Sentencia Penal Nº 8/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3184/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-12/000267

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.43.2-2012/0000267

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 3184/2014-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 160/2014

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Secundino

Abogado/Abokatua: MIKEL ELORZA SOLIS

Procurador/Prokuradorea: ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA

Apelado/Apelatua: María Virtudes

Abogado/Abokatua: NEREA AZPIAZU ARRIETA

Procurador/Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO

SENTENCIA Nº 8/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de febrero de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipúzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 160/14 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de Abandono de Familia en el que figura como apelante Secundino , representada por la Procuradora Sra. Iruretagoyena y defendido por el Letrado Sr. Elorza Solís, y en contra María Virtudes , representada por la procuradora Sra. Idarreta y defendida por la letrada Sra. Azpiazu y el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2.014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Secundino , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo debo condenar y condeno a D. Secundino , a indemnizar a Dña. María Virtudes , como legal representante de sus dos hijas menores, en las cantidades no abonadas correspondientes a la pensión alimenticia fijada en favor de aquellas, correspondientes a a los meses de junio, julio y agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2011; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2012; enero, febrero y marzo de 2013, con las actualizaciones correspondientes, a determinar en ejecución de sentencia; e intereses legales conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.-

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Secundino se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 22 de diciembre de 2014, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3184/14, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 27 de enero de 2015, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:

Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Se acepta de forma expresa el relato de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida el cual se reproduce en su integridad.

Fundamentos

Se acepta de forma expresa el relato de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida el cual se reproduce en su integridad.

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por Secundino contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal numero 2 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Abreviado número 160/2014.

Motivación:

1.-Por insuficiencia probatoria.

El apelante no cuestiona el cuadro de impagos totales ( 5 meses ) y parciales ( 16 meses) recogido en la sentencia.

Pero manifiesta.

-Desde agosto de 2013 hasta el momento actual ha venido abonando 200 euros mensules salvo algún mes.

-Situación económica del apelante:

A partir de marzo de 2011 la empresa en la que trabaja el apelante empieza a tener problemas y deja de pagar su salario al apelante hasta que finalmente en Agosto de 2011 lo despiden.

Si el apelante firmó las nóminas ( por un importe de 8.500 euros correspondiente a las nóminas dejadas de percibir y la paga extra ) lo fue ' por entender que si no lo hacía le perjudicaría en el cobro posterior del finiquito habiéndolo acordado así con la empresa (¿..)'.

El apelante reconoce que en los documentos , nóminas y declaración del IRPF aparece como efectivamente cobradas las nóminas pero el apelante sostiene que no es así aun cuando reconoce que no tiene una documentación bancaria que acredite la falta de pago toda vez que la misma 'obra en poder de quien debía haber presentado la correspondiente demanda en el ámbito social y, parece ser, no lo ha hecho '.

Se reconoce que ' la negligencia de mi representado es mayúscula porque no hace seguimiento de su asunto (¿.)'pero rechaza la existencia de un fraude o un ánimo de no pagar.

De hecho a partir de octubre de 2011 cuando cobra su primera prestación por desempleo vuelve a pagar la pesión alimenticia y lo hace en menor medida porque pasa de cobrar más de 1.000 euros a 800 euros y luego 700 y ahora 400.

Refiere igualmente las cargas del apelante. En concreto la renta de su alojamiento en Castellon así como las deudas que tenía y que hacen que se le embarguen regularmente cantidades de su cuenta .

El apelante manifiesta en su recurso que ante la imposibilidad de pagar la renta se traslada a Toledo a vivir en casa de su madre porque no le queda otro remedio

2.-Por infracción del ordenamiento.

Los menores nunca han dejado de estar atendidos y satisfechas sus necesidades cuando están con su padre.

El recurrente analiza el artículo 227.1 del CP y estudia si los impagos y pagos parciales conforman la figura contenida en ese precepto y la respuesta es negativa.

Insiste en que ha de existir un ánimo de no pagar pudiendo hacerlo y no es el caso contemplado en el presente recurso de apelación.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso interpuesto se revocara la dictada en la instancia absolviendo al apelante del delito de abandono de familia por el que ha sido condenando.

Por la representación procesal de María Virtudes impugnó en tiempo y legal forma el recurso de apelación interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria confirmando la sentencia dictada en la instancia con imposición de las costas causadas en la alzada.

SEGUNDO.-

El relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida fue del siguiente tenor literal .

'UNICO.- Se declarar expresamente probado que, por sentencia de fecha 17 de Junio de 2009 dictada por el Juzgado de primera Instancia e instrucción número 1 de Talavera de la Reina , se fijó la obligación del acusado D. Secundino de abonar , en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijas menores, Irati y Maialen, la cantidad de 190 euros mensuales, por cada una de ellas, dentro de los cinco primeros días de cada mes , en la cuenta que a tal efecto designara la madre de ambas, Dña. María Virtudes .

El acusado, con conocimiento de la obligación de abonar dicha pensión alimenticia en favor de sus hijas menores y con capacidad económica para hacer frente a la misma no abonó cantidad alguna en los meses de junio, julio y agosto de 2011; habiendo abonado durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011, únicamente la cantidad de 150 euros; no abonando cantidad alguna en los meses de marzo y Abril de 2012;y abonando la cantidad de 100 euros en mayo de 2012; 150 euros en junio, julio, septiembre y octubre de 2012; 160 euros en agosto de 2012; 115 euros en noviembre ; y 150 euros en enero, febrero y marzo de 2013'.

Secundino fue condenado como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Asimismo fue condenando Secundino a indemnizar a María Virtudes como representantes legal de las dos hijas menores de edad a abonar las cantidades no satisfechas correspondientes a los meses en los que se produjo un impago total o parcial de la pensión alimenticia y que se fijaron en el relato de hechos probados.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Examen del recurso de apelación.

Se estudian de forma conjunta los motivos 1 y 2 del recurso de apelación al tener identidad de razón.

No existe ni una insuficiencia probatoria ni una errónea aplicación del derecho.

Dispone el artículo 227.1 del CP lo siguiente:

'1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado(¿..)'.

Los elementos esenciales del precepto son:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en elimpagoreiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos --frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP en la redacción precedente --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C)La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en elimpago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida pues no puede suponer una forma encubierta de 'prisión por deudas' expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española .

Está acreditado en el relato de hechos probados -y asimismo expresamente reconocido por el ahora apelante- que éste ultimo dejó de satisfacer de forma absoluta la prestación alimenticia durante 5 meses y de forma parcial durante más 16 meses.

Asímismo no existe debate alguno en relación al conocimiento que el apelante tenía de su obligación de abonar la prestación alimenticia en base al mandato judicial contenido en la sentencia firme sentencia de fecha 17 de Junio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción numero 1 de talavera de la reina.

El apelante ha basado su recurso en la incapacidad económica durante el periodo al que se contrae el relato de hechos probados para hacer frente a la obligación de prestación alimenticia.

El Tribunal rechaza tal alegato y confirma la posición de la sentencia de instancia .

Argumentación del Tribunal:

1ºSi nos retrotraemos al período de impago total que se señala en el relato de hechos probados ( junio, julio y Agosto de 2011) el apelante no ha acreditado en modo alguno su incapacidad económica.

No es convincente para este Tribunal el mero relato consistente en que no cobró las nóminas desde Abril a Agosto de 2011 y que aùn no cobrando las nóminas firmaba el finiquito porque temía que de no hacerlo así tendría dificultades para cobrar el finiquito.

El análisis que efectúa la sentencia apelada en el FJ PRIMERO párrafo quinto en relación a esta cuestión contrastando el relato del ahora apelante con los datos obrantes en el certificado de la declaración Anual del IRPF del ejercicio de 2011 del apelante en el que consta la suma de 10.291,44 euros que es justamente el importe de las nóminas correspondiente a la Empresa de seguridad en la que trabajaba el apelante al período correspondiente a Enero-Agosto ambos inclusive de 2011 , no puede en ningún caso ser tachado de ilógico, absurdo o irracional sino que responde a una lectura e interpretación razonable de la prueba practicada.

De ahí que la conclusión contenida en la sentencia- el importe de las nóminas de Junio, Julio y Agosto de 2011 de la Empresa 'Seguridad y Comunicaciones Pedro Rico SL' fue efectivamente cobrado por el apelante por lo que tenía solvencia económica bastante para hacer frente al pago de la pension alimenticia de sus dos hijas- no puede ser tachado de arbitrario o absurdo. El apelante basa en exclusiva su posición en un relato de parte sin una corroboración periférica documental al menos de tipo bancario justificativa del no ingreso en cuenta de las nóminas.

El impago total de las pensiones de Junio, Julio y Agosto de 2011 ya sería por sí solo razón suficiente para integrar la conducta del apelante en el precepto antes transcrito ( 227.1 del CP).

2ºEs igualmente certero el análisis y la conclusión que desarrolla el Juzgador en el FJ PRIMERO párrafo sexto en relación a los pagos de la pensión correspondientes a los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2011.

Para ello el Juzgador contrastó los datos aportados por el Servicio Publico de Empleo estatal , las cantidades que percibió durante los meses de octubre, Noviembre y Diciembre de 2011 así como la falta de toda acreditación documental de la realidad del alquiler de una vivienda en Castellon circunstancia que elgó el ahora apelante como una carga.

Por lo que la conclusión del Juzgador durante este período de tiempo ¿ suficiencia de ingresos para hacer frente al pago de la pension alimenticia de sus dos hijas menores- es igualmente ajustada a derecho.

3ºEn relación al año 2012 ( FJ PRIMERO párrafo séptimo ) el análisis del juzgador es certero a la vista de los datos derivados del certificado de la declaración Anual del IRPF correspondiente al ejercicio de 2012 ( por prestación de desempleo + cantidades percibidas por cuenta ajena en la empresa de seguridad 'Eulen Seguridad SA' ).De tales datos se deduce que el apelante percibió durante el año 2012 una suma promedio mensual de 940,51 euros por lo que la posibilidad económica para hacer frente a la prestación alimenticia de sus dos hijas era evidente.

4ºEn relacion a los impagos correspondientes a los meses de Enero, febrero y marzo de 2013 con el dato relevante que el apelante ya vivía con su madre desde el díó 1 de Febrero de 2013 el tribunal confirma la valiración y conclusion del Juzgador de instancia en relacion ala suficiencia de medios económicos del apelante.

La conclusion es que la conducta del recurrente es residenciable en el tipo del artículo 227.1 del CP y ello por considerar -a la vista de lo expuesto en los párrafos precedentes- los dos elementos configuradores del tipo penal:

-El impago total o parcial de las pensiones.

-La no concurrencia de incapacidad económica para hacer frente a los mismos.

5ºLa opción de la penalización del abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones ha sido una decisión adoptada legislador plasmada específicamente en el artículo 227 del CP .

El legislador ha otorgado relevancia penal a esta figura por lo que los Organos Jurisdicionales han de proceder a su aplicación.

6ºEl abono parcial durante un período de tiempo de la prestación alimenticia no es un argumento para excluir la comisión del delito tipificado en el artículo 227.1 del CP poseyendo medios económicos bastantes para hacer frente a la misma, y ,asimismo, teniendo en cuenta la relevancia del incumplimiento parcial ( sobre 380 euros como importe total de la prestación alimenticia abonos de 100 euros, 150 o 115 euros ) , es decir, cantidades que no superan el tercio de la deuda alimenticia y ello aùn sin contar con las actualizaciones anuales correspondientes desde el dictado de la sentencia de 17 de Julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Talavera de la Reina .

Así lo entiende la generalidad de las Audiencias Provinciales, entre ellas (mencionadas por la más reciente de la Audiencia de La Coruña de 14 de mayo de 2.013 EDJ2013/108984 , ROJ: SAP C 1456/2013) la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª, de 09/03/2012 EDJ2012/73112, que señaló que 'el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penales de comisión dolosa, de manera que no cabiendo las formas imperfectas de ejecución, el pagoparcialde las cantidades debidas e, incluso, el pago extemporáneo, integran el tipo delictivo, bastando así el retraso injustificado o malicioso, no pudiendo obviarse que el pago o cumplimiento ha de realizarse en la forma establecida en el acto constitutivo de la obligación, a ello se refiere el artículo 1157 del Código Civilcuando establece que no se entenderá pagada una deuda, sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía, integridad de la prestación que aglutina los tres requisitos que la conforman, es decir, la identidad, integridad propiamente dicha e indivisibilidad, en cuyo seno el acreedor a menos que lo autorice no puede ser compelido a recibir parcialmente la prestación solutoria'.

Según la Audiencia Provincial de Murcia, Sección, 5ª, en sentencia de 04/03/2009 EDJ2009/138784(también citada por la de La Coruña antes mencionada), indicó que '...elimpagoparcialde la prestación no excluye por sí solo la responsabilidad penal del sujeto. En este sentido, la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 20 de septiembre de 2000 (num. 62/2000, rec. 113/2000), dice razonadamente que: 'El cumplimientoparcialde la obligación prestacional señalada por el Juzgado de Familia equivale a efectos penales al incumplimiento, a no ser que se acredite por el obligado la aparición de circunstancias nuevas que impidan materialmente la satisfacción íntegra de la obligación, lo que ha de ir acompañado la deducción ante el juzgado civil de la petición de modificación de medidas que autorizan los artículos 91 y 100 del Código Civil . Así resulta además de lo dispuesto en el artículo 1.157 del Código Civil , según el cual «no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía'.

Por su parte la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, en su sentencia de 08/10/2008 realizó al respecto las siguientes consideraciones: ' En este caso, se trata del incumplimiento de una resolución judicial, debiendo significar que el pago debe reunir como causa extintiva de las obligaciones, los siguientes requisitos: a) integridad ( artículo 1157 del Código Civil ) b) identidad ( artículo 1166 del Código Civilc ) indivisibilidad artículo 1169 del Código Civil ); pero en el supuesto que contemplamos no concurren los requisitos reseñados, y por ello debe entenderse incumplida la resolución judicial. La solución contraria, esto es, la exigencia del incumplimiento total para considerar de aplicación el tipo de referencia, supondría permitir al acusado, en el caso, una vez dictada la sentencia de separación, seguir determinando a su libre criterio, la suma a abonar, incluso por encima de las resoluciones judiciales y en claro perjuicio para la esposa o ex-esposa y los hijos. En definitiva, no caben formas imperfectas de ejecución, de tal modo, que se integra en el tipo el pagoparcialde las cantidades debidas o incluso el pago 'a posteriori'; y habiendo sidoparcialel pago efectuado por el apelante en los meses reclamados, es evidente que ha infringido la resolución judicial configurándose el ilícito penal por el que ha sido condenado.'

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-

Se declaran de oficio las costas devengadas en la alzada ( artículo 240.1º de la Lecrim ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Secundino contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Abreviado número 160/2014 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas devengadas en la alzada

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.