Sentencia Penal Nº 8/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00008/2017
O
T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
A CORUÑA
Teléfono: 981184876 Fax: 981184887
PROCEDIMIENTO: RECURSO DE APELACION 11/2017
S E N T E N C I A NúmERO
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Pablo A. Sande García
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el Procedimiento Ordinario seguido en la Sección Primera de
la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo número 84 de 2016 ), partiendo de la causa que con el número
365/2016 tramitó el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de A Coruña por el delito de homicidio en
grado de tentativa contra el acusado Secundino . Son partes en este recurso, como apelante el mencionado
acusado y condenado, representado por la procuradora doña Sabela Barbeyto López y asistido del letrado
don Alejandro Sexto Sexto; y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular de doña Rita ,
representada por el procurador don Ignacio Manuel Espasandín Otero y asistida por la letrada doña Ana María
Valcárcel Márquez.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha dos de mayo de dos mil diecisiete por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña contiene los siguientes hechos probados: El procesado Secundino , nacido el día NUM000 -1955, con DNI NUM001 , mantenía una relación sentimental con Rita desde hacía unos 8 años, no teniendo hijos en común.

Sobre las 21 horas del día 27 de abril de 2016 cuando ambos se encontraban en el domicilio de una persona mayor a la que cuida aquélla, sito en la CALLE000 , NUM002 , NUM003 de A Coruña y al recibir Rita unos mensajes telefónicos a través de la aplicación whatsapp, el procesado empezó a ponerse nervioso y celoso, preguntándole quién se los mandaba al mismo tiempo que le pedía que le entregara el teléfono móvil; como ella se negaba, Secundino cogió un cuchillo de cocina de 19 cm de hoja y se lo clavó una vez en el abdomen, ocasionándole herida abdominal con perforación intestinal y hemoperitoneo secundario, que requirió para su curación intervención quirúrgica, (laparotomía, lavado peritoneal y cierre de yeyuno), invirtiendo en su curación 51 días, estando incapacitada para sus ocupaciones habituales 30 días, de los cuales 8 fueron de hospitalización, restándole como secuelas cicatriz de 14 cm en línea media abdominal desde área suprapúbica a supraumbilical y cicatriz de 2 cm en fosa ilíaca izquierda. Rita salió de la vivienda cerrando la puerta y dejando en su interior a Secundino y a la mujer mayor que ella se encargaba de cuidar, dirigiéndose a la calle donde pidió ayuda, acudiendo la policía, facilitándole Rita las llaves de la vivienda, intentando los agentes abrir la puerta con las mismas, si bien el procesado la había bloqueado, abriendo finalmente éste tras llamar insistentemente y transcurridos unos 5 minutos, siendo detenido, acordándose su ingreso en prisión en fecha 29 de abril de 2016 en cuya situación continúa, así como también se acordó en la misma fecha la prohibición de comunicarse el procesado por cualquier medio con la víctima. En dicho domicilio se intervinieron un cuchillo de cocina de 19 cm. de hoja con restos de sangre y una bayeta amarilla con restos de sangre.

El procesado fue ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 16-07-2008, firme el 04-12-2008, dictada por e1 Juzgado de lo Penal Número 2 de A Coruña por un delito de maltrato habitual relacionado con su ex pareja e hijos, a las penas de 21 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años y prohibición de aproximación y comunicación por 3 años; por dos delitos de lesiones y maltrato familiar, a las penas, respectivamente, de 9 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años prohibición de aproximación y comunicación por 2 años y por 3 años; por otros dos delitos de lesiones y maltrato familiar, a las penas de 6 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y prohibición de aproximación y comunicación por 2 años y 3 años; y por otro delito de lesiones y maltrato familiar, a las penas de 9 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y prohibición de aproximación y comunicación por 3 años; asimismo fue también condenado por sentencia de techa 11-03- 2009, firme el 29-10-2009, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 3 de A Coruña por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 6 meses de prisión, suspendida el 14-12-2011 por un periodo de 5 años siéndole notificada la concesión de dicho beneficio el 30-12-2011.



SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue: Que debernos condenar y condenamos a Secundino como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a las siguientes penas: - PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-PROHIBICIÓN de aproximarse a Rita a su domicilio, lugar de trabajo, y cualquier otro en el que se encuentre a menos de 300 metro, y comunicarse con ella por cualquier medio, durante SEIS AÑOS.

-Y al pago de las costas causadas, inc1uyéndose en dicha condena las costas de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado Secundino deberá indemnizar a Rita en la cantidad total de 5.550 euros por los días de curación, secuelas y los daños mora1es; y al SERGAS en la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia por los servicios médicos prestados a Rita a consecuencia de estos hechos; con aplicación a dichas cantidades, en su caso, del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procédase a la devolución a su legítima propietaria del cuchillo y la bayeta intervenidos, junto con las llaves del domicilio.

Se prorroga la vigencia de la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 1 de A Coruña en el auto de 25 de abril de 2016 , hasta la firmeza, en su caso, de la presente resolución, sin perjuicio del abono que para el cumplimiento de la pena impuesta, sea procedente.

Una vez firme esta sentencia se deberá abonar para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de A Coruña al que correspondió la instrucción de la causa, con indicación de que la misma no es firme ( artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).



TERCERO: La representación procesal del acusado y condenado Secundino interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia y fue emplazada para comparecer ante esta Sala en el plazo de diez días, al igual que el Ministerio Fiscal.



CUARTO: Mediante providencia del pasado 17 de octubre la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, uniendo los escritos de personamiento presentados en tiempo y forma, y designándose como Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. don Juan Luis Pía Iglesias, quién solicitó abstenerse del conocimiento del recurso en escrito del 26 de octubre, siendo estimada justificada su solicitud por auto de la Sala dictado el mismo día 26 de octubre.



QUINTO : La Sala, por providencia de 30 de octubre siguiente designó como nuevo Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García y por resolución de 6 de noviembre señaló día para deliberación, votación y fallo del recurso, la que tuvo lugar el pasado día 27 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO: El acusado y condenado, a su vez parte apelante, comienza por alegar que la Sala de instancia 'no ha tenido en cuenta en ningún momento' la versión mantenida por él en cuanto al iter de los acontecimientos -la víctima, aduce, se habría clavado un cuchillo accidentalmente sin que concurriera ánimo alguno de lesionar- y en consecuencia, sin más, solicita su libre absolución.

No podemos atender de ninguna de las maneras el alegato del recurrente, en realidad una mera afirmación de parte, si no una pura y escueta digresión carente de argumento. Bastará para ello con señalar que la alegación aparece huérfana por completo de la cita de normas infringidas y también, por lo que más importa ahora, de la denuncia de errores en la apreciación de las pruebas ex artículo 790-2 LECr ., por lo que se comprenderá que con solo atenernos al factum de la sentencia apelada, no susceptible de modificación por incombatido y en consecuencia vinculante sin fisuras, se explique el inevitable fracaso del alegato. En particular, y en lo que hace a la concluyente acreditación -tenida por 'indiscutible'- de que el procesado le clavó en el abdomen un cuchillo de cocina de 19 cms. de hoja a la víctima de 'forma intencional', causándole con su acción determinadas lesiones, nos remitimos al apartado f) del fundamento jurídico primero de la sentencia apelada y al muy fundamentado y amplio análisis que a continuación la Sala de instancia efectúa en torno al valor incriminatorio del testimonio de la víctima y a los elementos periféricos corroboradores del mismo.

Existencia, pues, de prueba testifical directa de una pluralidad de indicios, acreditados cada uno - como bien se detalla en la sentencia de la Audiencia- por prueba directa (testifical, documental y pericial), que en su conjunto y a través de 'la interrelación de todos', no sólo permiten deducir 'lógicamente' que el acusado agredió intencionadamente a la víctima causándole lesiones, sino que, por ello mismo, convierten en sencillamente retórica la invocación de la vulneración de la presunción de inocencia que a limine y sin más efectúa el recurrente.

En cualquier caso, y por innecesario y hasta tedioso que pueda parecer, no renunciamos a recordar que es doctrina muy notoria del Tribunal Supremo la que enseña que la presunción de inocencia aparece desvirtuada si existió 'una suficiente actividad probatoria basada en pruebas válidamente obtenidas y de signo inculpatorio' cuyo contenido fue 'metódica y sistemáticamente examinado por el órgano juzgador' ( STS, v.gr., 1535/1999, de 3 de noviembre y, entre las últimas, STS 1028/2011, de 11 de octubre ), y que el control que atañe a la realidad de la actividad probatoria de cargo consiente pregonar la desvirtuación de la presunción de inocencia en la medida en que ésta alcanza únicamente a la total ausencia de prueba ( STS, v.gr., 1095/1999, de 5 de julio ). En armonía con semejante discurso argumentativo, el Tribunal Constitucional, v.gr., STC 246/2004, de 20 de diciembre , abunda en que el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, 'opera como el derecho del acusado a no ser condenado a menos que su culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable', como establecida quedó en el caso que nos ocupa, lo que bien se cuida de detallar la sentencia combatida, a la luz de un acervo probatorio de cargo -al que antes hemos hecho mención- sobradamente suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (por todas, SSTSJG 6/2015, de 17 de diciembre y 7/2016, de 29 de noviembre ).

Lejos, pues, de encontrarnos ante un vacío probatorio, todos y cada uno de los signos condenatorios de la decisión adoptada por el Tribunal de la Audiencia se sostienen en una pluralidad de hechos base razonablemente conducentes a la misma, periféricos con la conclusión obtenida, interrelacionados y no desvirtuados por otros indicios contrarios (así, la doctrina del Tribunal Supremo de la que damos cuenta y razón, v.gr., en la STSJG 4/2004, de 4 de mayo ). Sucede, pues, que el incombatido relato histórico o fáctico de la sentencia apelada declara probados los hechos conducentes a la apreciación de un delito de lesiones consumadas previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 CP , imputable en concepto de autor al procesado, aquí y ahora además condenado, tal y como se razona en detalle -sin que al respecto nada se cuestione- en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, después de descartar en el fundamento precedente -frente a lo sostenido por las acusaciones- que los hechos enjuiciados constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa ex artículos 18 , 62 y 138.1 CP .



SEGUNDO: Entiende el recurrente que la agravante de parentesco del artículo 23 CP se encuentra subsumida en el tipo penal aplicado, el del artículo 148.1 CP , y que lo procedente sería encajar la conducta delictiva en el artículo 148.4º CP . Alega en tal sentido y por añadidura que en la determinación de la pena se ha llevado a cabo una doble agravación, primero por el tipo penal, y segundo, por la aplicación de la agravante en cuestión, cuya no aplicación además conllevaría que la pena no se aplicase en su mitad superior, y pena que, en fin, entiende no debidamente determinada ex artículo 63.1.3ª CP .

Las alegaciones no pueden prosperar. Es indudable, o por indudable lo tenemos, al igual que la Audiencia, que el cuchillo empleado en la agresión, uno de cocina de unos 19 cms. de hoja, según la inmodificada descripción del relato histórico, responde al concepto jurídico penal de arma blanca en los términos del artículo 148.1º CP , y así lo pone de relieve la sentencia apelada en su ya mencionado fundamento tercero, en el que por añadidura se precisa -a la luz de la STS de 27 de noviembre de 2016 - que la razón de ser de la agravación prevista en el precepto de referencia está en el incremento de riesgo que para la integridad física representa el empleo de determinados medios, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como menor potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave.

Por lo tanto, y una vez que se ha constatado la utilización de un arma concretamente peligrosa para la integridad física de la víctima lesionada, no debiera discutirse la recta aplicación del subtipo agravado del artículo 148.1º CP , cuyos elementos integradores -objetivos y subjetivo- coinciden sin asomo de duda tal y como de nuevo lo detalla la sentencia apelada. Situados, así pues, en el marco aplicativo del precitado precepto, tampoco ofrece duda -a nuestro juicio- que en el caso enjuiciado se dan los presupuestos fácticos que determinan la aplicación ex artículo 23 CP de la agravante de parentesco, pues, tal y como destaca la Audiencia, 'concurre el elemento objetivo constituido, en primer lugar, por la existencia de una relación sentimental similar a la conyugal entre ambos, víctima y acusada, que existió durante ocho años, y, en segundo lugar, por la existencia de una conexión entre los hechos y dicha relación, directa o indirecta (de modo que no concurriría en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal relación o sus intereses periféricos)', siendo la conexión evidente: 'el procesado atacó a la víctima precisamente como consecuencia de esta relación (manifestaciones de procesado y víctima coincidentes sobre los celos del primero que desembocaron en la agresión)', así como concurre el elemento subjetivo, 'que se concreta en que el acusado obviamente tenía conocimiento de los lazos que le unían con la víctima'.

Sucede, pues, que los hechos se sujetan necesariamente al subtipo agravado -de aplicación potestativa- del artículo 148.1º CP , y no al recogido en su apartado 4º, en el que el legislador contempla como otro de los supuestos susceptibles de agravación el vínculo de afectividad propio de una pareja estable -existente o pasado- siempre y cuando la víctima sea una mujer, pareja o ex pareja del victimario, y ello es así, a nuestro entender, porque como no existe una agravante genérica por el medio peligroso utilizado, si se agrede y lesiona con uno de éstos instrumentos a la mujer, el desvalor que encierra la acción conduce a sancionar ex artículo 148.1º CP junto con la agravante de parentesco que pueda concurrir, como efectivamente concurre en el caso enjuiciado.

Dos consideraciones ulteriores contribuyen a mantener el criterio de la Audiencia: primera, los tipos y subtipos agravados no chocan ni impiden la aplicación de circunstancias agravantes; y segunda, bastará invertir el papel de los sujetos del caso enjuiciado (él víctima, ella agresora), para percatarnos sin dificultad de que asumir la tesis del recurrente conduciría a un resultado bien contradictorio toda vez que en la hipótesis recién reflejada la conducta delictiva de la mujer encajaría en el artículo 148.1º CP - nunca en el artículo 148.4º- y la responsabilidad se agravaría además ex artículo 23 CP , mientras que en el caso enjuiciado y de asumir la tesis del apelante, la agresión del hombre a su pareja habría que encajarla en el artículo 148.4º CP y no sería susceptible de agravación ex artículo 23 CP .

Siendo ello así, no nos ofrece duda que -como tampoco se le escapa a la Audiencia- la pena debe ser impuesta, como efectivamente lo ha sido, en su mitad superior ex artículo 66.1.3º CP (de tres años, seis meses y un día a cinco años de prisión), y que el fijarla en concreto en cuatro años y cuatro meses de prisión responde también a las circunstancias destacadas por la sentencia apelada: la entidad de las lesiones causadas y la peligrosidad del acusado que se desprende de su hoja histórico-penal, circunstancias ambas constatadas in extenso en el relato de hechos probados.



TERCERO: La tercera alegación en la que el recurrente funda su recurso denuncia la indebida inaplicación de la eximente del artículo 20.1º CP y, subsidiariamente, la atenuante del artículo 21.3º CP .

El fracaso que explica, para finalizar, estas últimas alegaciones nos lleva a reiterar la que también constituye notoria doctrina jurisprudencial, tenida en cuenta por la sentencia apelada, respecto a la necesidad de que la carga de la prueba atinente a las circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria compete al acusado, en quien presumiblemente concurren, pero carga probatoria cuyo déficit destaca sin ambages la sentencia de la Audiencia al declarar, en lo que hace a la eximente de trastorno mental transitorio, que 'no consta acreditado' que el acusado 'padeciese patología psíquica alguna (véase informe médico forense de fecha 6-04-2017) ni tampoco una reacción vivencial anormal tan enérgica y avasalladora que le prive o disminuya de forma notable su capacidad de raciocinio, eliminando, anulando o reduciendo su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas despojándole del libre albedrío que debe presidir cualquier quehacer humano responsable', y así se destaca que el origen de la agresión nace de una discusión entre ambos por 'celos del hombre, según han reconocido tanto el procesado como la víctima'; y, en lo que se refiere a la atenuante de obrar por arrebato, obcecación u otro estado pasional, la Audiencia, tras examinar con detalle la más reciente jurisprudencia recaída al respecto, concluye a su vez que 'no hay base fáctica para apreciar su concurrencia. Los celos no constituyen justificación del arrebato u obcecación ( STS 904/2007, de 8 de noviembre ), y los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia.

De ahí que no pueda aceptarse como digna de protección una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de género ( STS 18/2006 )'.

Insistiremos todavía en que las alegaciones del recurrente en torno a ambas circunstancias son por ende rechazables de plano al no ser ni por asomo admisible cuestionar la valoración probatoria de primera instancia acudiendo al expediente de sustituirla por la subjetiva propia, sin que se denuncie como es posible y exigible, en los términos inicialmente expuestos en esta resolución, la existencia de error en la valoración de la prueba.



CUARTO: Las costas procesales se imponen al recurrente condenado ex artículos 239 y 240.2º LECr y 123 CP .

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado y condenado Secundino contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 84/2016. Las costas procesales se imponen al recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.