Sentencia Penal Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 60/2012 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMÓN I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de febrero de 2014.

Esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000035/2011 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arrecife, que ha dado lugar al Rollo de Sala 60/2012 por el presunto delito de ESTAFA, contra D./Dña. Feliciano , Jon y Pablo , nacido el Desconocido, Desconocido y NUM000 de 1969, hijo/a de D. Desconocido, Desconocido y Luis Carlos y de Dña. Desconocido, Desconocido y Raquel , natural de Desconocido, Desconocido y Las Palmas, con domicilio en Desconocido, Desconocido y Laureano , NUM001 NUM002 - NUM003 . Las Palmas de Gran Canaria, con DNI, DNI y DNI núm. Desconocido, Desconocido y NUM004 ; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, D. Luis Angel y Dña. Micaela en el ejericico de la acusación particular, representados por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ojeda Delgado y defendidos por la Letrada Dña. Rita Josefina Noguera Zapata; y los acusados de anterior mención, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Africa , Africa y Isidro y defendidos por los Letrados D./Dña. OSCAR DOMINGO SOSA MARTINEZ, y Dña Magdalena Rodríguez Medina, siendo ponente el Ilmo. Sr. D./Dña. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 28 de enero de 2014, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo en este aspecto en el plenario, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248, en relación con el art. 249 y 250.1 , 6 y 7 del CP , del que consideró responsables en concepto de autores directos y materiales a los tres acusados, interesando para el acusado Pablo la pena 7 años de prisión con la accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como inhabilitación especial para la profesión u oficio durante el tiempo de la condena según lo establecido en el artículo 56 apartado 2 º y 3º del Código Penal , y multa de 18 meses a una cuota diaria de 10€.

Y para los acusados Feliciano y Jon , la pena 6 años de prisión con la accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena según lo establecido en el artículo 56 apartado 2º del Código Penal , y multa de 18 meses a una cuota diaria de 10€.

Abono de costas.

En concepto de responsabilidad civil, que los acusados Pablo , Feliciano , Jon indemnicen conjunta y solidariamente según lo dispuesto en los artículo 116 del Código Penal a Luis Angel y Micaela en la cantidad de 89.500€, interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576, apartado 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La acusación particular interesa la condena de los acusados en los mismos términos que el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de sus defendidos y la declaración de oficio de las costas causadas.

QUINTO.- Tras los informes finales y la última palabra de los acusados quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Pablo mayor de edad, nacido el NUM000 de 1969, con DNI NUM004 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme el 19 de marzo de 2011 del Juzgado de Instrucción número 4 de Las Palmas , por un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal a la pena de prisión de 12 meses, la cual fue suspendida por periodo de dos años, notificándosele tal suspensión el 19 de marzo de 2011; en fechas no determinadas pero en todo caso entre finales de 2007 y principios de 2008, prestó servicios como mediador a Luis Angel y Micaela , a instancia de un hijo de éstos últimos, en la venta de su vivienda habitual sita en la CALLE000 número NUM005 de Arrecife, Lanzarote, Las Palmas, y les puso en contacto con la entidad compradora, la mercantil Rosogo Constructora y Promotora Sociedad Limitada, cuyos administradores mancomunados son los también acusados Feliciano , mayor de edad nacido, el NUM006 de 1950, con DNI NUM007 , y sin antecedentes penales, y Jon , mayor de edad, nacido el NUM008 de 1959, con DNI NUM009 .

El 25 de enero de 2008, comparecieron ante el Notario D. Pedro Eugenia Botella Torres para firmar la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria otorgada por los cónyuges Luis Angel y Micaela , y la entidad Rosogo Constructora y Promotora Sociedad Limitada, por la cantidad de 210.898,07€, de los cuales se entrega a la vendedora la cantidad de 102.685,01 €, distribuidos de la siguiente forma: 82.685 € se entregan en diversos cheques y 20.000 € se entregan en efectivo, y la cantidad de 108.213,06 € lo retiene en su poder la compradora para hacer efectivo el préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca.

En idéntica ocasión se firmó escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por la mercantil Rosogo Constructora y Promotora S.L. a favor de los cónyuges Luis Angel y Micaela , sobre el inmueble sito en la vía DIRECCION000 número NUM010 , planta NUM011 portal NUM012 , La Laguna, Tenerife, por valor de 34.000€, entregándose en dicho acto la cantidad de 32.000€ en efectivo y un cheque de 2.000€ al portador.

El mismo día 28 de enero de 2008, los vendedores, los cónyuges Luis Angel y Micaela firman con la entidad compradora Rosogo Constructora y Promotora S.L. un contrato de opción de compra sobre el mismo inmueble vendido, y en cuya virtud se concede a los primeros la opción de volver a comprarlo por un precio de 246.298 €, condicionado a que los optantes estén al corriente en el pago de las rentas por el alquiler de dicho inmueble, pues también en la misma fecha la entidad compradora arrendó el inmueble adquirido a los vendedores a cambio de una renta mensual de 1.000 €, abonándose en la fecha de suscripción de dicho contrato 2.000 € en concepto de fianza.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señalan las SsTS 512/2008, de 17 de julio y 563/2008, de 24 de septiembre , recordando en sede teórica la doctrina sobre los negocios jurídicos criminalizables y la distinción entre dolo civil y dolo penal, la STS. 17.11.97 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añade la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, ... si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa( STS 8.5.96 ).

En definitiva, ... el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

Cuando la pretendida acción típica surge en el ámbito de un negocio jurídico que aparenta ser real y con vocación de producir sus normales efectos -esencialmente la sinalagmática contraprestación que contrae el denunciado-, no siempre resulta sencillo deslindar lo que pudiere ser un incumplimiento posterior y sobrevenido, y por tanto sujeto a la jurisdicción civil, del dolo antecedente, pues nos encontramos a priori con un estado de consciencia que habrá de ser desentrañado a través de elementos indiciarios.

Ahora bien, ello no significa que siempre y en toda caso que se dé un incumplimiento contractual deba abocarse esta cuestión al resultado de la prueba a practicar en el juicio oral, pues ello supondría tanto como criminalizar la vida negocial con una evidente instrumentalización de la jurisdicción penal para fines ajenos a la misma, lo que proyectaría una generalizada presunción delictiva del principio de la buena fe en el que se sustenta gran parte de las transacciones económicas.

La cuestión puede complicarse aún más en supuestos -nada infrecuentes- de crisis empresarial, pues en el ámbito económico son admisibles las estrategias encaminadas a mantener la actividad económica de sociedades en dificultades mediante el sostenimiento de la propia actividad negocial que constituye su objeto, lo cuál puede proyectarse en la asunción de nuevas obligaciones que aporten en un primer momento liquidez con la que solventar dificultades financieras, pero siempre que exista propósito serio de reflotar la empresa y cumplir con los nuevos compromisos asumidos.

Por ello, no toda situación de crisis debe reflejarse en la despenalización de conductas que sí sean merecedoras de represión penal, pues lo que resulta a todas luces inadmisible es la 'huida hacia delante' sin propósito ni plan racional de reestablecer la situación, y que solo persiga el lucro indebido mediante la asunción de nuevas obligaciones que se sabe son de imposible cumplimiento, ya que de lo contrario se correría el riesgo inverso de amparar comportamientos de enriquecimiento ilícito que lesionen el interés que tutela la norma penal, y ello aun cuando la intención del actuante sea cubrir deudas preexistentes, pues lo determinante es la existencia o no de un propósito previo de incumplimiento.

SEGUNDO.- Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado en este proceso, conviene esta Sala en la inexistencia de delito de estafa conforme a los hechos que se declaran como probados, los cuáles constituyen pues la esencia de este juicio de irrelevancia penal.

Como primer punto reseñar que los hechos objeto de acusación, tal y como son sometidos al debate del plenario, nada tienen que ver con los que resultan luego de ese mismo debate contradictorio, pues en los escritos de calificación provisional, que curiosamente se elevan a definitivos sin modificación de clase alguna, se pone de manifiesto lo siguiente:

'El acusado Pablo , puesto previo y de común acuerdo con los otros acusados, con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, amparado por su condición de letrado y haciendo uso de sus conocimientos profesionales y aprovechando la apremienate situación económica que atravesaba el matrimonio convenció a Luis Angel y Micaela para que les entregue los 20.000 € en efectivo y 7 cheches por un valor total de 35.500€, obtenidos de la primera operación y los 32.000 € y el cheque al portador por valor de 2.000 € obtenido de la segunda operación, bajo el pretexto de gestionárselos.

Sin embargo, dichas cantidades se han incorporado al patrimonio de los acusados, pues los 52.000€ en efectivo que recibió el acusado Pablo no se administraron en beneficio de los cónguges Luis Angel y Micaela ni se les han devuelto, y los distintos cheques librados al portador se han cobrado a través de terceros y de la mercantil Rosogo Constructora y Promotora S.L., cuyos administradores mancomunados son los acusados Feliciano , Jon , y Sovicón Obras Canarias S.L., cuyos administradores mancomunados son Feliciano , y la mercantil Neorama SL.'

Sin embargo, en el debate contradictorio del plenario no se ponen de manifiesto las circunstancias relatadas en estos dos párrafos, sino que en el momento mismo de la venta los acusados no entregaran la cantidad total del dinero a que se habían comprometido por la misma, así como que los denunciantes habían entendido en todo momento que en realidad recibían un préstamo, pero no una compraventa.

Dejando ahora de lado esta singular modificación de la base fáctica del título de imputación, la prueba en el plenario puso de manifiesto que efectivamente la operación que suscribieran las partes el 28 de enero de 2008, instrumentalizada en diversas relaciones jurídicas -compraventa con subrogación hipotecaria, opción de compra y arrendamiento de vivienda-, nada tenía que ver en el fondo con su aparente naturaleza, estando sin duda en presencia de un supuesto de simulación relativa en la que las citadas operaciones en realidad encubren lo que no deja de ser un préstamo. Y es que los acusados administradores de Rosogo no ocultaron en su declaración plenaria que no tenían interés en el inmueble, y que su motivación en la operación respondía, aún sin decirlo así expresamente, a una conducta de buen samaritano, pues señalaron que solo querían ayudar a los denunciantes que atravesaban un mal momento económico. Sin embargo, esa apariencia de 'bienhechores' no casa con la inexistencia previa de relaciones personales con los denunciantes, siendo difícilmente concebible que una entidad que actúa -sin duda legítimamente- en el tráfico jurídico mercantil sin más premisa que la búsqueda de un lucro, se preste ayudar a un matrimonio mayor que pasa por dificultades económicas. Pero es más, si se analiza el contenido de las cláusulas pactadas en las operaciones suscritas el 28 de enero de 2008, es clara la posición de desventaja en la que quedan los compradores. Y es que, venden una propiedad por 210.898,07€, de los cuales se entrega a la parte vendedora la cantidad de 102.685,01 € -siguiendo el mismo relato de las partes acusadoras-, distribuidos de la siguiente forma: 82.685 € se entregan en diversos cheques y 20.000 € se entregan en efectivo, y la cantidad de 108.213,06 € lo retiene en su poder la compradora para hacer efectivo el préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca. Se pacta que los gastos fiscales y de notaría de la compraventa sean asumidos por la parte vendedora, cuando es la compradora el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones.

En idéntica ocasión se firmó escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por la mercantil Rosogo Constructora y Promotora S.L. a favor de los cónyuges Luis Angel y Micaela sobre el inmueble sito en la vía DIRECCION000 número NUM010 , planta NUM011 portal NUM012 , La Laguna, Tenerife, por valor de 34.000 €, entregándose en dicho acto la cantidad de 32.000€ en efectivo y un cheque de 2.000€ al portador. También la parte vendedora asume el coste fiscal de la operación.

Y sin solución de continuidad, se pacta la opción de compra, que para ejercitarla -para lo cuál se pacta un plazo máximo de 60 meses- han de abonar una cantidad bastante mayor, 246.298 €, sin que ni tan siquiera la parte compradora tenga que afrontar gastos de mantenimiento pues el mismo día arrienda ese inmueble a los compradores mediando una renta mensual de 1.000 €.

Al margen de lo anterior, ni siquiera concuerdan las cantidades entregadas tal y como lo describen las partes acusadoras con las que señalan los propios denunciantes. Y es que, retornando lo ya reseñado anteriormente, a tenor de las partes acusadoras, los perjudicados llegaron efectivamente a percibir, de distinto modo, el importe íntegro entre el precio de la venta y la cantidad que retenía la compradora para cancelar la hipoteca -108.213,06 €. La misma escritura de compraventa, realizada ante Notario, contempla que efectivamente el pago se realiza en ese mismo acto -folio 11 de las actuaciones-, esto es, 82.685 € se entregan en diez cheques al portador, copia de los cuáles se incorpora a la matriz de la escritura -folio 20 (reverso) y 21 (anverso y reverso)-, y 20.000 € se entregan en metálico -reverso al folio 11-. En la escritura se hace constar como comparecientes a los vendedores -los denunciantes- y los administradores de la compradora -dos de los acusados-. Por tanto, el dinero, según la escritura pública notarial, es efectivamente entregado a los perjudicados.

En la misma fecha, y ante el mismo notario, sin solución de continuidad, se suscribe un préstamo con garantía hipotecaria, e igualmente en dicha escritura se hace constar que los deudores hipotecantes reciben el importe del préstamo -34.000 €-, divididos en 32.000 € que afirman haber recibido en metálico con anterioridad a la firma y ese mismo día, y otros 2.000 € en un cheque al portador y que también se incorpora a la matriz de la escritura.

Sin embargo, el denunciante sr. Luis Angel , en clara contradicción con lo que se indica en los escritos de acusación, señala en el plenario que en efectivo no le entregaron ninguna cantidad, luego tampoco concuerda tal aseveración con la escritura de compraventa en la que se afirma ante Notario que en ese acto recibió 20.000 € en metálico, y contradice igualmente lo que el Notario hizo constar en la escritura de préstamo de que antes de ese acto había recibido 32.000 € también en metálico. Luego, o una de dos, o el denunciante no dice la verdad, o necesariamente quién ha faltado a la verdad es el fedatario público, respecto del que ni consta se hayan seguido actuaciones penales, ni se ha discutido lo que hiciere constar en la escritura. Se podrán criticar las formas con las que pudiere haber actuado el Notario, como sugiere la acusación particular, más se estaría sosteniendo gran parte de la pretensión acusatoria en una mera suposición o sospecha, en el contexto referido de clara contravención fáctica entre lo que se relata en los escritos de acusación -que los denunciantes recibieron el dinero, y que los acusados los convencieran para que se los entregaran a ellos para gestionarlos sin hacerlo así finalmente (lo que por otra parte apuntaría más a un delito de apropiación indebida que estafa)-, y lo que señalan los propios de denunciantes.

En relación a los cheques, el Sr. Luis Angel admite que le dieron unos cheques, haciendo alusión a uno de 2.500 € que le dio al acusado Pablo para colocar un contador de agua y luz. Admite a preguntas del Fiscal que recibió un talón por importe de 7.500, otro de 2.500, y otro de 27 mil y pico euros que se lo entregó a una señora, aclarando más adelante, a preguntas de su Letrada que le dieron cuatro talones, el de 7.500 € que lo cobra en el Barckalys, el de 2.500 € que se lo dio al acusado Pablo , otro de 12 mil y pico, y otro de 27 y pico euros que se lo dio a una señorita por una deuda de su hijo que ellos habían avalado.

La declaración de su esposa, la también denunciante Dña Micaela , resulta en cierto modo contradictoria con la de su marido. Y es que introduce el dato de que cobraron en efectivo después de firmar 20.000 € que entregaron a una chica del Zaragozano, admitiendo que solo le dieron un talón por importe de 7.500 €, y que el acusado Pablo le entregó un talón al notario, si bien más adelante, a preguntas de una de las defensas admite que había un talón de 12.000 €.

Veamos ahora el rastro de los talones conforme al amplio informe patrimonial de la UDEF -grupo 1- de la Policía Nacional, y que consta a folios 457 a 517. Aparte de rastrear todas las cuentas del acusado sr. Pablo concluyéndose que no puede determinarse si dinero procedente de dichos cheques pudieron ingresarse en las mismas -hay que señalar que eran talones al portador-, más concretamente a partir de la página 45 se alude al rastro de esos talones. Según la escritura de compraventa se habrían entregado 82.685 € divididos en 10 talones -folio 11-, si bien aunque se dice que se incorporan a la matriz copia de los mismos, en la escritura solo se consignan 8, y así consta a folios 20 -reverso- y 21 -anverso y reverso, todos al portador, los siguientes por importes de 12.465 €, 27.220, 3.500, 2.000, 21.000, 3.500, 1.000 y 2.000, lo que suman 72.685 €, luego, cuanto menos, hay un error ya que faltan 2 cheques que sumarían 10.000 €.

Veamos ahora el rastro de esos cheques según el informe de la UDEF. Uno de los cheques de 2.000 € es cobrado por un tal Pablo , sin que se pudiere acreditar su identidad. Otro, por importe de 3.500, se cobró por un tal Nemesio , sin que tampoco se hubiere podido averiguar más datos. Otro, por importe también de 3.500 € se cobró por una persona identificada como D. Juan Carlos -testigo de la acusación al que renunciaron en la vista oral-. Otro por importe de 21.000 € es objeto de compensación por parte de la propia entidad compradora Sovicón, señalando sus administradores en la vista oral que era la provisión de fondos por los gastos de notaría , cancelación de cargas e impuesto de transmisiones, que pactaron que los asumirían los vendedores -declaración plenaria de D. Feliciano -. Otro cheque por importe de 2.000 € acaba igualmente en manos de la compradora Sovicon por compensación, explicando en el juicio oral el acusado Sr. Feliciano que eran los 2.000 € de la fianza por el arrendamiento. Otro por importe de 1.000 €, que también acaba en Sovicón por compensación, haciéndose alusión por el sr. Feliciano a la primera mensualidad de 1.000 € del arrendamiento. Finalmente, el informe de la UDEF alude igualmente a un cheque en tal caso nominativo, a nombre de D. Luis Angel , por importe de 2.500 €, que no aparece en la escritura, pero admitiendo dicho denunciante que lo recibiera, y acreditándose -admitido incluso por el acusado D. Pablo - que es endosado por aquél a su favor.

Y aunque falta referencia a los cheques por importes de 12.465 € y 27.220, el propio denunciante Sr. Luis Angel admite que le dieron uno de 27 mil y pico a una señorita de un banco para cancelar una deuda de su hijo que habían avalado, y que recibió otro por importe de 12 mil y pico euros, admitiendo su mujer haber visto ese talón. Añadamos que admite haber cobrado otro talón de 7.500 €, que no aparece en las copias incorporadas a la matriz de la escritura de compraventa. Y sobre estos tres talones, el informe de la UDEF -páginas 47 y 48 (folios 505 y 506)- constata que efectivamente el cheque de 12.465 € fue utilizado por el denunciante para cancelar una deuda propia, que el cheque de 27.220 € fue utilizado por él para cancelar también un crédito, y que el de 7.500 fue cobrado por el propio denunciante.

Por tanto, de lo anterior se deriva un destino aparentemente regular de al menos 80.185 € de los 82.685 que se señalan en la escritura como dinero en cheques que debían haber recibido los denunciantes. Por tanto, faltan tan solo 1.500 € que bien pudiere ser el cheque que se dice entregara el acusado Pablo al Notario, tal y como puso de manifiesto la Sr. denunciante Dña Micaela .

En relación a la escritura de préstamo, dejando de lado los 32.000 € que se señala en ella como recibidos antes de ese acto en metálico por los propios denunciantes, consta un solo cheque de 2.000 €, que acaba en manos de la propia Sovicón por compensación, señalando sobre el particular en el acto de la vista el acusado sr. Feliciano , que lo fue en provisión de fondos porque se pactó que los gastos de escritura fueren de cuenta de los deudores hipotecantes.

En relación a la operación que realmente se materializara finalmente, aunque los denunciantes señalaron que ellos pensaron que era un préstamo, admiten que efectivamente pasaron a poseer su vivienda como arrendatarios y que tenían que pagar una renta de 1.000 €, por más que se quejaran de que no iban a poder hacerlo, y que efectivamente suscribieran la opción y el arrendamiento. Y en efecto, en el ámbito jurídico civil, es habitual que operaciones de préstamo al margen de las entidades financieras se suelan materializar -simulación relativa- como compraventas con opción de compra al vendedor, no existiendo en ellas ningún ánimo benefactor como han insinuado los acusados representantes de la entidad adquirente, sino el puro ánimo de lucro derivado de la diferencia entre el precio de la adquisición y el de la opción, con costes mínimos en cuanto el vendedor es quién finalmente debe asumir todos los gastos de escrituras e impuestos de todas las transmisiones que se produzcan, y encima ha de recomprar si quiere recuperar su vivienda a un precio significativamente mayor al que vendieron. A ello se le ha de añadir que si quieren seguir poseyendo su vivienda han de suscribir un contrato de arrendamiento abonando una renta que ni mucho menos puede considerarse testimonial, y que incluso han de abonar una fianza de dos mensualidades de renta cuando es notorio que sin solución de continuidad siguen viviendo en su misma casa y con los que eran sus mismos muebles.

Con todo, entienden los miembros de esta Sala que puede sostenerse algún tipo de error en el consentimiento en relación a las operaciones suscritas que pudiere ser atacado en vía jurisdiccional civil, pero no que los hechos merezcan relevancia penal. Por un lado, si nos atenemos a los escritos de acusación, nada tienen que ver los hechos que se relatan en ellos con los que han sido debatidos. En atención a los primeros, los denunciantes efectivamente reciben todo el dinero pactado, y luego se lo entregan a uno de los acusados (se dice que en connivencia con los otros dos) para que los gestione. Aunque se alude a un engaño, parece más bien que se habría producido una quiebra de la confianza que previamente se habría depositado en el acusado Sr. Pablo . La cuestión no es baladí, pues engaño antecedente y quiebra de la relación de confianza son los dos elementos nucleares en torno a los cuáles orbitan dos calificaciones jurídicas distintas y heterogéneas, la estafa para el primero, la apropiación indebida en el segundo supuesto - STS 295/2012, de 25 de marzo ; STS 516/2013, de 20 de junio -, sin que por tanto se pueda condenar por este segundo si la acusación lo es por el primero, pues se quebraría el principio acusatorio.

Pero es que al margen de lo anterior, descartando esa entrega para gestión a la que se alude en los escritos de acusación - curiosamente las defensas no explotan esa alteración evidente de los términos del debate-, atendiendo -que es lo que procede- a los términos del objeto del juicio oral, las partes denunciante y denunciada pactan unas relaciones jurídicas complejas que son regulares, que si bien simulan realmente un préstamo, son consentidas por los vendedores. Se produce un trasvase patrimonial también regular entre las partes que obedece a lo que se ha pactado, de tal forma que las transferencias de activo están justificadas desde el punto de vista del tráfico jurídico mercantil, por más que civilmente -e incluso desde un punto de vista ético (que indudablemente no puede tener consideración en la vía penal)-, pueda combatirse a través de la doctrina -civil- del error del consentimiento, más desde el mismo momento en que se satisfacen las recíprocas contraprestaciones de las relaciones jurídicas que se han firmado, no puede sostenerse que concurra el esencial elemento objetivo del tipo penal del ilícito desplazamiento patrimonial causante de perjuicio de este tipo.

Para finalizar, queda la cuestión atinente al dinero en metálico, que niegan los denunciantes haber recibido, lo que en cambio sostienen los acusados. En este caso estamos ante una cuestión de posiciones controvertidas, pero amparados los acusados en la presunción de inocencia, y constando con claridad en las escrituras suscritas ante notario que el dinero se recibió en el mismo acto de firmar la compraventa en un caso, y en el del préstamo con anterioridad a dicho acto, no puede considerarse acreditada la concurrencia del tipo penal objeto de acusación, sin que ni se hayan seguido acciones contra el notario si ello no fuere cierto, o sin que ni tan siquiera se le cite a declarar como testigo a fin de desvirtuar lo que éste mismo hiciere constar - amparado en la fe pública notarial- en las citadas escrituras.

Por todo lo anterior procede decretar la libre absolución de los acusados.

TERCERO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo absolutoria la sentencia se declaran de oficio las costas procesales.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados D. Pablo , D. Feliciano y D. Jon , ya circunstanciados, del delito de estafa del que han sido acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.