Sentencia Penal Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 83/2013 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN XVI

MADRID

Rollo 83/13

Diligencias Previas nº 1050/2009

Juzgado. de Instrucción nº 2 de Parla

SENTENCIA Nº 8/14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SEXTA

D. Miguel Hidalgo Abia (Presidente)

D. Eduardo Cruz Torres (Ponente)

Dª. María del Sagrario Herrero Enguita

En Madrid, a 29 de Enero de 2013

Visto y oído en Juicio Oral y público ante esta Sección en la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo 83/13, correspondiente a las Diligencias Previas 1050/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Parla por un delito de, estafa y falsedad en documento mercantil contra los acusados Bernabe , mayor de edad, sin antecedentes penales, con D.N.I NUM000 , representado por el procurador Sr, Díaz-Zorita Canto y defendido por el letrado Sr. Duran Fuentes, Casimiro , mayor de edad, sin antecedentes penales y con D.N.I. NUM001 , representado por la procuradora Sra. Gili Ruiz y defendido por letrado Sr. Vázquez Escolar y Constantino , mayor de edad, sin antecedentes penales y con D.N.I. NUM002 , representado por procurador Sr. Cebrain Badenes y defendido por el letrado Sr. Romero Díaz; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales Sra. Gutiérrez Aceves en representación de DIAGEO ESPAÑA S.A, siendo abogado de la acusación particular Sr, Rollo del Cerro, siendo representado el Ministerio Fiscal por Dª Antonia Guijarro Guijarro. Siendo Ponente el Magistrado Eduardo Cruz Torres.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones. El Ministerio Fiscal califico los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa del art 248.1 , 250.1.6 y 7 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos y ,de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º en relación con el art 77 del Código Penal ,. Por su parte la acusación particular califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y ss. del Código Penal . Solicitando, el Ministerio Fiscal la pena para el delito de estafa con respecto a Constantino la pena de un año de prisión, y multa de 9 meses, con cuota diaria de 20 euros y por el delito de falsedad 6 meses de prisión y multa de 9 meses, con cuota diaria de 20 euros, reduciendo la cantidad de la responsabilidad civil en un 40 % de la solicitada en conclusiones provisionales e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que duren la condenas elevando el resto a definitivas. Respecto al citado Constantino la acusación particular se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, salvo en la cuantía de la responsabilidad civil que mantiene la solicitud en la cantidad de 244.379,53 euros, e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. El Ministerio Fiscal solicitó por el delito de estafa para Bernabe y Casimiro la pena de tres años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 9 meses a 20 € día, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa del art 53 del Código Penal ; y la pena por el delito de falsedad de un año y seis meses de prisión y multa de 9 meses, con cuota diaria de 20 euros. La acusación particular solicitó para Bernabe y Casimiro , por el delito de estafa la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Constantino se adhiere a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, manteniendo su impugnación de la responsabilidad civil. Las defensas de Bernabe y Casimiro solicitaron la libre absolución.

TERCERO-En el acto de Juicio se practicaron las pruebas, con el resultado que consta en el acta levantada.

CUARTO.-En la tramitación y celebración del presente Juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

En noviembre de 2007 el acusado Constantino trabajaba en DIAGEO ESPAÑA S.A (empresa dedicada a la distribución de bebidas alcohólicas) como Gerente de Cuentas Nacionales y entre las cuentas que gestionaba se encontraba las cuentas de MAKRO, cliente de DIAGEO.

El 23 de noviembre de 2007 Constantino , prevaliéndose de la relación de confianza que le otorgaba su posición y trabajo en la referida empresa, puesto de común acuerdo con los también acusados Bernabe y Casimiro y con ánimo de obtener un indebido beneficio económico, gestionó el pedido de un lote de 1680 cajas de JB Rare de 70 cl. , por valor de 244,379,52 euros, que fue entregado a Casimiro , si bien a nombre de 'MAKRO- Lotes de Navidad', en el Bar el Sarmiento, sito en la nave 81 del Polígono Industrial Cerro Rubal de la localidad de Parla, abonando Casimiro a Constantino y Bernabe la cantidad de 167.025 euros en efectivo por la mercancía recibida.

Para ello los acusados puestos de común acuerdo y siempre con el propósito de obtener un indebido beneficio económico actuaron de la siguiente forma:

El 19 de noviembre de 2007 Constantino se puso en contacto, a través de su correo electrónico con Bernabe en el que le ofrecía la posibilidad de hacerse con un camión de 1680 cajas de botellas de JB ( 12 botellas cada caja) por un importe de 167.025 euros, si bien, para el éxito de la operación de esta mercancía debería descargarse en la dirección que al efecto le proporcionara Bernabe y a un cliente con el que no pudieran relacionarlos. El dinero, aunque finalmente entregado en efectivo, debía transferirse a la cuenta bancaria número NUM003 de la que era titular Constantino .

Aceptada la operación Bernabe , previo concierto con Casimiro , le indicó a Constantino la dirección en la que debía efectuase la entrega de la mercancía: ' Bar el Sarmiento' nave 81 del Polígono Industrial Cerro Rubal, dirección que se encontraba a escasas naves de distancia de la empresa DISGARMU de la que Casimiro era comercial e hijo del dueño, procediendo posteriormente Constantino a efectuar las gestiones pertinentes para dar de alta esta dirección en el sistema informático de DIAGEO a nombre de MAKRO con el fin de que el pedido se sirviera en ese punto de entrega y aparentando ser MAKRO el receptor. Este pedido nunca fue ni ordenado ni recibido por MAKRO, quien no dispone de ninguna nave en el referido Polígono industrial.

Una vez gestionado el pedido, el 27 de noviembre de 2007, FCC logística sirvió la mercancía en la dirección reseñada, previa firma y sellado, por parte de Casimiro , del albarán expedido a nombre de 'MAKRO -Lotes de Navidad-' simulando ser MAKRO el receptor de la misma y suponiéndole una intervención que no tuvo. Razón por la que en el sello estampado en señal de recepción se tachó la indicación ' Desgarmu'

Fundamentos

PRIMERO.-Hechos declarados probados son constitutivos de: a) un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 y penado en el artículo 250.1.6 y 7 del Código Penal vigente el día de los hechos. b) un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 y penado en el artículo 250.1.6 del Código Penal vigente al día de los hechos. c) un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y 390.1.2º del Código Penal en relación con el artículo 77.

Son criminalmente responsables los acusados en concepto de autores, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal en los siguientes términos:

- Constantino responde en concepto de autos por los delitos previstos en las letras a) y c).

- Bernabe y Casimiro responden como autores de los delitos previstos en la letra b) y c).

Los hechos que se han declarado probados han quedado acreditados más allá de toda duda razonable por las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral cumpliendo los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

La estafa constituye el hecho del engaño a Diageo España S.A., empresa la cual, con la apariencia del albarán a nombre de Makro, aparece vender sin su consentimiento a tercero, un tráiler de palets de cajas de botellas de J B a un precio facturado de 244.379,53 euros, empresa que se queda sin la mercancía y sin el pago de la misma, apoderándose los acusados de la misma , vendiéndolas en realidad a un precio sensiblemente inferior, pues entre los tres acusados concertaron la venta de 167.025 euros que se repartirían entre los tres y, en consecuencia, Casimiro (Disgarmu) , solo pagaría 111.350 euros, esto es, las dos terceras partes del precio convenido entre ellos, de modo que el precio por botella salía a 5,05 euros (111.350: 20160 botellas)Siendo tal importe de 111.350 euros el que se repartirían por mitad Constantino y Bernabe .

En cuanto a la falsedad la constituyen los hechos de que por parte de Constantino introduce en el sistema de Diageo la dirección de entrega de la mercancía como si la misma fuese de Makro, haciendo figurar que Makro encargó y recibió el pedido , el cual fue entregado en la dirección ficticia descrita, limítrofe con la nave de Disgarmu.

Se ha acreditado, en primer lugar por la declaración de acusado Constantino , en el acto del juicio oral, que el cual admitió la simulación de venta de las 1680 cajas de Wisky a Makro, el concierto entre él y los dos acusados para entregarlas a Disgarmu y el reparto de los 167.025 euros entre los tres. De tal declaración y de la documental obrante en autos resulta acreditado:

.- Que trabajaba en Diageo y que llevaba en exclusiva la cuenta de Makro y que había tenido relaciones comerciales con Bernabe ;

.- Que le ofrece a Bernabe un camión que contenía 28 pales de Jb, 1680 cajas de botellas ( 12 botellas por caja ) por si conocía a alguien que le interesara comprarlo a buen precio.

-Que, para esta operación, envió a Bernabe entre 9 y 10 e-mails, solicitándole una dirección de descarga de la mercancía y que le manifestó no podían relacionarle a él ni a Bernabe con Makro , ni con ningún comprador habitual de Diageo

-Con posterioridad Bernabe le da una dirección de descarga, que el declarante introduce en el sistema de Diageo como de Makro, y ordena enviar la mercancía a esa dirección.

- EL camión se descargó en una nave contigua a la dirección facilitada, que era la de un bar denominado 'Sarmiento', en concreto en la nave propiedad de Disgarmu.

-Que Constantino envió a Bernabe una cuenta corriente donde debía ingresar el dinero de la venta, diciéndole con posterioridad que lo cobraría en efectivo

- Dicha mercancía la recibió Casimiro , comercial de la firma Disgarmu e hijo del dueño, el cual por sí o por alguno de sus empleados recepcionó la mercancía y pago el importe a Bernabe , esto es la parte que, convenida entre los tres (167.025 euros), correspondía recibir a Bernabe y a Constantino (111.350 euros).

SEGUNDO.-Dicha operación fraudulenta realizada por los acusados se refleja en los correos electrónicos cruzados entre ellos, en concreto;

Comunicado de Constantino a un tal ' Chillon ', que resulto ser Bernabe , el 9 de Noviembre de 2.007 en el que le manifiesta que tiene posibilidades de hacerse con una camión de JB, en condiciones excepcionales y que para realizar tal operación, se tiene que dar las siguiente consideraciones:

Me facilites una dirección donde descargar la mercancía. No puede ser ningún cliente con el que trabajemos directamente, ni que nos pueda relaciona.

No puedes decir cuales el origen de dichas cajas. El pago sería como máximo en 30 días. la cuenta para dicho pago ya te la facilitare para el pago por transferencia.

Las cajas son 1680,28 pales de 60 cajas cada uno, la botella saldría a 8,285€ en total 167.025 euros.

Comunicado de 21 de Noviembre de 2.007 donde Chillon le da a Constantino la dirección de Bar Samiento y le indica ' servir lo antes posible' Comunicaciones de Constantino a Chillon , ', de 22 de Noviembre' hoy empiezo las gestiones de dar de alta la dirección, cuando lo tenga todo cerrado te lo confirmo'.

Comunicándole Constantino a Chillon de 20 de Diciembre, y dándole el número de la cuenta, reclamándole la transferencia

La factura se hace a nombre de Makro, incluyendo la dirección fraudulenta que nunca fue de Makro que nunca recibió la mercancía y que cuando le fue reclama, contentan que no han realizado ese pedido, que no han recibido la mercancía y que esa dirección no es suya.

TERCERO.-De las declaraciones de los otros imputados y en concreto de, Casimiro , el mismo manifiesta que no conocía a Constantino , que recibió la mercancía, que Bernabe le manifestó que era mercancía en B, y que pago la mercancía a Bernabe , 167.025 euros, y que la documentación relativa a la venta y pago se ha perdido.

Por su lado Bernabe manifiesta que cobro el dinero y que no lo contó y que le entrego el sobre a Constantino y éste manifiesta que nunca recibió el dinero. Bernabe manifiesta que no recibió nada por su labor de intermediación.

Que Bernabe no recibiese cantidad alguna no es acorde con las reglas de la lógica ni con las máximas de la experiencia, pues toda su actuación no la iba a realizar sin cobrar y lógicamente Casimiro de la cantidad total descuenta su parte de la operación, distribuyendo Bernabe la restante entre él y Constantino . Así Casimiro pago a Bernabe 111.350 Euros y de esa cantidad la mitad era para Constantino .

En factura a Makro figura la cantidad de 244.379,52, pero por las 20.160 botellas se pactó la cantidad de 167.025, a este precio la botella saldría a 8,28 euros. Al pagar Casimiro como cantidad total de 111.350, la botella le salió a 5,05 euros (111.350: 20.160 botellas)

CUARTO.-En cuanto a la determinación de la pena el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, y sin apreciar circunstancia atenuante alguna, pero haciéndose eco de las manifestaciones de Constantino , admitiendo en parte los hechos realizados, interesa la imposición de una pena por el delito de estafa de un año de prisión y por el delito de falsedad 6 meses de prisión, así como multa de nueve meses por cada uno de los delitos con la conformidad de la acusación particular con dichas penas,

La Sala entiende, en conciencia, que aunque los otros dos imputados, se han acogido a su derecho a no confesarse culpables no merecen mayor reproche penal que Constantino del que parte la realización de los hechos delictivos, proponiéndoles la operación a Bernabe y este a su vez a Casimiro , imponiéndoles por el delito de estafa un año de prisión y multa de nueve meses a cada uno.

En cuanto a la cuota de las multas impuesta y no existiendo dato alguno de la situación económica de los acusados, se considera adecuada y proporcionada la cuota diaria de 6 euros para cada uno de ellos.

QUINTO.-En orden a la responsabilidad civil, esta Audiencia estima que no ha de estarse a la suma de 244.379,52 euros que figura en la falsa factura emitida con cargo a Makro, pues la venta, ajena a tal empresa, se efectuó en realidad por la suma de 167.025 euros. Siendo éste el importe que debió recibir Diageo.

SEXTO .-Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta, incluidas las de la acusación particular.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Constantino , como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfecha.

Como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, a la pena, de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Que debemos condenar y condenamos a Bernabe y Casimiro , como autores responsables de un delito de estafa, ya definido, a la pena, a cada uno, de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfecha.

También les condenamos como autores responsables de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena, a cada uno, de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 9 MESES, con cuota diaria de 20 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. en caso de impago.

En cuanto a la responsabilidad civil, los condenados abonaran de manera conjunta y solidaria a DIAGEO ESPAÑA S.A. 167.025 euros con aplicación de los intereses previstos en el art 576 de la L.E.C .

Imponiéndole también, por tales delitos, el pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Tramítese la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el ILMO SR MAGISTRADO que la dictó. Doy fe