Sentencia Penal Nº 8/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 7/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Núm. 9 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 78/2014.-

ROLLO DE SALA Núm. 7/2015.-

N.I.G.: 1808743P20130039570

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 8-

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

En la ciudad de Granada, a veinte de enero de dos mil dieciséis.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 9 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 78 de 2.014, Rollo de Sala nº 7/2015 por delito de estafa y falsedad, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro los acusados Gracia , nacida el NUM000 de 1.969, con DNI nº NUM001 , de estado civil casado, de profesión autónoma, natural de Granada y vecina de Maracena (Granada), NUM002 NUM003 - NUM004 , hija de Guillermo y de Leonor ; con instrucción; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. Peral Gómez y defendida por el Letrado Sr. Martínez Pacheco y Indalecio , nacido el día NUM005 de 1966, con DNI nº NUM006 , de estado civil casado, de profesión industrial, natural de Maracena (Granada), y vecino de Maracena (Granada), CALLE000 nº NUM007 , hijo de Julio y de Natividad , con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Domingo Santos y defendido por el Letrado Sr. Luna Quesada, y como acusación particular Luis , Mariano , Mateo y Matías representados por la Procuradora Sra. Merlos Espinel y defendidos por el Letrado Sr. Luis Gavilán Roldán, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes: ' Indalecio y Gracia eran administradores solidarios de la empresa Talleres Metalúrgicos Árbol SL la cual realizaba trabajos de sub contrata con Pemysa Urbanismo y Construcción SLU; esta última exigía, entre otros requisitos, para atender al pago de las facturas que estuviese al corriente del pago de las nóminas a los trabajadores.

Para justificar tal pago, Gracia , que era la encargada de la administración de la sociedad, y como quiera que los trabajadores no estaban en la sede de la empresa, en un justificante del mes de noviembre de año 2010, alteró el último cero por un dos, enviando un email a Pemysa para poder cobrar las cantidades adeudadas.'.-

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1 º y 3º del CP , considera penalmente responsable de dicho delito en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita sean condenados a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de 12 euros y costas.-

TERCERO.- La acusación particular consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.2º en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392.1, todos del CP de los cuales son responsables en concepto de autores los imputados y solicita sean condenados a la pena de 3 años y 6 meses meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota de 12 euros, accesorias, costas e indemnización a Luis en la cantidad de 1.620,80 euros, a Mariano en la cantidad de 1.698,47 euros, a Mateo en la cantidad de 1.698,47 euros y a Matías en 1.668,96 euros.-

CUARTO.- Las defensas de los acusados interesaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula acusación en el presente procedimiento, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, por delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 en relación con el 390.1.1 º y 3º del Código Penal por lo que la primera cuestión es determinar si el documento alterado es mercantil o no.

La STS de 27 de octubre de 2009 , citada en otras posteriores como la de 23 de diciembre de 2010 , afirma que, tiene naturaleza mercantil, todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad»'. Aunque más adelante señala que, '...no obstante, la moderna jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que el hoy artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la «ratio legis» de la asimilación, de modo que «no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual»'. Tesis que se mantiene entre otras en la STS nº 274/1996 y en la STS nº 267/2004 , diciéndose en la primera de ellas que 'básicamente deben ser considerados documentos mercantiles los documentos transmisibles por vía de endoso y cualquier otro que tenga un valor probatorio en el tráfico que sea superior al de un documento privado en el sentido del art. 1225 CC '.

Y añade que 'a pesar de estas precisiones, no puede dejar de valorarse que ni el Código Civil, ni el de Comercio ni la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen distinciones sustanciales de carácter general entre documentos privados y documentos mercantiles en cuanto a su valor probatorio, por lo que en definitiva, la equiparación de esta última clase de documentos a los públicos y oficiales residirá más bien en la clase de operaciones respecto a las que los datos, hechos o narraciones que incorporan tienen eficacia probatoria u otro tipo de relevancia jurídica.'.-

SEGUNDO.- Aplicada tal doctrina al documento en cuestión, no cabe duda de que el mismo no tiene naturaleza mercantil puesto que no recoge ninguna operación mercantil ni la crea, altera o extingue pues se limita a comunicar a la empresa de la cual es sub contratista que se han abonado determinadas cantidades a sus empleados sin que ello suponga que esa obligación de pago se extinga o se modifique.

Pero, a mayor abundamiento, el documento alterado es una fotocopia pues así lo manifestó Gracia en el plenario y no se ha aportado el original sino solo el email remitido, email que no deja de ser un documento similar a la fotocopia pues para remitirlo se ha debido escanear previamente.

Por tanto, en todo caso, descartada la condición de mercantil del documento, éste sería de naturaleza privada; y la falsificación de documentos privados está castigada en el artículo 395 del CP que establece 'el que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.'

Y aunque, es cierto que en SSTS. 1157/93 de 21.5 o 212/97 de 25.2 , se dice que no son delitos homogéneos, en sentencias posteriores se ha afirmado tal compatibilidad, así en SSTS. 975/2002 de 24.5 o 880/2003 de 13.6 , indicando la primera de ellas que: 'El principio acusatorio, fundamental en nuestro proceso penal, que ya desde la fase de instrucción se manifiesta en la necesaria atribución de la función de instruir a un órgano distinto de aquel al que corresponde la de juzgar, tiene, pues, en el ámbito del juicio oral y la sentencia, una doble vertiente. En primer lugar, relacionándose con el derecho a un juez imparcial, exige la separación entre quien acusa y quien juzga e impide que el Juez o Tribunal responsable del enjuiciamiento adopte iniciativas que corresponden a la acusación. De esta forma, el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no es más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos.'

El delito de falsedad en documento privado, en atención a la pena que le señala el Código Penal en el artículo 395 , no es un delito más grave que el delito de falsedad en documento mercantil, por lo que desde ese punto de vista no existe ningún obstáculo a la condena. Sin embargo, a diferencia de éste, para apreciar la falsedad en documento privado, no basta con la alteración relevante de la verdad, por medio de alguna de las modalidades previstas en el Código Penal, sino que el artículo 395 exige la concurrencia del ánimo de perjudicar a otro, lo que en general puede autorizar que se afirme que existen diferencias entre uno y otro delito que impiden sostener la homogeneidad. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la vigencia del principio acusatorio no persigue la obtención de efectos puramente formales, sino principalmente evitar la indefensión material, por lo cual la valoración que se haga de la acusación y de la sentencia a estos efectos no puede construirse sobre la creación de compartimentos estancos, sino mediante el examen de la totalidad de los hechos imputados y la totalidad de la calificación jurídica. Y, en este caso, la intención de causar un perjuicio a terceros aparece en el escrito de acusación de la acusación particular (no así en el del Ministerio Fiscal) al entender que se pretendía que sus representados no cobrasen la nómina del mes de noviembre.

Los imputados conocían ese escrito y, por tanto, pudieron defenderse de tal aspecto por lo que, hipotéticamente, se podría condenar por un delito de falsedad en documento privado.

Ahora bien, esta Sala entiende que no existió ese ánimo en la actuación de los imputados, en concreto en el de Gracia que es la autora material de la alteración pues lo que pretendía era que se le ingresasen las cantidades adeudadas por la empresa Pemysa para continuar abonando los salarios a los trabajadores; por ello, con independencia de si la nómina de noviembre se había abonado o no, lo cierto es que la alteración del documento no perseguía el perjuicio de los denunciantes ni impedirles el cobro pues, entre otras cosas, se reconoció como adeudada en el acto de conciliación.-

TERCERO.- Conforme a lo ya expuesto tampoco puede considerarse que exista un delito de estafa (y menos aún, agravada lo que ha determinado la alteración de la competencia en la presente causa que hubiese sido del Juzgado de lo Penal y no de esta Audiencia); el delito de estafa exige la concurrencia de los siguientes elementos: un engaño precedente o concurrente, que ese engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, que el mismo produzca de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, un acto de disposición o desplazamiento patrimonial, el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

En el caso enjuiciado, amén de que el engaño podía se fácilmente detectable (la alteración de la fecha es apreciable a simple vista), y partiendo de que el engañado y el perjudicado no tienen que ser la misma persona, lo cierto es que las cantidades reclamadas son, en todo caso, deudas anteriores de la empresa con sus trabajadores que no se ven alteradas ni modificadas con la actuación de los imputados.

Por ello, debe dictarse sentencia absolutoria declarando de oficio las costas causadas.-

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemosa Gracia y Indalecio de los hechos objeto del presente procedimiento, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM..-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-