ser calificados como un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.6ºCP

En segundo lugar, su intervención en la firma de un contrato de factoring con el Banco Popular el 30 de enero de 2006, en el que eran objeto también de cesión el crédito derivado de pedidos con clientes, a sabiendas en este concreto caso de que parcialmente habían sido liquidados con anterioridad en la cuenta de MATRINOR en el Banco Urquijo Bajo la denominación de obtención de crédito mediante circunstancias falsarias la Acusación Particular lo califica como un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP .

Por último, se les imputa también la realización de diversos actos de disposición económica injustificados entre el 19 de agosto de 2005 y el 7 de febrero de 2006,; sucesivas retiradas de efectivo contra la cuenta 0112-8128-10-0000045078, emisión de cheques, realización de trasferencias contra la misma y aceptación de letras de favor, con el consiguiente perjuicio a la masa activa del concurso de acreedores por importe de 3 774 747,74€. La calificación jurídica atribuida a este último bloque tanto por el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular es la de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6º en concurso de normas con un delito societario de administración fraudulenta del art. 295 CP y en concurso de normas a su vez con un delito de alzamiento de bienes en su modalidad de concurso fraudulento del artículo 260 CP , a penar por este último.

Frente a dichas acusaciones formula oposición la Defensa de ambos acusados.

En nombre de D. Justiniano no se discute que se llegaran a celebrar las pólizas de préstamo, crédito y de contratos de factoring relacionadas en el primer apartado de los escritos de acusación, enmarcándolas, no obstante, en una operativa de grandes dimensiones de obtención de financiación de los pedidos de clientes en la que el Banco Popular fue conocedor en todo momento de cuál era la situación económica de MATRINOR. Admite haber participado, entre todas las que fueron aportadas junto con la querella, unidas a los folios 46 a 281, en la firma de aquellas en las que figura como interviniente en calidad de Apoderado. También que posteriormente se ingresara en la cuenta del Banco Urquijo titularidad de MATRINOR, el pago de parte de las deudas de los clientes a que se hacía referencia en las pólizas. Negando, sin embargo, que exista prueba de que dichos ingresos correspondieran a la parte financiada que había sido objeto de cesión. Impugna la pericia practicada en la instrucción, al no explicarse en el informe la metodología seguida para su elaboración, atribuyéndole escaso rigor en sus conclusiones al imputar pagos efectuados por clientes a determinados créditos que habían sido cedidos en garantía de los contratos de préstamo, crédito y factoring sin un soporte documental que lo respalde.

Rechaza cualquier tipo de conocimiento e intervención en la firma del contrato de factoring popular que se dice formalizado en circunstancias falsarias al no estar ya en la empresa, por haber sido despedido, en la fecha de su formalización.

Y reconoce en cuanto a los hechos imputados en tercer lugar, su intervención y firma en los cheques emitidos entre el 19 de agosto de 2005 y 23 de enero de 2006, justificándolos en una dinámica mercantil en la que no existiendo Visa de empresa, se tenían que atender a los gastos diarios de pagos a proveedores, comedor, material de oficina, gastos de desplazamiento al extranjero, en particular Alemania, entre otros, y pagar retribuciones a su suegro al no tener un sueldo fijo asignado en nómina. Mantiene que sí se realizaron las obras reflejadas en las facturas de SAPISA que justificaron su firma en las letras de cambio. Admite haber cobrado el importe de la indemnización que le correspondía legalmente por el despido de MATRINOR, habiendo sido requerido posteriormente en los autos del Concurso de Acreedores de restitución a la masa activa, rechazando haber participado en actos de disposición de efectivo realizados con posterioridad a la fecha de su despido, 25 de enero de 2006. Y niega en todo caso, haber actuado en el desempeño de su cargo como Director Gerente y Apoderado de MATRINOR en los meses anteriores a la solicitud del concurso detrayendo fraudulentamente fondos de la mercantil con la finalidad de reducir el importe de la masa activa y perjudicar a los acreedores.

Por parte de Dª Fidela se niega todo tipo de participación en los hechos objeto de acusación, justificando su nombramiento como Administradora Única de MATRINOR desde el inicio de su actividad económica exclusivamente por la incompatibilidad que tenía su marido D. Luis Pedro al participar también con un hermano en otra mercantil, TROQUENOR, dedicada a la misma actividad de matricería y troquelería. Rechaza que participara en virtud de dicho nombramiento, hasta su cese en diciembre de 2005, al vender su marido las participaciones societarias en TROQUENOR y pasar a ser nombrado Administrador de MATRINOR, en la actividad diaria de la empresa o en la toma de decisiones de ningún tipo, siendo él quien firmaba e intervenía en su nombre en todo momento por los amplios poderes conferidos desde el inicio de su nombramiento.

SEGUNDO.- Liquidación unilateral de créditos. Delito continuado de apropiación indebida

En el relato recogido en el apartado primero de los hechos probados, resultado de la apreciación en conciencia de la prueba practicada, no concurren los elementos del delito de apropiación indebida del art. 252 CP objeto de acusación.

En el Derecho Penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a perseguir convertirse en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el mismo, disponiendo de él como si fuese propio, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

Se unifican en dicho tipo, dos conductas de distinta morfología y perfectamente diferenciadas entre sí: la apropiación indebida propiamente dicha y la modalidad legalmente caracterizada como distracción.

La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción ha recibido, con obligación de entregar o devolver, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de ésta pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda, denominada distracción, tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino según lo estipulado con el transmitente. En este supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar lo recibido al patrimonio del sujeto activo, sino en darle un destino diferente del pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega ya que, en virtud de dicho pacto, tenía el derecho de que a lo entregado se le diera el destino convenido o de que le fuera devuelto.

Tratándose los hechos objeto de acusación de un supuesto de distracción dineraria se distingue, además, en la fase de ejecución del delito de apropiación indebida, dos etapas igualmente diferenciadas.

Una etapa inicial lícita y generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe el dinero en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlo. Dicha recepción está presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado.

Y una segunda ilícita, al transmutar el agente la inicial propiedad legítima afectada a un destino, en disposición ilegítima, abusando de la confianza recibida, y disponiendo del dinero distrayéndolos de su destino o negando haberlo recibido; y siempre en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera obtener la contrapartida derivada de su destino pactado ( STS Rc. 818/2012 de 24 de octubre).

La jurisprudencia ha venido considerando títulos encuadrables en el art. 252 CP , no solo los de mandato, aparcería, transporte, prenda, comodato, sociedad, arrendamiento de cosas, obras o servicios, compraventa con pacto de reserva de dominio, sino también relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil. Pero siempre con el requisito de que el título que motiva el inicial desplazamiento patrimonial de los bienes fungibles origine una obligación de entregar o devolver y que su contravención por parte de quien los recibe suponga un perjuicio al transmitente. Habiendo descartado por ello que concurra dicha obligación en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta, donación, prenda irregular o contratos con garantía pignoraticia, considerando en este último caso que se trata de relaciones complejas, que se transmite la propiedad de lo pignorado sin obligación de darle un destino concreto, surgiendo a cambio la obligación de devolver no la cosa recibida sino otra equivalente ( SSTS 2339/2001, de 7 de diciembre ; 11/2006, de 30 de noviembre ; 29/09 de 9 de junio )

Aplicando dicha doctrina a los hechos que nos ocupan, en los contratos firmados entre diciembre de 2004 y enero de 2006, entre MATRINOR y el Banco Popular Español SA y Heller Factoring Española SA, unidos a los folios 46 a 251, y cuya existencia no ha sido objeto de discusión, se acordaba una cesión en garantía pignoraticia, su propiedad en el contrato de factoring, de determinados créditos que MATRINOR ostentaba frente a sus clientes. También que en caso de incumplimiento y cobro unilateral por MATRINOR de importes de los pedidos financiados, podría procederse a la liquidación anticipada de las pólizas. Incorporando asimismo diversas cláusulas tendentes a garantizar que recibidos por MATRINOR los documentos de pago de los clientes, ésta se comprometía a entregarlos al Banco Popular.

Manteniendo la Defensa que los ingresos efectuados por los clientes en la cuenta de MATRINOR por los que se formula reclamación pudieron corresponder a pagos de partes no financiada de los pedidos, resulta preciso conocer las circunstancias en las que se produjeron los ingresos y los motivos y destino último con el que se hicieron los pagos en dicha cuenta por los clientes, para poder valorar la licitud de la primera etapa de transmisión del dinero, con carácter previo a un posible posterior cambio en ilícita por no entregarla MATRINOR al Banco o Factor de conllevar dicha obligación el inicial título por el que se recibió.

Valorando la prueba de cargo aportada en dicho sentido, no se ha podido contar con la declaración testifical de dichos clientes, ni examinar los documentos de pago justificativos de las consideradas por las acusaciones liquidaciones unilaterales efectuadas, basándose fundamentalmente la conclusiones del único informe pericial practicado en la causa, unido a los folios 630 a 680, aclaradas y ampliadas por su autor en el juicio, en el cotejo, según sus propias manifestaciones, de la coincidencia entre los nombre de los clientes e importe de los cargos que figuraban en los extractos bancarios con los datos de la pólizas de afianzamiento. Y ante ello, siendo los instrumentos de financiación entre los querellantes y MATRINOR de suficiente volumen en cuantía y número de contratación de pólizas abiertas con sus sucesivas prórrogas, repitiéndose entre ellas la identidad de los clientes cuyos pedidos eran total o parcialmente financiados, las conclusiones del informe por sí solas no tienen la suficiente carga incriminatoria que permita llegar de forma inequívoca a las conclusiones pretendidas por las acusaciones.

Por lo expuesto, resultando de lo actuado que la obligación a cargo de MATRINOR de entregar al Banco o Factor el importe de los créditos recibidos de los clientes, tuvo su origen en el marco de diversas modalidades de contratación para obtener financiación, independientes a las previas de compraventa entre MATRINOR y sus clientes, siendo éstas en última instancia las que pudieron justificar que aquella recibiera el dinero de forma lícita, premisa indispensable para su calificación como un delito de apropiación indebida objeto de acusación sin haberse incorporado calificaciones alternativas, ante la insuficiencia de prueba de cargo respecto a que los concretos pagos realizados en la cuenta de MATRINOR conllevaran la obligación de dar a lo recibido un destino diferente al que se dio y de que, por tanto, se quebrantara la confianza inicialmente otorgada, debe dictarse una sentencia absolutoria en dicho particular en favor de ambos acusados, con reserva de las acciones que pudieran asistir a los querellantes para la recuperación íntegra de lo entregado.

TERCERO.- Participación en la obtención de crédito en circunstancias falsarias. Delito de estafa

Se solicita por la Acusación Particular, sin el apoyo del Ministerio Fiscal en este caso, la calificación como un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP por haber participado ambos acusados en nombre de MATRINOR en la firma de un contrato de factoring popular con el Banco Popular el 30 de enero de 2006, a sabiendas de que de las dos facturas a nombre de 'Fiberblade Norte' por importes respectivos de 26120,88 y 47606,28€ cedidas al Banco, la primera de ellas había sido pagada ya por el cliente mediante ingreso en la cuenta nº 0112-8128-10-0000045078 titularidad de MATRINOR del Banco Urquijo

No obstante poder tener encaje legal dicho relato en el tipo penal defraudatorio así calificado, en el documento y anexos del contrato, unidos a los folios 261 a 281, de 30 de enero de 2006, no figura que interviniera en su firma ninguno de los dos acusados, haciéndolo únicamente D. Luis Pedro en nombre de MATRINOR, y ninguna prueba se ha aportado en el juicio reveladora de que pese a no intervenir en la formalización del contrato tuvieron conocimiento, participaron o se aprovecharon de algún modo de dicha actuación.

No ofreciendo duda la ausencia de prueba de participación de la acusada, con respecto a su yerno, aunque participaba en la actividad empresarial de MATRINOR como Apoderado y Director Gerente desde el 29 de junio de 2000, avala su versión exculpatoria el dato, no cuestionado por las acusaciones, de que fue despedido de MATRINOR con anterioridad a la firma del contrato recogiéndose dicho extremo en el testimonio unido a la causa como prueba documental de los autos de Concurso Ordinario 18/200 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº2 de Bilbao.

Y ninguna prueba se ha aportado, incluso de la propia testifical prestada por D. Claudio del Banco Popular, de la que sospechar que hubiera participado de forma directa o indirecta en la negociación concreta de esta concreta póliza de factoring, o en la designación de las facturas concretas de pedidos de Fiberblade cuyos créditos fueron objeto de cesión ni en el aprovechamiento último del importe de la factura ingresada por el cliente.

CUARTO.- Disposiciones injustificadas en perjuicio de la masa activa. Insolvencia punible.

Se atribuye también a los acusados su intervención en diversos actos de disposición económica injustificados entre el 19 de agosto de 2005 y el 7 de febrero de 2006, sucesivas retiradas de efectivo contra la cuenta 0112-8128-10-0000045078 titularidad de MATRINOR, emisión de cheques contra la misma, aceptación de letras de cambio de favor junto con trasferencias a otras cuentas bancarias, irrogando un perjuicio por todo ello a la masa activa del concurso de acreedores de MATRINOR ascendente a la suma de 3.774.747,74€.

Califican ambas Acusaciones dicha actuación como un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6º en concurso de normas con un delito societario de administración fraudulenta del art. 295 CP y en concurso de normas a su vez con un delito de alzamiento de bienes en su modalidad de concurso fraudulento del artículo 260 CP , a penar por este último.

Jurisprudencialmente la posible colisión entre la modalidad distractiva del delito de apropiación indebida del 252 CP y la dispositiva del delito societario previsto en el 295 CP, se ha resuelto considerando que el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer incurre en el tipo del 252; y el que lo hace pudiendo disponer pero intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para los intereses propios o ajeno, pero no de la sociedad, distintos al único fin que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete el delito de administración desleal societaria del 295 ( SSTS Rc 741/09 de 18 de noviembre de 2009 y Rc 1207/09 de 2 de febrero de 2010 ).

A su vez el delito de insolvencia punible tipificado en el artículo 260 del Código Penal sanciona la insolvencia causada o agravada dolosamente por el deudor o la persona que actúe en su nombre, siendo los requisitos que según el TS se exigen para su incriminación: a) Que el sujeto activo del delito sea declarado en concurso; b) Que la situación de crisis económica o la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente por aquél entendido el término 'dolosamente' en el sentido una conducta presidida por la intención de perjudicar a sus acreedores, con un comportamiento que comprenda la voluntad de atentar contra sus legítimos derechos e intereses jurídicos, originándose un perjuicio patrimonial; no siendo la expresión 'situación de crisis económica' un concepto jurídico propiamente, refiriéndose a un déficit de tesorería como situación meramente coyuntural, y si en cambio el de 'situación de insolvencia', descrito por las leyes concursales como aquel estado de la contabilidad en que el pasivo supera al activo y determina el sobreseimiento en el pago de las obligaciones del deudor, de forma generalizada, y de neta naturaleza estructural; y, c) Que se haya causado algún perjuicio a los acreedores, siendo dicho requisito no solo consecuencia necesaria del mismo sino su misma razón de ser como delito, derivando dicho perjuicio directamente de la disminución de la masa activa del Concurso ( SSTS de 26 de octubre de 2.006 y 25 de enero de 2.008 ).

Aplicando a la valoración probatoria la lógica que aporta la experiencia común, se aprecia que concurren los elementos configuradores de los delitos defraudatorios objeto de acusación en relación con la actuación del acusado D. Justiniano en diversos actos dispositivos previos a la solicitud del concurso.

Ha resultado acreditado que MATRINOR presentó e1 1 de febrero de 2006 solicitud de declaración de concurso voluntario, la cual se produjo en virtud de auto de fecha 6 de febrero de 2006 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en autos de Concurso Ordinario 18/2006, declarándose disuelta la sociedad por auto de 5 de febrero de 2007 .

También que en 3 de octubre de 2007 se dictó sentencia en la Sección Sexta del procedimiento de Incidente de Oposición a la Calificación del Concurso declarándolo Culpable y responsables del mismo en concepto de autores a D. Luis Pedro y a Dª Fidela y a D. Justiniano en calidad de cómplice, acordándose entre otros pronunciamientos que debían, en dicha condición, reintegrar a la masa activa del concurso los dos primeros de forma mancomunada la cantidad de 3 350 399,10€ y el tercero la de 174 829,45€. Y si bien la calificación de la insolvencia en el proceso civil no vincula en ningún caso a la jurisdicción penal, conforme establece expresamente el apartado 4 de dicho art. 260 CP , resulta ilustrativo citar como referentes algunos aspectos relativos a la situación que atravesaba MATRINOR al momento de la solicitud del concurso y en los meses inmediatamente anteriores reflejados en dicho procedimiento.

Tanto en el inicial 'Informe de Administración Concursal' presentado por los tres Administradores en mayo de 2006 ante el Juzgado de lo Mercantil, como en el posteriormente emitido por los anteriores en la Sección Sexta de la Calificación del Concurso, unidos a la causa como prueba documental en el rollo de Sala emitido en abril de 2007, corroborando su contenido en la presente causa mediante la declaración testifical prestada en el acto de juicio oral por dos de los Administradores D. Pablo y D. Teodosio , se hace referencia entre otras causas relacionadas con el estado de insolvencia, no mera crisis coyuntural, que pudieron comprobar presentaba MATRINOR al momento de solicitar la declaración de Concurso, a la realización por parte de D. Luis Pedro de determinados actos de disposición de fondos de la sociedad sin justificación de un total de 3 350399,10€ de los cuales 1 756 088,84€ lo había sido en los 45 días anteriores a la solicitud presentada el 1 de febrero de 2006. Recogen también actos calificados de complicidad por parte de D. Justiniano por haber realizado pagos voluntarios a acreedores fingidos, siendo uno de los supuestos que se mencionan en dichos informes, incluido en los hechos objeto de acusación ahora en sede penal.

Se trata de la imputación relativa a haber firmado el acusado diversas letras de favor a nombre de SAPISA EMPRESA CONSTRUCTORA SL, por importe de 174.829,45€. Sobre dicha cuestión han declarado en juicio ambos Administradores concursales, cómo acudieron personalmente a las instalaciones de MATRINOR para comprobar la realización de las obras que justificaban la emisión de las tres facturas (f. 913 a 915) y no pudieron constatar su existencia tras haber preguntado a diversas empleados, entre otros, al gerente, Sr. Donato . También ha prestado declaración D. Donato manifestando que por aquella época era el jefe de contabilidad de MATRINOR y que aunque contabilizó las facturas no recordaba que las obras llegaran a realizarse por SAPISA, aclarando que la empresa solo tenía unas instalaciones siendo en las que él trabajaba.

Por su parte, la versión exculpatoria de la Defensa relativa a que las obras se realizaron 'en la azotea' y que de haber mirado allí los Administradores lo habrían comprobado no merece credibilidad a la Sala.

El acusado ha admitido que firmó las facturas pero no ha aportado prueba alguna que haga parecer verosímil el que se realizaran esas concretas obras y ningún empleado de MATRINOR haya podido dar razón de ello, ni una explicación razonable del motivo por el cuál los Administradores concursales cuando acudieron no pudieron tampoco constatar su realización en ningún lugar de las instalaciones de MATRINOR.

Y no sirve para subsanar dicha ausencia de explicación razonable, la testifical de D. Hugo , cuya credibilidad y veracidad se cuestiona seriamente, no solo por reconocer que mantenía una estrecha amistad con D. Luis Pedro , hasta el punto de llegar a admitir haber cobrado personalmente el mismo día de la declaración del concurso elevadas cantidades en efectivo de fondos de MATRINOR como 'un favor' entregándole posteriormente lo cobrado a D. Luis Pedro ; sino también porque respondiendo la aceptación de las letras de cambio a unas facturas emitidas por SAPISA en fechas 25 de junio, 26 de julio y 25 de agosto de 2005, difícilmente podría esperarse un reconocimiento que supondría aceptar haber falseado dichos documentos, de admitir que no se realizaron las obras que justificaban las facturas emitidas, resultando también llamativo el que dicho testigo contestara a las preguntas que se le efectuaron que no reclamaron a la masa del concurso créditos derivados de la realización de obras en MATRINOR porque 'no se enteraron', dada la estrecha relación que dijo mantenían con MATRINOR, y que ' no sabían cómo hacerlo'.

A la vista de ello, no exigiéndose en este extremo a la Defensa prueba diabólica como apuntó en fase de informes, sino una mínima actividad de descargo aportando datos que solo podían estar en su poder al haber sido quien encargó y pagó las obras realizadas en sus propias instalaciones, ante los sólidos indicios incriminatorios de los que se infiere que las letras aceptadas por el acusado fueron de favor, no puede sino concluirse que fue conocedor de que las obras no se habían realizado ni iba a hacerse en un futuro, y que firmó las letras con la única finalidad de que al momento de su cobro, enero de 2006, se retiraran fondos de MATRINOR al ser ya inminente en días la solicitud de declaración de Concurso Voluntario, reduciendo la masa activa con el consiguiente perjuicio de los acreedores.

Apoya dicha interpretación dolosa e intencionalmente fraudulenta del acusado los datos también acreditados por abundante prueba documental y testifical de que durante el período comprendido entre el 19 de agosto de 2005 y 23 de enero de 2006 D. Justiniano emitió y firmó una relación de 26 cheques contra la cuenta 0112-8128-10-0000045078, titularidad de MATRINOR. Ha justificado la defensa la emisión de dichos cheques cobrados en ventanilla por distintos empleados de MATRINOR por importes en algunos casos muy elevados, hasta alcanzar la suma de 200 556,22 €, en una dinámica mercantil en la que no existiendo Visa de empresa, se tenían que atender elevados gastos diarios de pagos a proveedores, comedor, material de oficina, gastos de desplazamiento al extranjero, en particular Alemania, entre otros. Destinándose también parte de lo cobrado con los cheques a entregar sobres con dinero en efectivo en cantidades indeterminadas en el domicilio particular de D. Luis Pedro , siendo recogidas en ocasiones directamente por su esposa.

Las personas que según el extracto del f322 acudieron al Banco a cobrar los cheques han declarado en juicio como testigos corroborando dicha versión, y de sus manifestaciones de desprende que el acusado participaba directamente de la gestión diaria de la empresa en el ejercicio de su cargo de máxima dirección por lo que necesariamente tenía que conocer las circunstancias de las detracciones de efectivo mencionadas y si las mismas se destinaban al objeto social de la mercantil o a fines ajenos. D. Donato testificó en dicho sentido que sacar dinero en efectivo mediante cheques era habitual en la empresa y que las detracciones que estaban justificadas se contabilizaban como tal anotándolas en caso contrario en una cuenta de socios. Y en el propio informe pericial del Sr. Jose Antonio (f.643) se citan literalmente manifestaciones en similar sentido efectuadas por el Sr. Donato en fase de instrucción en uno de sus apartados en relación a esta cuestión.

Y el contenido de dichas declaraciones ha de ser puesto en relación con el dato que el único informe pericial practicado en la causa no se examina el concreto perjuicio causado por dichas retiradas de dinero por el importe y durante el período aludido por parte del acusado, junto con las posteriores efectuadas por D. Luis Pedro una vez había sido despedido de la empresa su yerno el 25 de enero de 2006, al ser objeto de la prueba pericial acordada por el Instructor en las diligencias únicamente los 'perjuicios económicos irrogados a la querellante'.

A la vista de ello se concluye que mediante la aceptación y firma de letras de favor por cantidades elevadas de dinero y con su intervención en la firma de cheques que motivaron importantes actos de disposición destinados a la economía particular de D. Luis Pedro y su familia en cantidades opacas en la contabilidad, utilizó las facultades de gestión que le habían sido conferidas reduciendo injustificadamente su activo agravando con ello su situación de insolvencia con el correlativo perjuicio para los acreedores, conducta que se considera fue consciente e intencionadamente ejecutada siendo por ello incardinable en un delito continuado de apropiación indebida del 252 y 250.6º CP, en concurso de normas con un delito societario de administración desleal del 295 CP y éste en concurso de normas con un delito de insolvencia punible en su modalidad de concurso fraudulento del 260 CP.

De los restantes actos dispositivos objeto de acusación, realizados con posterioridad a la fecha de su despido de MATRINOR, no se ha aportado prueba de cargo de la que inferir algún grado de intervención por su parte, apareciendo en todos los documentos únicamente la firma de su suegro. No habiéndose probado tampoco que la percepción de los 79200€ como indemnización por despido hubiera sido únicamente una argucia para exonerarle de una posible depuración de responsabilidades futuras ante la inminente declaración del concurso, realizándose al parecer junto con el de otros directivos de la empresa, siendo el motivo de que se acordara en los autos concursales su condena a reintegrar el importe de la indemnización su consideración de acreedor subordinado por estar especialmente relacionado con la deudora concursada (apartado 6 de los hechos probados, f.534, de la sentencia de calificación del concurso).

QUINTO.- Grado de participación

La responsabilidad penal que se atribuye a D. Justiniano es la de cooperador necesario, art. 28.b) CP , al intervenir material y directamente en aspectos fundamentales para integrar el hecho típico mediante la aceptación y firma de las letras de favor y firma también de los cheques presentados al cobro entre el 19 de agosto de 2005 y 23 de enero de 2006 contra la cuenta de MATRINOR en el Banco Urquijo por importe de 200 556,22€. Conociendo, y consistiendo sin duda, que del importe así cobrado se nutrieran los sobres con cantidades indeterminadas de dinero que se llevaron durante dicho período al domicilio de la familia Luis Pedro ; y propiciando como responsable que era en su condición de Apoderado y Director Gerente, el escaso control de las restantes cantidades cobradas hasta el punto de que no ha podido llegar a conocerse, mas allá de las alegaciones efectuadas por la defensa en dicho sentido, cuál fue su destino final.

No se ha acreditado en cambio ningún tipo de responsabilidad penal en Dª Fidela .

La acusada, sin formación ni trayectoria conocida en actividades de gestión empresarial, ha manifestado que se dedicaba exclusivamente al cuidado de la familia y atención de la casa, negando rotundamente haber intervenido en la actividad empresarial pese a su nombramiento como Administradora Única de MATRINOR desde su constitución hasta el 20 de diciembre de 2005 en que cesó en el cargo en favor de su esposo D. Luis Pedro , al ejercitar en todo momento su marido los poderes otorgados por ella para actuar en su nombre en la actividad mercantil, contratación y toma de decisiones de cualquier género.

Se desprende también del examen de la documentación unida a las actuaciones, no habiendo sido discutido dicho extremo, que su nombramiento inicial como Administradora de MATRINOR estuvo motivado por la incompatibilidad que entonces tenía su marido D. Luis Pedro para figurar como tal en dicha mercantil al participar con un hermano en otra empresa, TROQUENOR, con un objeto social coincidente entre ambas, explicando lo anterior el que no fuera ella sino su marido quien de facto dirigió la empresa como Administrador Único desde el primer momento.

Y de la prueba testifical prestada por diversos trabajadores de la mercantil y D. Claudio , empleado en la Asesoría Jurídica del Banco Popular, se desprende que no la vieron acudir ni regularmente ni de forma esporádica por la empresa; no constándoles que participara de alguna manera en la actividad empresarial, en la toma de decisiones o interviniera personalmente en la preparación, negociación y formalización de contratos.

Establece el art 29 CP que con cómplices quienes no hallándose comprendidos en ninguno de los supuestos previstos para la autoría en el art. 28, ' cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o coetáneos'.

No habiéndose acreditado ningún tipo participación directa en los hechos por parte de la acusada la única complicidad aplicable en este caso, se entiende que habría de serlo entonces en su forma omisiva.

Se considera jurisprudencialmente que dicha modalidad de participación comprende 'aquellas conductas que encierran una forma de apoyo psicológico al autor principal y que actuarían como verdadero aporte en el hecho',exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un presupuesto objetivo, esto es, el favorecimiento de la ejecución; b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de facilitar la ejecución; y c) un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante ( SSTS 16-9-2010, Rc 1411/09 y de 7-4-2010, Rc 1798/09 ).

En aplicación de dicha doctrina, no se han aportado en los autos ningún elemento de prueba del que se desprenda que la intervención de Dª Fidela en los hechos llegara mas allá que la de haber recogido cuando se encontraba en su domicilio los sobres con dinero que regularmente llevaban los empleados de MATRINOR, o la de ser accionista, al igual que su marido, su hija y el marido de ésta, al tratarse de una empresa familiar, y aceptar el cargo como Administradora Única desde el momento de su constitución hasta que finalmente su marido le sucedió en el mismo en diciembre de 2005, habiendo actuado en su nombre con anterioridad en todo momento por las facultades de apoderamiento conferidas.

Ante ello, no siendo el reproche exigible en la jurisdicción penal equiparable al que pueda ser objeto de aplicación en la jurisdicción civil y mercantil, la conducta de la acusada, no pidiendo explicaciones a su marido sobre los actos de disposición realizados de fondos de la Empresa, o sobre el uso dado por éste a los poderes conferidos por ella para actuar en su nombre, o guardando silencio ante el conocimiento que pudiera haber tenido de algunos de los hechos probados, en su caso, no se aprecia con la relevancia suficiente para considerar dicha conducta realmente favorecedora de la perpetración de los hechos, procediendo por ello la absolución de Dª Fidela de los delitos por los que venía siendo acusada.

SEXTO.- Individualización de las Penas

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, valorando la naturaleza del hecho y la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, se considera adecuada la imposición de la pena establecida en el artículo 260 del Código Penal en su grado mínimo de dos años de prisión, multa de ocho meses con cuota diaria de 10 euros, estimándose dicha cantidad ponderada encontrándose próxima el mínimo legal previsto reservado para las situaciones de extrema necesidad o miseria. Todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria prevista de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas de multa impagadas.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, artículos 116 y ss CP , pudiendo cuantificarse en este caso el importe de los perjuicios acreditados a la masa activa en la cuantía de 174 829,45€, no siendo posible acceder a la integra pretensión indemnizatorias interesada por las partes acusadoras, por cuanto que si bien en el delito del art. 260 CP aplicado se trata de proteger el perjuicio ocasionado a los acreedores, dicho extremo requiere necesariamente su plena acreditación y determinación cuantitativa, habiendo sido la única partida realmente individualizada la referida a la suma de 174 829,45,74 € por las letras cobradas por SAPISA. Dicha suma devengará los intereses legales previstos en el art. 976 LEC iniciándose los trámites para su abono en fase de ejecución de sentencia una vez firme la misma, y exonerando de dicha obligación al condenado para el supuesto de acreditar haber abonado ya dicha suma en el procedimiento concursal en el que resultó igualmente condenado a su restitución a la masa activa.

No procede, por último, la condena civil de Dª Fidela solicitada alternativamente por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 122 CP como partícipe a título lucrativo, en relación a la cantidad de 259 732,96 correspondiente a las cantidades detraídas de la cuenta del Banco Urquijo en el período comprendido entre agosto de 2005 y febrero de 2006, al no haber sido objeto de prueba pericial en sede penal los perjuicios finalmente irrogados a la masa mediante dicha dinámica de actos dispositivos, y resultar condenada en dicho particular junto con su marido, ambos en su condiciones de Administradores de hecho y de derecho de la mercantil, a retornar a la masa activa del concurso la cantidad de 3 350 399,10€.

OCTAVO.- Costas

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal se condena a D. Justiniano al abono de la sexta parte de las costas procesales causadas, dada la absolución de la otra acusada, y su condena efectuada en relación únicamente a uno de los tres delitos objeto de acusación.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Dª. Fidela DE LOS DELITOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ESTAFA Y CONCURSO FRAUDULENTO POR LOS QUE VENÍA SIENDO ACUSADA EN LA PRESENTE CAUSA, CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Justiniano DE LOS DELITOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y ESTAFA POR LOS QUE VENÍA SIENDO ACUSADO EN LA PRESENTE CAUSA, CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES RESPECTO A ELLOS.

CONDENAMOS A D. Justiniano COMO COOPERADOR NECESARIO DE UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE EN SU MODALIDAD DE CONCURSO FRAUDULENTO, SIN CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA LA GESTIÓN O ADMINISTRACIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES POR IDÉNTICO PERIODO DE TIEMPO, MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, CON LA RESPONSABILIDAD EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS NO SATISFECHAS.

EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEBERÁ INDEMNIZAR A LA MASA DEL CONCURSO DE ACREEDORES LA SUMA DE 174 829,45,74 EUROS, CON DEVENGO DE LOS INTERESES LEGALES PREVISTOS EN EL ART. 576 LEC .

SE LE CONDENA EL ABONO DE LA SEXTA PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR, DECLARANDO DE OFICIO LA PARTE RESTANTE.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.