Sentencia Penal Nº 8/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CIV/PEBURGOSSENTENCIA: 00008/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

PonenteIlmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero

Letrado de la Administración de Justicia

Sr. Ferrero Pastrana

ROLLO DE APELACION NUMERO 5 DE 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZAMORA

ROLLO NUMERO 2 DE 2014

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ZAMORA

PROCEDIMIENTO NUMERO 1 DE 2013 ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO

- SENTENCIA Nº 8/2015 -

Señores:

Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero

Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu

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En Burgos, a cinco de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Zamora seguida por asesinato contra Genaro y Moises , cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, representados ambos por la Procuradora doña Blanca Herrera Castellanos y defendidos respectivamente por el Letrado don Elías Carcedo Fernández y la Letrada doña Alicia Julián López, y por encubrimiento contra Jose Ángel y Dolores , cuyos datos y circunstancias constan asimismo en la sentencia impugnada, representados ambos por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendidos respectivamente por la Letrada doña María del Carmen Pérez González y el Letrado don José Manuel Feliz de Vargas Martín, en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por cada uno de ellos, siendo apelados el Ministerio Fiscal, la acusación particular de Diego , Sandra , Belinda y Inmaculada , bajo la representación del Procurador don Eugenio Echevarrieta Herrera y la defensa del Letrado don Juan Carlos García Bañuelos, y los también acusadores particulares Landelino y Sabino , representados por la Procuradora doña Elena Cano Martínez y defendidos por la Letrada doña María Yolanda Vizcarra Ramos, así como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, así como, en lo impugnado, los hechos que declara probados, excepto los números 7 y 9 y, en el 8, la expresión se ocultó en la localidad de Gelver, que se sustituye por se trasladó a la localidad de Gelves.

Antecedentes

PRIMERO.-La Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado de que dimana el presente Rollo de Sala dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'1.-En hora no determinada, pero en todo caso entre las 12,30 y las 2 de la madrugada del día 19 de Septiembre de 2012 el acusado, Genaro (conocido como Pitufo ), que se encontraba en uno de los fumaderos del Barrio de las Llamas de Zamora, en compañía de su amigo Moises (conocido como Orejas ), le pidió a Belarmino las llaves del vehículo de su propiedad (Volkswagen Polo, matrícula YE-....-Y ).

2.- Una vez que Genaro tuvo en su poder las llaves del vehículo y de común acuerdo con Moises , llamó a Sabino para que los acompañase, montándose los tres en el vehículo propiedad de Belarmino , Genaro en el asiento del conductor, Moises en el asiento delantero derecho y Sabino en el asiento trasero.

3.- A bordo de dicho vehículo se trasladaron a un lugar no determinado, en el que golpearon a Sabino con un objeto duro y romo, causándole heridas muy graves en la cara y traumatismo craneoencefálico y de mandíbula.

4.- Dado que a pesar de las citadas agresiones Sabino no había fallecido y estando la victima en el suelo, procedieron a estrangularle con una mano, mientras le introducían tierra en la boca y empujaban con mucha fuerza sobre el abdomen hasta producirle una fuerte compresión, lo que junto con la estrangulación y sofocación produjeron la muerte de Sabino .

5.- Una vez causada la muerte, le colocaron una bolsa de plástico, de las que se facilitan en los hospitales del SACYL, para introducir en ellas los efectos personales de las personas que son ingresadas, en la que figuraba una etiqueta identificativa con los datos del padre de Belarmino , en la cabeza y procedieron a atarle las piernas con una rodillera y unos cables y dentro del maletero del vehículo lo trasladaron al embalse del Ricobayo (dentro del término municipal de Carbajales de Alba), arrojándole al agua donde fue hallado al día siguiente por un pastor.

6.- Cuando se produjo la agresión a Sabino , que finalmente le causó la muerte, este se encontraba en unas circunstancias (por tratarse de un ataque por sorpresa, por estar afectado por la ingesta de drogas o por otras circunstancias) que le imposibilitaban o dificultaban su defensa.

7.- Con la actuación descrita, se aumentó de forma deliberada e innecesaria el sufrimiento de la victima.

8.- El acusado Genaro , con la finalidad de impedir ser encontrado por la Policía y sustraerse a la acción de la Justicia, abandonó la localidad de Zamora y se ocultó en la localidad de Gelver (Sevilla), concretamente en un piso de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , que había sido alquilado a nombre del acusado Jose Ángel y Dolores , esta última hija de Aurelia que es prima hermana de la madre de Genaro .

9.- Jose Ángel Y Dolores ayudaron a Genaro y a su familia a ocultarse, con conocimiento de que estaba siendo buscado por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado por ser sospechoso de haber participado en la muerte de una persona.

Genaro , con DNI nº NUM002 , nació en Salamanca el día NUM003 de 1992, carece de antecedentes penales y permanece en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de septiembre de 2012.

Moises , con DNI nº NUM004 , nació en Zamora, el día NUM005 de 1981, tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estando privado de libertad por esta causa desde el día 4 de octubre de 2012.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, dictada el 5 de mayo de 2015 y fechada por error el 5 de mayo de 2014, dice literalmente:

'FALLO: A la vista del veredicto de culpabilidad acordado por el Tribunal del Jurado, y de los demás pronunciamientos y declaraciones contenidas en el mismo, debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Genaro Y Moises , como autores penalmente responsables de un DELITO DE ASESINATO consumado, previsto y penado en los artículos 139 y 140 del Código Penal , cualificado por la concurrencia de alevosía y concurriendo la circunstancia de ensañamiento, a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a indemnizar, en concepto de responsables civiles directos a Isaac Y Diego en la cantidad de 15.000 € a cada uno de ellos y en la de 10.000 € a cada uno de los hermanos Belinda , Inmaculada María , Sandra , Landelino Y Sabino , por el fallecimiento de su hermano, cantidades a las que se le aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

En todo caso, para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los acusados condenados el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa.

Debo condenar y condeno a Dolores Y Jose Ángel , como autores responsables de un DELITO DE ENCUBRIMIENTO previsto y penado en el artículo 451 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la otra mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

No procede la petición de indulto ni la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.'

TERCERO.-Contra esta resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por los condenados Genaro y Moises , expresando ambos como fundamento el quebrantamiento de normas y garantías procesales causante de indefensión, la infracción de preceptos constitucionales y legales y la vulneración de la presunción de inocencia.

CUARTO.-Se interpusieron igualmente recursos de apelación por el condenado Jose Ángel y la condenada Dolores , expresando como fundamento la infracción de precepto legal y la vulneración de la presunción de inocencia.

QUINTO.-Admitido los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes, que los impugnaron, y elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de todas ellas, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la vista el día seis de octubre de dos mil quince, en que se llevó a cabo.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en lo impugnado y no modificado o contradicho por los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Lo primero que ha de advertirse en relación con el motivo primero del recurso de Genaro es que, pese a interponerse al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se postula la consecuencia legalmente prevista para tal supuesto en el 846 bis f) de la propia Ley, que es la devolución de la causa a la Audiencia para la celebración de nuevo juicio, sino la revocación de la sentencia, efecto no atribuido por el Legislador al motivo invocado.

SEGUNDO.-Ello es así por cuanto la infracción que se denuncia, refiriendo al quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías recogido en el artículo 24 de la Constitución , es en realidad la admisión como prueba de cargo de unas escuchas telefónicas ilegales, conculcando el derecho al secreto de las comunicaciones protegido por el artículo 18.3 de la propia Constitución .

TERCERO.-La vulneración de tal derecho no se habría producido, pues, en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, ni en la sentencia, como exige el apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino en la instrucción; y si se entendiese de otro modo, es decir, como constitutiva del quebrantamiento de forma que se alega, su efecto habría de ser la anulación del juicio para subsanar la infracción cometida, es decir, para que se practicaran legalmente las escuchas ilegales, postulado absurdo que debe ser obviamente sustituido por la inteligencia de que lo que se insta no es tal cosa, sino la nulidad de la prueba en sí misma, así como, en su caso y como después se pide, la de las contaminadas por aquélla, cuyas consecuencias no pueden ser otras que la absolución, en ausencia de pruebas limpiaseficazmente incriminatorias, o una condena exclusivamente basada en estas últimas, si las hubiere.

CUARTO.-El motivo invocado, en definitiva, incide más bien en la vulneración de la presunción de inocencia, en la medida en que ésta no puede ser desvirtuada por prueba ilícita, y por ello nos remitimos al motivo segundo del recurso, que en su inciso primero hace mérito a esa infracción y que luego analizaremos, pasando ahora a examinar la alegación inserta como bisen dicho segundo motivo y que, en rigor, aborda una cuestión totalmente distinta, ésta sí susceptible de haberse enmarcado en el apartado a) del artículo 846 bis c), puesto que no se refiere a la presunción de inocencia, sino a un verdadero quebrantamiento de normas y garantías procesales: los defectos cometidos en el transcurso del juicio oral.

QUINTO.-Nos encontramos nuevamente con que el apelante no extrae tampoco de esta alegación la única consecuencia anudada a ella por el artículo 846 bis f) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que antes ya vimos, la devolución de la causa a la Audiencia para la celebración de un nuevo juicio, sino la revocación de la sentencia; pero hemos de insistir en que si los quebrantamientos de normas y garantías procesales que se señalan resultan ciertos y han producido efectiva indefensión, la respuesta de esta Sala no puede ser otra que la prevista legalmente.

SEXTO.-El primer quebrantamiento es la falta de motivación del veredicto por parte del Jurado, incumpliendo el mandato contenido en el artículo 61.1 d) de su Ley Orgánica reguladora, defecto que el apelante ve en la sumariedad con que se enumeran los elementos de convicción atendidos para declarar probados los hechos, pero no puede sostenerse que hayan quedado en la sombra las razones de su decisión, fundamentada expresamente en el testimonio de dos personas concretas, en las escuchas telefónicas y en los informes periciales y de la policía científica; y la discusión acerca de si esas pruebas son o no válidas y suficientes es cosa distinta a la protesta de no haberse consignado con la suficiente claridad como para permitir esa discusión.

SEPTIMO.-El segundo quebrantamiento sería la falta de entrega del veredicto a las partes, prevenida en el artículo 62 -se cita por error el 65- de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , lo que implica cierta confusión entre el trámite previsto en dicho artículo y el regulado en el 53 de la propia Ley, correspondiente a un momento procesal anterior, pues de lo que siempre ha de darse traslado a las partes es del objeto del veredicto, redactado por el Magistrado-Presidente, para que aquéllas puedan hacer las observaciones oportunas antes de someterlo a la consideración del Jurado, y formular las protestas y reservas pertinentes si no son atendidas, no estableciendo el Legislador otro traslado a las partes del veredicto ya emitido que el resultante, en su caso, de la decisión del Magistrado-Presidente de devolverlo al Jurado por apreciar, tras examinarlo, causa para ello, lo que no tiene lugar si decide que no procede la devolución, que es lo que aquí ha ocurrido, ante lo cual carece de virtualidad la alegación formulada.

OCTAVO.-Desestimados los motivos de apelación que acabamos de examinar, pasaremos al análisis, desde una perspectiva adecuada, del consistente en la impugnación de la validez de las escuchas telefónicas citadas por el Jurado como uno de los elementos de convicción tenidos en cuenta para emitir su veredicto, en orden a lo cual se observa que el auto dictado por la Instructora el 14 de septiembre de 2012 acordando la intervención de determinados teléfonos, pese a la andanada argumentativa y jurisprudencial con que la parte se opone a su homologación, está muy lejos de ser una autorización formularia a la policía judicial para investigar a personas no relacionadas indiciariamente con ninguna concreta investigación en marcha, otorgada automáticamente en virtud de una petición estándar, tratándose, por el contrario, de una resolución motivada, avalada por el Ministerio Fiscal, atinente de manera concreta y específica al asunto de autos y dictada en respuesta adecuada a las razones policiales expuestas en apoyo de la solicitud de la medida en cuestión para profundizar en una investigación ya iniciada y de la que se ofrecen suficientes datos significativos a la Instructora, lo que hace inatacable su validez.

NOVENO.-El segundo motivo de la apelación que nos ocupa es ya directamente la vulneración de la presunción de inocencia prevenida en el apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se predica no sólo del crédito otorgado por el Jurado a las escuchas telefónicas consideradas ilegales y que no lo son, según acabamos de ver, sino a todas las pruebas practicadas, insuficientes para fundamentar una sentencia condenatoria, referencia que afecta también a la testifical y a la pericial.

DECIMO.-Analizando, en consecuencia y en primer lugar, la prueba pericial, como hace la Magistrada-Presidente en su sentencia, a fin de establecer como previo a la autoría el hecho mismo de la agresión y de la muerte, nada cabe reprochar desde la perspectiva de la presunción de inocencia a la declaración como probado, basada en el hallazgo de restos de sangre de la víctima en el vehículo de autos y en las piedras de la orilla del embalse donde apareció su cadáver, así como de huellas en dicho lugar de neumáticos coincidentes con las del citado vehículo, que el fallecido fue transportado en éste, sangrando, y arrojado al agua.

UNDECIMO.-El testigo Belarmino , por su parte, explica cómo, dónde y cuándo prestó el vehículo en cuestión al ahora recurrente, permaneciendo él hasta su vuelta en el establecimiento donde le había hecho entrega de las llaves y donde aquél se las devolvió, pasado un tiempo, esa misma noche, sin que nada impida otorgar crédito a este testimonio, prestado directamente en juicio y sometido a contradicción tanto en sí mismo como en relación con sus primeras versiones sumariales y con otras pruebas, en los estrictos términos prevenidos por la ley para estos casos, desprendiéndose razonablemente de él, como se desprende, lo que por su mediación se declara probado.

DECIMOSEGUNDO.- Magdalena , citada en el veredicto, al igual que el anterior, como testigo determinante de los hechos probados, explica cómo Genaro y Moises le pidieron, desde un coche, que llamara a la víctima para que fuera con ellos, cosa que ella hizo, yéndose los tres en el vehículo; y aunque, despojada de su inicial condición de testigo protegida, se retractó ante el Tribunal de sus declaraciones sumariales, no supo dar razón convincente de por qué las había hecho, en especial las prestadas en sede judicial, donde pudo denunciar las presiones de la Guardia Civil en lugar de reproducir y ampliar detalles de lo declarado ante ella, motivo por el cual el Jurado las acogió y concedió crédito, sin vulnerar, por permitirlo su Ley Orgánica reguladora, la presunción constitucional invocada.

DECIMOTERCERO.-Los testigos de descargo presentados por la defensa para acreditar que el hoy apelante estaba en otro lugar cuando se produjo la muerte de la víctima no han merecido crédito por parte del Jurado, y esta postura, que se explica en la medida en que se lo han otorgado a los testigos de cargo, no puede ser tachada tampoco de contraria a la presunción de inocencia, toda vez que, entre testimonios válidos y contradictorios, la labor asignada a los juzgadores es, precisamente, la de preferir unos frente a otros.

DECIMOCUARTO.-De los testimonios acogidos, finalmente, en relación con los informes periciales, cabe inferir, como manifiesta el Jurado, y es conforme a las reglas de la lógica, como minuciosa y exhaustivamente se encarga de exponer la Magistrada-Presidente en sus fundamentos de Derecho, que el hoy apelante causó la muerte de la víctima y es por ello culpable del hecho delictivo que esa acción constituye.

DECIMOQUINTO.-El primer argumento del segundo motivo de esta apelación, del que habíamos prometido ocuparnos más tarde, es que la prueba tenida en cuenta por el Jurado debe ser declarada ilícita, en aplicación de la llamada teoríade los frutos del árbol envenenado, ya que dimana de la inicial ilicitud de las escuchas telefónicas y participa inexorablemente de ella, sin que pueda ser valorada a su margen, proposición que huelga considerar en la medida en que se han declarado válidas las pruebas supuestamente contaminantes.

DECIMOSEXTO.-Debe rechazarse también el otro aspecto de este primer apartado del segundo motivo de la apelación que nos ocupa, encaminado a demostrar que las pruebas de cargo nunca debieron ser preferidas a las de descargo, y que, en todo caso, los hechos que se declaran probados no se desprenden en absoluto, o al menos necesariamente, de las primeras, a lo que se oponen, respectivamente, sendas consideraciones: la primera, que el Jurado ha podido perfectamente, porque en eso consisten sus funciones, dar crédito a unos testigos tanto por sí mismos como frente a otros, siendo todos válidos y pertinentes; y la segunda, que no es gratuita ni carente de toda base razonable la inferencia de que quienes se llevaron a la víctima, que apareció luego muerta en un embalse cercano, y volvieron al rato sin ella en un vehículo manchado con su sangre, son quienes le causaron la muerte, sin perjuicio de otras hipótesis que no han convencido al Jurado y que no pueden ahora exponerse con el propósito de convencer a la Sala, porque no es función de ésta valorar la prueba de distinto modo, aunque fuese teóricamente posible, como sucede siempre cuando es indiciaria.

DECIMOSEPTIMO.-La vulneración de la presunción de inocencia se denuncia también, en este segundo motivo, como cometida por el Jurado a la hora de extraer gratuitamente, de la prueba que cita en su veredicto, la conclusión de que concurrieron en los hechos las circunstancias que posteriormente ha calificado la Magistrada-Presidente como constitutivas de ensañamiento, lo que nos conduce a eliminar del análisis, en primer lugar, aquellas pruebas que no tienen relación con lo que se alega, como son las testificales, que en ningún caso dan razón, ni siquiera por referencia recibida de sus autores, de cómo mataron a la víctima, para centrarnos en la pericial, que es la única que puede llevarnos a determinar con suficiente fundamento si aquéllos aumentaron deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

DECIMOOCTAVO.-Es preciso adelantar, ya desde este momento, que los médicos forenses formularon algunas hipótesis de interés para esta alegación, pero la aquí esgrimida, consistente en admitir que si el fallecido hubiese quedado inconsciente tras el primer golpe no habría experimentado dolor añadido, carece de la eficacia que se le quiere atribuir, pues al margen de constituir una obviedad -y relativa, porque pudo recuperar la conciencia y sentir dolor en algún momento, antes de morir-, no se dice valorada por los forenses la posibilidad real de que esa situación se produjera efectivamente, que es lo que se arguye, es decir, si cabe deducir de la autopsia que el fallecido quedó o pudo quedar inconsciente tras el primer golpe y no sufrir más, disquisición que puede parecer especiosa pero que está basada en la necesaria distinción entre conclusiones teóricas y conclusiones fácticas, todo lo cual, no obstante, se examinará más tarde desde la perspectiva del segundo de los recursos interpuestos.

DECIMONOVENO.-Se trata del formulado por el acusado Moises , cuyo primer motivo se fundamenta, como no podía ser de otro modo, en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero sin citar apartado, por infracción de lo dispuesto en el 46 de la Orgánica del Tribunal del Jurado, cometida en la valoración por éste de las declaraciones prestadas en fase de instrucción por la testigo inicialmente protegida, Magdalena , a las que se da crédito indebidamente frente a su rectificación en el acto del juicio; pero ha de repetirse lo respondido a igual alegación del anterior recurso: que las declaraciones sumariales de la citada se ajustaron a la legalidad, así como su aportación por testimonio a la vista oral y pública, donde se sometieron a libre contradicción con las efectuadas insituante el Tribunal, y nada cabe reprochar a las consecuencias resultantes de ello desde la perspectiva de las garantías procesales.

VIGESIMO.-El segundo motivo de este segundo recurso, también sin citar el apartado del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se ampara, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 61 de la Orgánica del Tribunal del Jurado, en concreto la no devolución del veredicto ante la falta de motivación suficiente que debió advertirse en el trámite de su entrega a la Magistrada-Presidente, defecto consistente en no especificar a qué se llama testimoniode Magdalena , si a las declaraciones aportadas por escrito o a las causadas oralmente ante el Tribunal, lo que no pasa de ser un juego de palabras, pues es evidente que sólo las primeras, en cuanto contrastadas y cotejadas ponderadamente con su posterior rectificación en juicio, son susceptibles de fundar el veredicto de culpabilidad pronunciado.

VIGESIMOPRIMERO.-La interrelación del principio de presunción de inocencia con el de la duda favorable al reo debe delimitarse cuidadosamente para evitar confundir cualquiera de ellos con el que se enuncia en el recurso como si se tratase del acogido en el artículo 24 de la Constitución y desarrollado en el apartado e) del 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que es en realidad otro distinto, que cabría denominar de lacontradicción favorable al reo,según el cual han de escogerse las pruebas de descargo frente a las de cargo, sean testimonios, informes periciales o cualesquiera otras, cuando divergen sobre un mismo objeto, proposición manifiestamente contraria a la libre valoración de la prueba por parte de los tribunales, que, por supuesto, cuando duden deberán decidir en favor del reo, pero cuando no duden deberán optar con igual firmeza, entre las pruebas en colisión, por las que más les convenzan, siendo aquí donde entra en juego la presunción de inocencia, encaminada a fiscalizar si esa prueba a la que se ha dado crédito preferente es válida o no y tiene o no base razonable y suficiente para merecerlo.

VIGESIMOSEGUNDO.-La presunción de inocencia, rectamente entendida, no se ha vulnerado en el presente caso, como ya se ha dicho al rechazar su alegación en el primer recurso, y a los argumentos empleados para ello nos remitimos también en éste, reiterando que es perfectamente posible y razonable deducir de la prueba testifical individualizada, a la que se refiere el Jurado en su veredicto, la culpabilidad del recurrente.

VIGESIMOTERCERO.-Mayor enjundia presenta, en el propio motivo que estamos analizando, la invocación del principio de presunción de inocencia específicamente referido a los hechos constitutivos de ensañamiento, pues así como antes hemos rechazado lo que al respecto se alegaba en el primer recurso, donde se postulaban conclusiones periciales derivadas de hipótesis, ahora se nos proponen conclusiones periciales derivadas de hechos, en concreto que la víctima pudo, efectivamente y en este caso, no experimentar más dolor que el del primer golpe, porque éste pudo muy bien provocarle la pérdida de la conciencia, deduciéndose ambas posibilidades de la contundencia de ese primer golpe, de la que dan fe los forenses.

VIGESIMOCUARTO.-Si a eso se añade lo que el recurrente alega en su motivo cuarto, por infracción de precepto legal, amparado en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aunque el citado sea otro, el 849, relativo al recurso de casación, consistente en la aplicación indebida del 139, 3º, del Código Penal, tendremos no sólo que la víctima pudo no sufrir en absoluto tras recibir el primer golpe, según los forenses, sino también que, ciertamente, cabe desconectar todas las actuaciones posteriores del elemento subjetivo exigido por el tipo, aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, no pudiendo desecharse la eventualidad de que los culpables, careciendo de armas más eficaces, no se propusieran con sus brutales manipulaciones otra cosa que rematar a la víctima, en el sentido de producirle la muerte a toda costa y con absoluta certeza, y ello ejecutándolas sobre un cuerpo insensible; por lo que debemos admitir que, frente a lo declarado probado por el Jurado, las pruebas tomadas en consideración para tener por acreditados los hechos constitutivos de ensañamiento no permiten superar la presunción legal de que no se produjeron con el propósito requerido por aquella circunstancia, ya que las agravantes deben probarse tanto como el hecho mismo y, en consecuencia, su aplicación está supeditada a desvirtuar el principio constitucional que, en definitiva, se invoca acertadamente como inaplicado.

VIGESIMOQUINTO.-Recapitulando todo lo anterior, y siendo de aplicación a ambos las modificaciones más beneficiosas derivadas de cualquiera de sus recursos, como se desprende de la doctrina recogida en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los acusados Genaro y Moises deben ser considerados culpables del delito de asesinato por el que ha sido condenados, pero sin la agravante de ensañamiento, y un razonable criterio de proporcionalidad ha de llevarnos a reducir en alguna medida sus respectivas penas de prisión, impuestas en consideración a la circunstancia que ahora se suprime y que, aun habiendo determinado la imposición de aquellas en su límite mínimo, lo que supone que ahora podrían mantenerse, conforme al artículo 66 del Código Penal en su regla 6ª, los veinte años menos un día prevenidos por el 139 del mismo como límite máximo, a tenor de la nueva calificación, se estima más justo y adecuado fijarlas en dieciocho.

VIGESIMOSEXTO.-El recurso de Jose Ángel , condenado por encubrimiento, invoca como primer motivo, amparado en el apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de la presunción de inocencia porque la prueba tenida en cuenta por el Jurado para fundamentar esa condena carece por completo de la eficacia que se la ha otorgado, alegación que se inicia reprochando la dificultad que supone, respecto del concreto delito que se le imputa, la consignación indiscriminada en el veredicto de los elementos de convicción que han servido para declarar probados los hechos sometidos a su consideración, sin distinguir entre los relativos al asesinato y los referidos al encubrimiento.

VIGESIMOSEPTIMO.-El propio recurrente desbroza con acierto ese apartado del veredicto, llegando a la conclusión indiscutible de que ni el testimonio de Belarmino , ni el de Magdalena , ni el informe de los forenses se han podido valorar a efectos del delito de encubrimiento, por cuanto de ellos no se desprende, ciertamente, nada que pueda ir más allá del asesinato y sus circunstancias, de suerte que su condena ha de entenderse fundamentada exclusiva y literalmente en escuchastelefónicas, pruebas periciales-se supone que distintas a las médico-forenses- y PolicíaCientífica.

VIGESIMOCTAVO.-La Magistrada-Presidente dedica un apartado de su sentencia a desarrollar esas referencias: la huida precipitada de Genaro y su familia, de Zamora a Sevilla, dejando la casa en un desorden, constatado por la Guardia Civil en su registro, que invalida la explicación de que se iban de vacaciones, no avalada tampoco por los parientes interrogados respecto a los motivos de su marcha; la inverosimilitud del encuentro casual en un mercadillo con el recurrente y su familia, seguida de una inmediata invitación a quedarse a vivir allí y alquilándoles una casa junto a la suya; la reclusión de Genaro en su domicilio sin salir de él en ningún momento mientras duró la vigilancia policial; las conversaciones telefónicas entre la madre de la mujer de Jose Ángel , prima de la madre de Genaro , para proveerles de ropa y atender a sus necesidades; y finalmente la falta de coherencia de Jose Ángel y de su mujer a la hora de explicarse, deduciendo de todo ello que el Jurado ha podido razonablemente declarar probado que ambos auxiliaron de forma activa a Genaro a ocultarse porque sabían que estaba siendo buscado como sospechoso de asesinato.

VIGESIMONOVENO.-Frente a esto el recurrente alega, simplemente, que de tales hechos no pueden inferirse tales conclusiones, y lo enlaza con el segundo motivo de su recurso, que es la infracción de Ley prevenida en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del 451 del Código Penal , argumentando que los elementos constitutivos del tipo describen y requieren mucho más de lo único que cabe razonablemente y en buena lógica deducir de lo que se declara probado, a saber: que Jose Ángel y su mujer acogieron a sus parientes y les facilitaron el alquiler de una vivienda junto a la suya propia, no pudiendo computarse en contra suya el hecho de que Genaro no saliera a la calle mientras la Guardia Civil vigilaba la casa, ni menos aún las circunstancias en que había abandonado Zamora, ni los planes de futuro que albergaba, nada de lo cual puede identificarse, sin vulnerar la presunción de inocencia, con el conocimiento de la comisión de un delito, y éste de asesinato, acompañado de la ayuda al responsable del mismo a eludir la investigación de los agentes de la autoridad o a sustraerse a su busca y captura.

TRIGESIMO.-Sería contrario a una interpretación razonable de la prueba entender que Jose Ángel ignoraba por completo que Genaro venía huyendo de Zamora por alguna razón, ya que no es presumible que no le extrañara su inopinada aparición en Gelves para fijar allí su residencia, ni recelase de sus motivos; pero el artículo 451 del Código Penal contiene, no sólo un elemento subjetivo ineludible y tan concreto como es el conocimiento, no la simple sospecha, de la comisión de un delito, sino también un elemento normativo excluyente, cual es que ese delito sea precisamente el de homicidio; y no podemos por menos de entender insuficientemente acreditados ambos elementos, a partir de la prueba señalada por el Jurado, al menos hasta el punto de enervar la presunción de inocencia alegada, pues tratándose de personas notoriamente relacionadas con el mundo de las drogas y de la delincuencia menor, la llegada al pueblo de un pariente en busca y captura pudo no producir una alarma tan extraordinaria como para asegurarse, al menos inmediatamente, de la exacta gravedad del delito cometido.

TRIGESIMOPRIMERO.-El artículo 451, 3º, del Código Penal contiene además un elemento objetivo de capital importancia para definir el tipo, consistente en ayudar a los presuntos responsables a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca y captura, y la prueba tenida en cuenta para declarar la culpabilidad de los considerados encubridores no acredita que acogieran subrepticiamente a Genaro , sino abiertamente a él, a su mujer y a sus hijos, ni que les proporcionaran un escondite, sino una vivienda alquilada públicamente junto a la suya propia, ni que ocultaran su presencia al vecindario, entrando y saliendo juntos unos y otros, a plena luz, de sus respectivas casas, incluido el entonces presunto asesino hasta el mismo día en que apareció la Guardia Civil, ni que proveyeran en secreto a su mantenimiento, no constando, en definitiva, ningún acto concreto de ayuda al delincuente, ni maniobra alguna de distracción, por lo menos de cierta entidad, antes ni después de llegar los agentes, que pueda conferir a la conducta de Jose Ángel mayor criminosidad que la predicable de la de los demás parientes, amigos o vecinos que, en Zamora o en Sevilla, simplemente no le delataron pese a saberle buscado por la policía, comportamiento que no puede siquiera compararse en antijuridicidad con el auxilio activo al culpable, que incluso en casos tan graves como el presente declara impune el artículo 454 del Código Penal cuando lo observan familiares poco más cercanos.

TRIGESIMOSEGUNDO.-El segundo motivo de la apelación que ahora nos ocupa descansa en la infracción de precepto legal a que se refiere el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del 82 del Código Penal , al haberse incluido en la propia sentencia el pronunciamiento allí regulado sobre la suspensión de la ejecución de la pena; y habida cuenta de la estimación del primer motivo del recurso, que deja sin efecto la condena impuesta, no sería necesario pronunciarse sobre éste segundo -ni siquiera a los eventuales efectos prevenidos en el artículo 903 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable por analogía a las apelaciones, respecto a la extensión de los pronunciamientos favorables de unos a otros condenados cuando afectan a todos ellos-, por cuanto las penas que se confirman no consienten el aludido beneficio de la suspensión, si no fuera porque también se impugna, dentro de la misma alegación, el pronunciamiento de la Magistrada-Presidente sobre el indulto, que podría afectar, si fuese revocado por indebido, a los condenados que no lo recurren.

TRIGESIMOTERCERO.-El tratamiento en sentencia de esta última cuestión no puede estimarse ni siquiera equívoco, porque una interpretación según la cual la Magistrada-Presidente está denegando la posibilidad del indulto supondría desconocer el procedimiento legal para su concesión, con arreglo al cual, tanto en lo prevenido por el propio Código Penal como en la Ley de 18 de junio de 1870, lo que se dice en el Fallo es que el Tribunal no pide el indulto de los condenados, haciendo expresa, simplemente, su resolución contraria a la que podría adoptar conforme a las facultades que le concede el Legislador en uno u otro sentido -artículos 4 del Código y 20 de la Ley-, sin que restrinja ni perjudique en modo alguno ninguna de las otras formas de iniciación del expediente legalmente previstas.

TRIGESIMOCUARTO.-El recurso de la condenada Dolores no es una simple reproducción del que, por razones de su orden en autos, acabamos de estudiar; pero incidiendo ambos en los mismos motivos, y apoyándose en razonamientos que permiten interrelacionarlos, ningún agravio se causa a la recurrente si hacemos gracia a las partes de una repetición de los fundamentos de derecho en cuya virtud se estiman las alegaciones de Jose Ángel , prescindiendo de adaptarlas a ella de modo expreso, poco más que nominativamente, como sería el caso.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, estimando íntegramente los recursos de apelación respectivamente formulados por el condenado Jose Ángel y la condenada Dolores , así como en parte los interpuestos por los condenados Genaro y Moises contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, absolviendo libremente al citado Jose Ángel y a la citada Dolores del delito de encubrimiento que se les imputa y de cualquier otra responsabilidad penal por los hechos enjuiciados, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio, condenando a Genaro y a Moises , como autores de un delito de asesinato, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a sendas penas de dieciocho años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y manteniendo en sus propios términos los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, salvo el relativo a la suspensión de la condena, que se tiene por no puesto, sin imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente Don Antonio César Balmori Heredero, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el mismo día de su fecha, de que certifico.