Sentencia Penal Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 31/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00008/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000031 /2013
SENTENCIA Nº 8/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ
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En OVIEDO, a quince de Enero de dos mil catorce
VISTAS, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes
diligencias de procedimiento abreviado nº 7/2013, procedentes del Juzgado de instrucción Nº 3 de Siero,
correspondientes al Rollo de Sala Nº 31/13, seguidas por delito de estafa o, alternativamente, de blanqueo
de capitales, contra Federico , nacido en Alicante el día NUM000 de 1984, hijo de Maximo y Visitacion
, titular del DNI nº NUM001 y domicilio en El Campello-Alicante-, c/ DIRECCION000 Nº NUM002 -chalet
DIRECCION001 sin constancia de estado, profesión ni solvencia, con antecedentes penales no computables,
en libertad provisional, habiendo estado privado de ella durante la tramitación de la causa el día 25 de enero
de 2010, siendo representado por la Procuradora Dª María Luz Llorente García y defendido por el Letrado
Don Juan Maximo Berros Fombella. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. JAVIER
DOMINGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que el acusado Federico , mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa, puesto de acuerdo con otro u otros que no han sido identificados, abrió una cuenta el día 11 de enero de 2010 en el banco BBVA, nº NUM003 , en una sucursal de Campello-Alicante- con la finalidad de ingresar en ella el importe de sendas transferencias que realizaron desde la cuenta Nº NUM004 de la que era titular Conrado que la tenia abierta en la sucursal del BBVA de Noreña-Asturias-. Estas transferencias tuvieron lugar el mismo día 11 de enero de 2010 utilizando las claves de acceso y operativas que habían obtenido previamente por medios informáticos y sin el consentimiento de Conrado , mediante el denominado 'phishing', realizando en concreto dos, una por importe de 939 euros y otra por 2.595,29 euros, siendo retiradas, también el mismo día, por el acusado. El BBVA reintegró a Conrado la cantidad que consiguió, de aquella forma, Federico .



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 15.1 , 248.2 y 249 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma de la L.O. 5/2010 (ahora 248.2.a)). Alternativamente los calificó como constitutivos de un delito de blanqueo de capitales previsto y penado en los arts. 15.1 y 301.1 del Código Penal . Considero que el acusado es responsable en concepto de autor por cooperación necesaria del delito de estafa o, alternativamente, seria autor del delito de blanqueo de capitales, conforme, en todo caso, a los arts. 27 y 28 de aquel Código Penal . Solicito que se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión y accesoria legal por el delito de estafa o alternativamente, por el de blanqueo de capitales, un año y seis meses de prisión, accesoria legal y multa de 6.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos. Solicito su condena al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice al B.B.V.A. en la cantidad de 3.534,29 euros, que devengara los intereses previstos en el art. 1108 del Código Civil hasta la Sentencia y los del art. 576 de la L.E. Civil desde ésta.



TERCERO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, y no considerándole autor de delito alguno solicito su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.2 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma de la L.O. 5/2010, que en la actualidad califica el art. 248.2.a ), viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una modalidad de ataque patrimonial del tipo fraude en la que el autor, instrumentalizando el mecanismo informático que le permite realizar una transferencia bancaria tras acceder, inconsentidamente, a las claves de acceso a la cuenta de la víctima que se asalta, logra la transmisión patrimonial en perjuicio de ésta, sirviéndose de aquella tecnología de manera indebida con subsunción en el tipo de estafa en la modalidad calificada con la que se suple la exigencia del engaño típico personal porque a esa máquina tecnológica no se la 'engaña' en el sentido secular del delito de estafa, sino que se la usa en el propio beneficio por el ingreso del activo patrimonial del que se priva al legitimo titular de la cuenta bancaria. Además, el acusado es autor del delito porque aunque se halle en el engranaje de la trama a través de la que los manipuladores informáticos acceden al patrimonio ajeno, él actúa de consuno con ellos, prestándose a realizar un comportamiento esencial para la realización del desplazamiento patrimonial como es la apertura de la cuenta de referencia del destino de los fondos, retirándolos inmediatamente una vez residenciados en ella por aquella vía fraudulenta, y ello define una inequívoca coautoría por cooperación necesaria. En este sentido es ilustrativa la doctrina que enseña la S.T.S. de 12 de junio de 2007 .



SEGUNDO.- De aquel delito es responsable en concepto de autor según se explicó, el acusado Federico , por haber ejecutado los actos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena. La realidad de la apertura de la cuenta de referencia para ingresar en ella el patrimonio que se reintegraba de la cuenta del perjudicado, ha sido asumida palmariamente por el propio acusado cuando declaro en sede policial, folios 101 vlto y 102, y cuando hizo lo propio ante el Instructor, folios 158 y 159, aunque cuando en el legítimo ejercicio de su derecho a no comparecer en el juicio oral ( art. 786 párrafo 2º de la L.E.Crim .), no pudo explicar la asonancia en cuanto al presunto autor del encargo de la operación bancaria - si eran dos españoles o un ruso, según había declarado divergentemente- así como en cuanto a lo estrambótico de la gestión asumida, porque no es normal que cualquier persona se preste, cándidamente, a servir de correa de transmisión de una operación cuya ilegalidad de origen salta a la vista. Por ello lo razonable es aceptar que él participaba activamente en la trama a través de la que consiguió el metálico que reintegró de su cuenta nada mas recibirlo de la de la víctima, cuenta que había abierto precisamente el mismo día de la transferencia ejecutada en la misma entidad bancaria a cargo del perjudicado, apareciendo él como único beneficiario porque él fue el que sacó el dinero sin explicación ninguna sobre el destino a terceros. A los folios 4,17,19,147,148,161 y 162 constan los antecedentes documentales de las gestiones bancarias fraudulentas.



TERCERO.- No concurren, y tampoco se han alegado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por ello, en el orden penológico, considera el Tribunal proporcionada la pena que pide el Ministerio Fiscal al tener en cuenta, por una parte, la peligrosidad del autor que se sirve de unos conocimiento tecnológicos para ponerlos al servicio del fraude, estando, razonablemente, integrado e una red que interviene en el tráfico mercantil con aquellas potencialidades favorecedoras de sus designios, cuidándose de mantener ocultos a los otros participes, y, por otra, la preexistencia de unos antecedentes penales que, ciertamente, no atraen la agravante de reincidencia, pero son ponderables en el marco de una vocación criminal que ya se desenvolvió en el ataque al patrimonio ajeno, al ejecutar delitos de robo con violencia o intimidación y robo de uso de vehiculo.



CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados, conforme a los arts. 109 , 116 y concordantes, del Código Penal , traduciéndose en el caso enjuiciado en la indemnización del importe defraudado a favor de la cantidad bancaria que reparó el perjuicio ocasionado al cliente cuya cuenta fue objeto del actuar típico, con el devengo de los intereses prevenidos en el art. 1108 del Código Penal desde la fecha de la reclamación operada a medio del escrito de acusación formalizado por el Ministerio Fiscal ejerciente de las acciones penal y civil, hasta la fecha de esta Sentencia, siendo a su raíz devengados los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .



QUINTO.- Las costas procesales causadas deben imponerse al condenado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Federico como autor de un delito de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo abonar las costas procesales e indemnizar al B.B.V.A en la cantidad de 3534,29 euros, la cual devengará los intereses legales desde el 28 de febrero de 2013 hasta la fecha de esta sentencia, y desde esta hasta su total pago, el interés prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACION ante este Tribunal, a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.