Sentencia Penal Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 714/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de enero de 2014.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Carmen Bordón Artiles, actuando en nombre y representación de D. Lázaro , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Francisco José Cambreleng Benítez, contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2012, del Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado 230/2009, que ha dado lugar al Rollo de Sala 714/2013, en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Marcelino , representado por la Procuradora Dña. Raquel Romero Hernández y defendido por el Letrado D. Javier Sweeney Guedes; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a Marcelino , del delito de lesiones del que venía siendo acusado, asi como a la aseguradora Liberty y a Onesimo de las responsabilidades civiles declarando de oficio las costas procesales causadas.'·.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusador particular D. Lázaro , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 9 de julio de 2013, teniendo entrada en la misma el día 22, se asignaron en reparto a esta sección el día 23, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos en virtud de diligencia de 8 de agosto, acordándose en esa fecha la devolución de los autos al no haberse adjuntado testimonio de la sentencia de instancia, remitiéndose nuevamente los autos a esta sección subsanado dicho defecto el 12 de agosto, teniendo entrada el 28 del mismo mes; y mediante providencia de 12 de noviembre se fijó el 15 del mismo mes fecha para deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Como punto de partida deben señalarse las limitaciones para modificar un pronunciamiento absolutorio en la instancia que se ha sustentado en pruebas de carácter personal, y que arrancan de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre de 2002 . Con sustento en dicha doctrina, muy reiterada con posterioridad -así, entre otras muchas, STC Sala Segunda, 184/2009, de 7 de septiembre -, lo esencial es que sin que sea oído el acusado en la segunda instancia no cabe revocar una sentencia absolutoria si la misma se ha sustentado en la apreciación de pruebas de carácter personal, cuando el acusado ha negado en primera instancia el hecho del cuál derive la infracción penal -dejando ahora de lado los supuestos de mera valoración jurídica de los hechos declarados como probados-. Es más, algunas sentencias van más lejos - SsTC 1/2010, de 11 de enero ; 30/2010, de 17 de mayo ; y 127/2010, de 29 de noviembre - al señalar que no solo debe celebrarse vista en que se oiga a los acusados, sino que debe oírse nuevamente a testigos y peritos en la segunda instancia para garantizar la inmediación, pues como recuerda el propio Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo - la reproducción de la grabación del juicio no implica inmediación.

Sin embargo, el propio Constitucional también ha señalado - STC 48/2008, de 11 de marzo - que la revisión de una sentencia penal absolutoria no impone nueva práctica de prueba, ya que ello depende del sistema de recursos configurado por el legislador, sin que exista un derecho fundamental a la repetición del juicio - SsTS 321/2007 , de 20 de abril; 1.190/2006, de 14 de noviembre -.

La cuestión, por tanto, queda delimitada en torno a las atribuciones de legislador negativo que tiene el Tribunal Constritucional, en el sentido de precisar qué garantías del proceso penal pueden quebrarse con una sentencia de segunda instancia que condena por primera vez, y por tanto qué posibilidades legales caben desde la óptica de la doctrina que fija, sin obviar el carácter vacilante que en ocasiones es de notar en la propia doctrina que emana del alto intérprete de la Constitución cuando en la STC 184/2009, de 7 de septiembre señala la necesidad de vista para condenar por cuestiones jurídicas, y la STC 45/2011, de 11 de abril , desestima amparo frente a sentencia de segunda instancia que revocando previa absolutoria condena por una cuestión estrictamente jurídica.

Resultan al efecto igualmente interesantes las apreciaciones que efectúa el Tribunal Supremo en la STS 607/2010, de 30 de junio .

En cualquier caso, y como ya señalamos anteriormente, la citada STC 48/2008, de 11 de marzo recuerda que es al legislador a quién corresponde configurar el sistema de recursos, sin que exista ningún derecho fundamental a la repetición del juicio en la segunda instancia, siendo así que el legislador procesalista, pudiendo articular una sistema de segunda instancia distinto, ni siquiera lo ha hecho en la más reciente reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, en que sigue limitando la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia a supuestos excepcionales que nada tienen que ver con una repetición del juicio que por tanto no prevé, más allá de la posibilidad de reproducir la grabada en la primera instancia, y que el propio Tribunal Constitucional ( STC 120/2009, de 18 de mayo ; STC 30/2010, de 17 de mayo ) entiende que no equivale a la inmediación probatoria como una de las garantías básicas del proceso penal.

Al efecto resulta igualmente esclarecedora la postura crítica que parece vislumbrarse en la Sala Segunda del Tribunal Supremo a raíz de la jurisprudencia constitucional, al señalarse en la STS 32/2012, de 25 de enero la imposibilidad de practicar pruebas personales en la segunda instancia fuera de los supuestos legalmente previstos (rechazando la posibilidad que así prevé la STEDH de 22 de noviembre de 2011,caso Lacadena Calero contra España ), diciéndose que 'como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).'

Presupuesto lo anterior, aun cuando el art. 791.1 de la LECRIM admite la posibilidad de celebrar vista de oficio, no regula de forma específica el tratamiento que en ella deba tener el acusado, pues no prevé ningún trámite de audiencia al mismo más allá del informe de las partes, lo cuál determina que el legislador procesalista no haya acogido aún la doctrina del Tribunal Constitucional.

En todo caso, y aún admitiendo esa facultades del Tribunal de segunda instancia para convocar vista, tampoco podemos desconocer las exigencias derivadas del principio acusatorio, pues si el Tribunal Constitucional exige que el acusado sea oído -o al menos que sea citado al efecto- en la segunda instancia para que pueda condenarse, no parece razonable que sea el Tribunal de apelación quién lo acuerde -siempre potestativamente-, pues parece que ya está anticipando un juicio previo sobre la razonabilidad de la pretensión de condena, dado que únicamente se exige esa audiencia si se va a condenar -en cambio, si la decisión de la Sala va en el mismo camino de la sentencia de instancia, ninguna duda de constitucionalidad plantea la decisión de no convocar vista-. Parecería pues que cuando se convoca sin pedirlo ninguna de las partes, el Tribunal está anticipando un juicio de razonabilidad sobre la pretensión del apelante que no resulta compatible con su esencial posición objetiva e imparcial.

Por ello, cuando se pida en la segunda instancia la condena de un absuelto en la primera, en términos tales que se interese una modificación de los hechos probados habiendo negado el acusado absuelto el delito que se le imputa, será imprescindible que la parte apelante interese la celebración de vista con citación expresa del acusado. Tal es el criterio que viene manteniéndose por esta Sala en sentencias recientes (SAP de Las Palmas 170/2012, de 27 de julio -Rollo apelación delito 136/2012 -; SAP de Las Palmas 179/2012, de 21 de septiembre -Rollo Apelación de sentencia 153/2012 ).

SEGUNDO.- Al mismo tiempo debe añadirse que no cabe modificar la convicción de no culpabilidad del tribunal de instancia en equivalencia a una especie de presunción de inocencia invertida que no existe, pero sí anular -previa y expresa petición de parte- la sentencia recurrida si la absolución se sustenta en razonamientos absurdos o arbitrarios, como nos lo recuerda la STS 601/2012, de 12 de julio , la cuál dispone que 'Como señala la reciente sentencia de esta Sala de 23 de Marzo de 2012 , el loable esfuerzo por ampliar espacios a la revisión casacional para garantizar la protección de los derechos constitucionales y en concreto la del derecho a la presunción de inocencia, carece de fundamento si lo que se pretende es abrir la posibilidad de corregir el relato fáctico de las sentencias absolutorias, fundadas en la falta de convicción del Tribunal de instancia sobre la culpabilidad del acusado, por la vía de la presunción de inocencia invertida, posibilidad que ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala.

Al margen de esta prohibición de modificar peyorativamente el relato fáctico de las sentencias absolutorias, salvo en los supuestos de infracción de ley indirecta previstos en el art 849 2º de la Lecrim , el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o por la acusación privada, 'cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS núm. 178/2011, de 23 de febrero )'.

La consecuencia de esta infracción no puede ser imponer al Tribunal de la instancia una convicción que no obtuvo, sino, en su caso, devolver la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiendo la causa al estado que tenia cuando se cometió la falta, dicte una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios.'

TERCERO.- Con todo, en el caso concreto sometido a la consideración de esta Sala, ni la parte apelante solicita esa vista con citación del acusado, ni tampoco interesa la nulidad de la sentencia recurrida con sustento en argumentos arbitrarios o irrazonables, encontrándonos con una sentencia absolutoria que se justifica por la apreciación de prueba personal en un sentido y en otro, efectuando la Juez de instancia una exposición razonada y razonable del motivo de la absolución, todo ello sobre la base de parámetros objetivamente aceptables conforme a los principios que rigen la prueba en el proceso penal.

La pretensión de condena se trata de sustentar en una distinta visión de la prueba con un acento marcadamente subjetivo, entendible en el legítimo derecho de acceso a los recursos, pero rechazable a la vista de como se configura la apelación en el sistema procesal español de no repetición del juicio sino de revisión. Debe añadirse, que el propio discurso argumental del apelante fortalece la decisión de absolución en la instancia, pues considera irrelevante que la lesión se causare por una patada del acusado, o por una caída previo acometimiento de éste, pues si aquella es la versión que sostiene el denunciante, y ahora trata de ilustrar a los miembros de esta Sala que la declaración de culpabilidad puede decretarse sobre una distinta dinámica fáctica a la que expone el propio denunciante, difícilmente cabe sostener que su testimonio esté dotado de credibilidad. Ante todo debe recordarse que el acusado está dotado del derecho fundamental a la presunción de inocencia, exigiéndose al menos en el testimonio incriminatorio de un testigo -el ahora apelante- cierta coherencia argumental, pues al margen de que quepa sostener jurídicamente la posibilidad de atribución del resultado lesivo a una caída en cuanto fruto de un previo acometimiento del acusado a título de dolo eventual, no es esa la visión del testigo, que sostiene que fue por una patada cuando estaba en el suelo, luego es inasumible en esta alzada el debate que se plantea sobre la posibilidad del resultado preterintencional a título de dolo eventual. Todo ello al margen de que ni tan siquiera se advierte en la apelación una fundamentación jurídicamente sostenible en esta línea.

Al margen de ello, no podemos obviar la propia indeterminación -de vaguedad lo califica el apelante- de los informes forenses, que dejan abierta las dos hipótesis posibles, que fuere por una patada, o por una fuerte torcedura. Es más, algunos testimonios de la defensa parecen avalar esta última tesis al referir que el denunciante cayó, se levantó e inmediatamente, sin que nadie lo tocara, volvió a caer, lo que apunta a que justamente la segunda vez vino motivada por la existencia de la lesión.

Resulta irrelevante al fin pretendido por el recurrente que se admita la existencia de la lesión, pues lo esencial en el necesario juicio de autoría que proyecta toda declaración de responsabilidad penal, es la existencia de un nexo causal entre alguna conducta violenta del acusado, y el resultado finalmente ocasionado, aunque no fuere el directamente buscado por el sujeto activo, en cuanto pudiere atribuírsele a título de dolo eventual conforme a lo que se ha expuesto.

Recapitulando, la absolución en la instancia se ha sustentado en una apreciación de pruebas de carácter personal razonada y razonable desde la óptica de los principios que rigen la prueba en el proceso penal, y esencialmente la presunción de inocencia.

Por todo lo anterior, dada las limitaciones reseñadas para que en segunda instancia se pueda tornar en condenatorio un previo pronunciamiento absolutorio cuando éste se ha sustentado en la apreciación de pruebas personales sin que se haya interesado vista con citación del acusado, ni al menos la nulidad a la que se ha hecho mención con anterioridad, no puede esta Sala llegar a una convicción de culpabilidad sin oír al acusado ni haber presenciado con inmediación las pruebas de cargo, todo lo cuál impone la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lázaro , contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.