Sentencia Penal Nº 8/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 14/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00008/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SALAMANCA
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: EBA
Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA
N.I.G: 37246 41 2 2015 0100484
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2017
Rollo: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000336 /2015
Órgano Procedencia: de
Proc. Origen: nº /
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Fecha delito: 22 de junio de 2015
Lugar de los hechos:
Contra: SCAR ALMERIA S.L., Efrain
Procurador/a: , MANUEL GOMEZ SANCHEZ
Abogado/a: , MARIA TERESA ZABALLOS MARTINEZ
SENTENCIA Nº 8/18
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
Magistrados/as
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En SALAMANCA, a siete de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, debido a la conformidad prestada por las partes, se dicta la presente por
la Audiencia Provincial de Salamanca formada Sala por los Señores Magistrados del margen, en el Rollo de la

sala nº 14/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Peñaranda de Bracamonte en
el que se siguieron las diligencias previas 336/2015 por un presunto delito de Estafa , en el que han sido partes:
a.-) Como acusado:
Efrain , con D.N.I NUM000 , nacido el NUM001 /1961 , nacido en La Vega -Lena ( Asturias ) , hijo
de Mariano Y Ofelia ha sido representado por el Procurador Don Manuel Gómez Sánchez y defendido por
la Letrado Doña Teresa Zaballos Martínez .
b.-) Como acusación particular:
DON Saturnino , representado por la Procuradora Doña Verónica Rojo Martín y defendido por el letrado
Don Raúl Rojo de Diego .
c.-) El Ministerio Fiscal en la representación que le otorga la Ley .
Ha sido ponente para esta causa el Ilmo. Magistrado DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.
Por auto del juzgado de instrucción de Peñaranda de Bracamonte de 9 de diciembre de 2016 se decretó
la apertura del juicio oral teniéndose por formulada acusación contra Efrain por un delito de estafa, siendo
aclarado el citado auto por el de 16 de diciembre de 2016 haciendo referencia en el mismo a los escritos de
acusación presentados por la acusación particular y por el ministerio fiscal, declarando órgano competente
para el conocimiento y fallo de la causa a la Audiencia Provincial de Salamanca.
La acusación particular presento escrito de acusación considerando que los hechos son constitutivos de
un delito de estafa al artículo 248 en relación con los artículos 249 y 250.5º CP , del que responden concepto
de autor Efrain , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se
imponga al mismo la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 20,00
€ irresponsables personal sus y del en caso de impago, debiendo indemnizar a Saturnino en la cantidad
de 54400 € más intereses al 5,25% sobre 28000 € desde la fecha de su actitud del préstamo el 29 de junio
de 2015, más 280 € por gastos del crédito los intereses legales del resto desde la entrega del dinero el 30
de junio de 2015, respondiendo del pago de estas cantidades SCARS Almería SL, y con imposición de las
costas al condenado.
El Ministerio Fiscal consideró que los hechos son constitutivos de delito consumado de estafa del artículo
248 nº 1 en relación con los artículos 249 y 250.5º CP , del que es responsable como autor Efrain , sin
concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y procediendo a imponer al acusado la pena
de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de
nueve meses a razón de 8,00 € diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo
indemnizar conjuntamente con SCARS Almería SL a Saturnino en 54400 € más los intereses de los 28000 €
desde el día del préstamo hasta la fecha del pago de los 54400 €, con aplicación del interés legal del dinero,
según lo previsto en la LEC.
Por la defensa del acusado se solicitó su libre absolución por entender que no ha existido estafa alguna.
En el acto del juicio oral, y una vez practicada la totalidad de la prueba solicitada y admitida, interrogatorio
del acusado, interrogatorio de testigos y documental, la acusación particular, el Ministerio Fiscal y la defensa
elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, concediéndose la palabra al acusado en último lugar y
quedando los autos vistos para sentencia.

Antecedentes

1. Saturnino , nacido en Salamanca el día NUM002 de 1967, estaba interesado en la adquisición de un vehículo poniéndose en contacto a través de la página web DIRECCION000 con el acusado, Efrain , nacido el NUM001 de 1961, hijo de Mariano y de Ofelia , con documento nacional de identidad número NUM000 y domicilio en AVENIDA000 , NUM003 , 04638 Mojácar (Almería), administrador de la sociedad SCARS Almería SL, empresa dedicada a la importación de vehículos de segunda mano en el extranjero, para lo que, una vez que un cliente contacta con la empresa, procede a localizar un vehículo que responda a las características demandadas y, previo pago de cantidades a cuenta, la sociedad adquiere el vehículo, prepara la documentación oportuna, revisión en la ITV, y lo entrega, bien mediante desplazamiento del comprador hasta el país de origen para su traslado a España, o bien mediante la puesta a disposición del vehículo en España con transporte a cargo de la sociedad mediadora, previo pago de la totalidad del precio por el cliente.

2. Saturnino se interesa el día 18 de junio de 2015, a las 12:38 horas , y a través de Auto Scout24, por el vehículo anunciado Porsche Panamera Diésel 3.0 PDK VOL, comunicando Efrain que pueden ofertar, por el presupuesto del que dispone el cliente, un vehículo de esas características con un precio cerrado, entregado en Salamanca, matriculado con todos los impuestos y gastos incluidos y garantía de un año, por un precio de 54500 €, facilitando al cliente datos técnicos relativos a la motorización, cambios y otros.

3. El 19 de junio de 2015 se formaliza contrato de compraventa número NUM004 figurando como vendedora SCARSAlmería SL y como comprador Saturnino , objeto del contrato el vehículo turismo Porsche Panamera 3.0 D número de chasis NUM005 , de 110400 kilómetros y color negro metal, pendiente de matricular y de pasar la ITV, constando expresamente que el estado del vehículo era bueno y conocido por el comprador ' ya que antes de pagar dará su conformidad a la compra in situ en Alemania'. Se pacta que la entrega se efectuará en el domicilio del comprador y en el supuesto de haber defectos o vicios ocultos se anulará el contrato y se considerará como nulo. El precio se fija en la cantidad de 54400 € mediante ingreso en una cuenta corriente de la Caixa.

4. El mismo 19 de junio Efrain facilita información al comprador de otros clientes, y en concreto uno de Cuenca a fin de que Saturnino pueda realizar las comprobaciones oportunas, lo que llevo a efecto comprobando la realidad de la operación a satisfacción del cliente, y le solicita la documentación necesaria para proceder a la matriculación del vehículo .

5. El 22 de junio de 2015, a las 12:50 horas, Saturnino ingresa en la cuenta de SCARS Almería SL, indicada en el contrato, la cantidad de 3000 € en concepto del primer pago del contrato NUM004 , en concepto de reserva Porsche Panamera.

6. El 22 de junio de 2015, a las 17:08 horas SCARS Almería Sl comunica por correo electrónico al cliente que no había llegado la trasferencia de La Caixa, enviando un nuevo correo al día siguiente a las 12:27 horas, confirmando la recepción de la trasferencia de 3000 € y un minuto después la empresa vendedora pregunta al comprador '¿cómo vas con el banco por saber si lo bajo esta semana?'.

7. El 29 de junio de 2015 Saturnino paga el resto del precio mediante transferencia bancaria a la cuenta de la sociedad vendedora por importe de 51400 €.

8. Para el pago del precio del vehículo Saturnino solicitó un préstamo a Caja Rural de Salamanca por importe de 28000 €, con un interés del 5, 25%, con 280 € de gastos de estudio y comisión de apertura.

9. El día 3 de julio Saturnino se pone en contacto con la vendedora solicitando información sobre el coche, respondiéndole que se encontraban en Alemania en ese momento y que llamarían para confirmar la salida .

10. A partir del día 6 de julio, y al no recibir el vehículo adquirido, Saturnino se pone en contacto con el acusado por medio de correo electrónico solicitando información y poniendo de relieve su preocupación por haber pagado 54500 € y encontrarse sin vehículo, que necesita para el trabajo y necesidades familiares, comunicándole Efrain que se encontraba a la espera de recibir ofertas ya que el vehículo que había comprado para el cliente estaba accidentado y que no puede atender las constantes llamadas del cliente por el volumen de trabajo que tenía.

11. El día 8 de julio Efrain envía un largo correo electrónico al cliente insistiendo en estar realizando operaciones para encontrar un vehículo que reúna las características solicitadas, no encontrando en Alemania a la venta ese tipo de vehículo disponible, indicando que no debe llamar con tanta insistencia pues tan sólo han pasado ocho días desde el pago del importe del vehículo y tan sólo cinco desde la autorización para buscar otro de las mismas características, por lo que considera improcedente la amenaza de interponer una denuncia, cuando lleva 31 años dedicándose este tipo de negocios sin ningún problema, y considerando que no se ha cometido ninguna estafa.

12. A la fecha del juicio del acusado no ha entregado al denunciante el vehículo solicitado o uno equivalente ni ha procedido a la devolución del precio pagado.

13. El 24 de julio de 2015 se procede por la Agencia Tributaria a embargar la cantidad de 29498,61 euros de los depósitos de la sociedad del acusado en la entidad La Caixa.

14. El 15 de septiembre 2015 Efrain interpone, en nombre de su empresa, denuncia ante la Guardia Civil de Garrucha (Almería), por la entrega de la cantidad total de 44475 € entre el 21 de agosto de 2015 (1000 €) y el 3 de septiembre de 2015 (43475 € abonados por trasferencia a nombre de Victor Manuel ) a la empresa Internacional Concepts Sarl, por la compra de un compresor, sin haber recibido el mismo ni haber vuelto a tener noticias del citado Victor Manuel , teniendo noticias de la policía francesa de que esta persona se encuentra en paradero desconocido y estaba siendo investigado por lo ocurrido.

Fundamentos

Primero. Valoración de la prueba.

15. A los anteriores hechos probados se llega como consecuencia de la valoración conjunta de la prueba practicada, especialmente por la declaración del testigo, víctima y denunciante Saturnino , puesta en relación con la declaración del acusado y documental aportada.

16. Según el testigo citado, fue él quien vio un anuncio poniéndose en contacto con la empresa del acusado para la adquisición del vehículo, explicándole por teléfono los vendedores su experiencia de 34 años, ser una empresa seria, con clientes satisfechos con los vehículos suministrados y facilitándole los datos de un cliente de Cuenca y de una policía nacional, reconociendo haber contactado con el comprador de Cuenca y como éste le manifestó al grado de satisfacción con el vehículo adquirido.

17. El testigo reconoce la entrega de los 3000 € a cuenta y el posterior ingreso de 51400 € el 29 de junio de 2015, siendo al día siguiente de la trasferencia cuando comprueba que el acusado comienza a darle largas y a ponerle problemas, con excusas como que el coche que había visto estaba repintado y que le advirtió que si devolvía el dinero habría que descontar los gastos, proponiéndole buscar otro vehículo pero no contestando al teléfono y mostrándose molesto con la insistencia del comprador y los correos electrónicos que le enviaba.

El testigo también reconoce que el vendedor envió fotografías de otros vehículos, pero que tuvo que enterarse del embargo trabado sobre bienes de la empresa del acusado por terceras personas 18. El testigo manifestó que para la adquisición del vehículo y pago del precio se vio obligado a vender su propio vehículo y solicitar un préstamo a Caja Rural por importe de 28000 €.

19. En el acto del juicio al testigo reconoció expresamente los documentos unidos a los folios 294 y siguientes de las actuaciones en los que constan los datos técnicos del vehículo y características del mismo con fotografías.

20. El acusado en su declaración explica la forma en que trabaja su empresa y como le llamó Saturnino por anuncios que había visto en alguna agencia de publicidad, interesándose por ese tipo de vehículo, siendo advertido de que debían localizarlo en Alemania. Una vez desplazado a este país comprobó que el vehículo que le ofrecían no encajaba en lo solicitado por el comprador y que se encontraba repintado por lo que se lo manifestó a Saturnino que ingresó el dinero el día 29 de junio, procediendo a examinar otros vehículos que tampoco consideraba adecuados, bien por haber sufrido algún siniestro o por haber sido manipulado el cuentakilómetros.

21. El acusado reconoce las reclamaciones efectuadas por el comprador, el embargo de bienes por la Agencia Tributaria, así como no haber entregado ningún vehículo al acusado ni haber devuelto el dinero como consecuencia de la situación económica por la que atraviesa después del embargo y de haber sido a su vez objeto de una estafa en la compra de un compresor en Bélgica por la que presentó la correspondiente denuncia.

22. Los documentos unidos a las actuaciones, especialmente los correos electrónicos cruzados entre las partes, ponen de relieve el interés de Saturnino en la adquisición del vehículo, la oferta efectuada por el acusado, la entrega de dinero a cuenta, el pago de la factura, y el malestar y desconfianza que paulatinamente se iba generando en Saturnino al observar el retraso en la entrega del vehículo y las excusas de Efrain .

Primero. El negocio jurídico criminalizado como forma de estafa.

23. Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, citando tan sólo a título de ejemplo la sentencia de 8 de noviembre de 2016 (ECLI:ES:TS :2016:4768), en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones , aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

24. Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras).

25. En los casos en los que la acción típica no consiste en la apropiación 'a posteriori', sino en el engaño previo para obtener los bienes con el pretexto de mantenerlos a disposición de los titulares reales y devolverlos una vez cumplida la finalidad convenida, pero sin intención alguna de cumplir esta obligación de devolución, nos encontramos ante un delito de estafa, ya que el desplazamiento patrimonial se ha conseguido induciendo a error a los titulares de los bienes recibidos.

Segundo. Estafa y apropiación indebida.

26. El Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de enero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:213 ), citando la de 21 de noviembre de 2007 declara que ' en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado'.

27. Las SSTS 104/2012, de 23 de febrero y 236/2012, de 22 de marzo , observan que aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito .

28. El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño de la otra parte , esto es el propietario confía la posesión al receptor por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

29. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS 224/1998, de 26 de febrero , 767/2000, de 3 de mayo , 867/2000, de 29 de julio , 210/2002, de 15 de febrero , 5/2003, de 14 de enero , 84/2005, de 1 de febrero , 1210/2005, de 28 de octubre , 513/2007, de 19 de junio y 700/2007, de 20 de julio ).

Tercero. Ámbito y contenido del principio acusatorio.

30. El Tribunal Supremo en sentencia de 15 de octubre de 2014 (ECLI:ES: TS:2014:4085), siguiendo la establecida reiteradamente en otras muchas sentencias y de las que podemos citar como ejemplo la de 28 de diciembre de 2011 , analiza detenidamente el ámbito de contenido del principio acusatorio.

31. El principio acusatorio en el proceso penal, aunque no está expresamente reconocido con tal denominación en el art. 24 C.E ., es un presupuesto básico de todo enjuiciamiento y, en esencia consiste en el derecho a ser informado de la acusación formulada, y de dicha información se deriva un deber de congruencia entre la acusación formulada y el fallo de la sentencia.

32. Ello implica tres proyecciones de dicho principio : a) En primer lugar el Tribunal queda vinculado a los hechos vertebradores de la acusación sin introducir otros distintos, pues caso contrario, se produciría una indefensión para el imputado que podría ser condenado por hechos distintos de los que fue acusado, y, obviamente, de los que no pudo defenderse.

33. b) En segundo lugar existe una vinculación del Tribunal a la calificación jurídica que efectúa la acusación, vinculación que con limitaciones puede modularse en virtud de la teoría de la pena justificada, siempre que exista una homogeneidad de bien jurídico atacado y 34. c) Finalmente existe una tercera vinculación del Tribunal en el campo punitivo, constituida por la imposibilidad de imponer pena superior a la mayor de las calificaciones acusatorias existentes.

35. En este sentido resulta relevante citar el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 20 de Diciembre de 2006 que acordó que: '....El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento en el que se sustancie la causa....'. Dicho Acuerdo puso fin a la anterior doctrina del Tribunal Supremo que permitía superar la pena máxima en concreto pedida, siempre que estuviese dentro de la previsión legal doctrina que quedó reflejada en el Pleno de 14 de Julio de 1993.

36. La doctrina del Tribunal Constitucional es clara en el sentido de que 'nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado precisamente contra él una acusación suficientemente determinada por quien puede iniciar el proceso y mantener la pretensión acusatoria' -- STC 302/2000 --. Igualmente prohíbe los escritos de calificación imprecisos, vagos o insuficientes, debiéndose rechazar las acusaciones tácitas o implícitas.

37. La STC 249/2006 de 23 de Octubre con la cita de otras sentencias anteriores afirma que: 'No es conforme con la Constitución, ni la acusación implícita ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos claros que no sean absolutamente vagos e imprecisos....'.

38. En definitiva lo que condiciona el contenido de la sentencia, según el TS, es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento y exista una homogeneidad en la calificación jurídica.

39. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado está perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna.

40. En este sentido se manifiesta la Sala 2ª TS, citando la sentencia 1/1998, de 12 de Enero de 1998 , que 'es doctrina consolidada' --se recuerda en sentencia de esta Sala de 11 de Noviembre de 1992 , con cita de las SSTC de 10 de Abril 1981 y 16 de Mayo de 1989 y de las de esta misma Sala de 19 de Junio 1990 y 18 de Noviembre 1991 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales.

41. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 LECriminal que concede al Juez o Tribunal, 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena' , la facultad de 'conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. En este mismo sentido, la STS 47/2005 de 28 de Enero , así como la STS 1440/2003, de 31 de Octubre , y más recientemente la STS 435/2010 de 3 de Mayó , así como la STS 33/2013 .

42. En conclusión, la doctrina de la Sala de lo Penal sobre el ámbito, contenido y límites del principio acusatorio es clara: Dos son los elementos que tienen eficacia como delimitadores del objeto del proceso: a) El hecho imputado con su grado de perfección y participación, así como circunstancias concurrentes y b) La calificación jurídica de la misma.

43. Como límite que define el principio acusatorio se encuentra la teoría de la pena justificada que permite la condena por delito diferente del que es objeto de la acusación, siempre que tal cambio no suponga una penalidad superior a la del delito acusado y exista homogeneidad entre ambas figuras , bien entendido que tal homogeneidad no se refiere a la ubicación de ambos delitos en el mismo título o capítulo, es decir no debe ser homogeneidad sistémica, sino más bien homogeneidad estructural , es decir, la derivada de la propia estructura y naturaleza de los hechos típicos -- STS 1580/1997 de 19 de Diciembre --.

44. Y en relación a esta homogeneidad estructural que garantiza la identidad de hechos, se han ido produciendo las resoluciones del TS en relación a los casos concretos en los que se ha estimado, o no, la identidad estructural, porque no puede olvidarse que el concepto de homogeneidad es un concepto normativo, pero tiene una proyección claramente procesal al afectar a uno de los principios vertebradores del derecho al proceso debido, ya que el deber de congruencia entre lo acusado y lo condenado forma parte del núcleo del proceso debido -- STS 290/2014 de 21 de Marzo --.

45. Los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos ya que estructuralmente se vertebran en hechos distintos -- SSTS de 28 de febrero 1990 ó 821/2010 , y las en ella citadas--.

46. En la estafa se opera con un engaño antecedente, causante y bastante, injertado por el agente en la víctima que le hace a ésta realizar un acto que redunda en su propio empobrecimiento precisamente por el engaño en el que ha caído.

47. En el delito de apropiación indebida del art. 252 CP , se vertebra en un acto de deslealtad en la confianza depositada por el perjudicado en el agente, que recibe dinero o efectos o con muebles en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que conlleve el deber de devolución o entrega y el agente a posteriori se la apropia, 'cierra la mano' en la expresión clásica.

48. Por ello , a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS 210/2002, de 15 de febrero ; 84/2005, de 1 de febrero ; 1210/2005, de 28 de octubre , 700/2007, de 20 de julio y 1024/2012, de 19 de diciembre ).

Cuarto. Escritos de acusación y prueba en relación al engaño como elemento del tipo de estafa.

49. De todo lo anteriormente expuesto en relación con los hechos probados y los escritos de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, no cabe sino dudar de la existencia de un engaño previo o antecedente, en los términos exigidos por el tipo penal del artículo 249 CP y jurisprudencia que lo interpreta y a la que ya nos hemos referido.

50. De hecho, ni el escrito de calificación del Ministerio Fiscal ni el de la acusación particular, en el que se contiene las conclusiones provisionales, pero que fueron elevadas a definitivas después de la vista oral, hay una mínima referencia a la conducta supuestamente observada por el acusado, Efrain , que pudiera constituir el engaño suficiente para mover la voluntad de Saturnino a adquirir el vehículo a sabiendas de que en ningún momento había intención de entregar el mismo una vez recibido el precio, total o parcialmente, más allá de la mera referencia al interés en la adquisición de un vehículo, oferta realizada, tratos previos, pago del precio y reclamaciones ante la falta de entrega.

51. Es cierto que el engaño no siempre es fácil de acreditar y como ocurre normalmente en el ámbito del derecho penal, el mismo puede deducirse o inferirse de una serie de datos que a través de la prueba indiciaria, y aplicando las reglas de la razón humana, lógicamente nos conducen a considerar que a través de una serie de maquinaciones, actuaciones, subterfugios, apariencias, incluso silencios, se ha movido la voluntad de una persona para la celebración de algún tipo de negocio jurídico que lleva a la parte engañada a cumplir total o parcialmente con sus obligaciones, cuando el deudor era ya consciente de que en ningún momento iba a cumplir con las suyas.

52. En una situación fáctica como la que actualmente consideramos el engaño normalmente consiste en la apariencia manifiesta de solvencia con creación de empresas ficticias, utilización de testaferros o administradores falsos, o incluso empresas sobredimensionadas, con un mínimo capital o descapitalizadas, con domicilio falso, reiteración de conductas, etc.

53. En ninguno de los escritos de calificación hay siquiera una sucinta referencia a la conducta observada por el acusado que pudiera inducir a ese engaño previo de forma directa o indirecta, y sin que sea suficiente con la utilización por el Ministerio Fiscal de la expresión 'con ánimo de obtener un ilícito beneficio', o 'en lugar de recibir el coche en los días siguientes como se había pactado, el 07/07/15 Saturnino recibe un correo del acusado, en el que le comunica, que estaba esperando ofertas desde Alemania, ya que el coche que le oferta o había tenido un accidente y por eso no lo había adquirido. Pese a la insistencia de Saturnino el acusado en estas fechas no ha entregado vehículo alguno ni ha devuelto el dinero'.

54. En lo que respecta a la acusación particular, pretende fundamentar el engaño en que su representado esperaba recibir el vehículo, se le había comunicado, en los siguientes 3-4 días desde el pago del precio, pero el día 7 de julio de 2015 recibe un correo electrónico de Efrain en el que le dice 'estoy a la espera de recibir ofertas de Alemania respecto de su vehículo. Dado que el que había comprado para ti estaba accidentado y bajo ningún concepto lo iba a comprar. En cuanto las reciba te envío ofertas, no me llames cada hora que tengo mucho trabajo. Y no puedo estar pensando en ti nada más. Tengo clientes y mucho trabajo.

En cuanto cierre una oferta de tu vehículo recibirás el mail para que me lo confirme si proceder a la compra.

Ya te digo algo en cuanto esté cerrada la oferta para proceder a la compra con tu aprobación' cosa que no se ha producido en ningún momento, a pesar de la insistencia de Don Saturnino . ualmente consideramos el engaño normalmente consiste en la apariencia manifiesta de solvencia con creación de empresas ficticias, utilización de testaferros o administradores falsos, o incluso empresas sobredimensionadas, con un mínimo capital o descapitalizadas, con domicilio falso, reiteración de conductas, etc. 53. En ninguno de los escritos de calificación hay siquiera una sucinta referencia a la conducta observada por el acusado que pudiera inducir a ese engaño previo de forma directa o indirecta, y sin que sea suficiente con la utilización por el Ministerio Fiscal de la expresión 'con ánimo de obtener un ilícito beneficio', o 'en lugar de recibir el coche en los días siguientes como se había pactado, el 07/07/15 Saturnino recibe un correo del acusado, en el que le comunica, que estaba esperando ofertas desde Alemania, ya que el coche que le oferta o había tenido un accidente y por eso no lo había adquirido. Pese a la insistencia de Saturnino el acusado en estas fechas no ha entregado vehículo alguno ni ha devuelto el dinero'.

54. En lo que respecta a la acusación particular, pretende fundamentar el engaño en que su representado esperaba recibir el vehículo, se le había comunicado, en los siguientesas posibilidades reales y respaldadas por documentos al menos con idéntico, si no superior, grado de probabilidad.

56. Caben un sinfín de posibilidades que introducen varias hipótesis, y si bien una de ellas es la existencia de un ánimo defraudatorio, ello no excluye otras, y menos aún, la más evidente: haber recibido un dinero en base al cumplimiento de una obligación, sin que se proceda a la entrega de objeto querido o la devolución del precio.

57. No sólo es que no se alegue en qué ha consistido el engaño, sino que ninguna prueba concluyente tenemos del mismo, y ello con independencia de que Don Saturnino a esta fecha no haya recibido ni el vehículo ni le haya sido devuelto el precio pagado. esar de la insistencia de Don Saturnino .ualmente consideramos el engaño normalmente consiste en la apariencia manifiesta de solvencia con creación de empresas ficticias, utilización de testaferros o administradores falsos, o incluso empresas sobredimensionadas, con un mínimo capital o descapitalizadas, con domicilio falso, reiteración de conductas, etc. 53. En ninguno de los escritos de calificación hay siquiera una sucinta referencia a la conducta observada por el acusado que pudiera inducir a ese engaño previo de forma directa o indirecta, y sin que sea suficiente con la utilización por el Ministerio Fiscal de la expresión 'con ánimo de obtener un ilícito beneficio', o 'en lugar de recibir el coche en los días siguientes como se había pactado, el 07/07/15 Saturnino recibe un correo del acusado, en el que le comunica, que estaba esperando ofertas desde Alemania, ya que el coche que le oferta o había tenido un accidente y por eso no lo había adquirido. Pese a la insistencia de Saturnino el acusado en estas fechas no ha entregado vehículo alguno ni ha devuelto el dinero'.

54. En lo que respecta a la acusación particular, pretende fundamentar el engaño en que su representado esperaba recibir el vehículo, se le había comunicado, en los siguientester discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)-).

62. Aquí no hay prueba concluyente sobre la existencia de ese engaño antecedente, elemento absolutamente imprescindible para que se dé el delito de estafa, sin que exista posibilidad alguna para este tribunal de condenar por el delito de apropiación indebida por el que no se ha formulado acusación ni con carácter principal ni con carácter alternativo o subsidiario.

63. La sentencia citada por la acusación en trámite de informe, de la Audiencia Provincial de León de 21 de marzo de 2013 , no es en modo alguno aplicable al caso, pues, según refiere el tribunal sentenciador si se daban los requisitos de la estafa al existir una relación personal entre acusado y víctima, llegando a frecuentarle en su propio domicilio y simulando y haciendo creer al denunciante que tenía un negocio de compraventa de coches, ofreciéndole uno en venta y llegando a facilitarle una fotografía del vehículo.

64. En el presente caso el acusado se dedicaba habitualmente a ese tipo de actividad desde hacía muchos años, había constituido una sociedad al efecto, que no consta que sea ficticia, había realizado con anterioridad operaciones de este tipo y, según el propio denunciante, algún cliente estaba satisfecho. Cuestión distinta es que por su propia voluntad, o como consecuencia de dificultades económicas, el acusado no haya devuelto el dinero percibido como precio ni haya entregado vehículo alguno.

65. Y todo ello, con independencia del escaso valor probatorio que pueden tener determinados correos o documentos aportados por la defensa en relación con viajes a Alemania y otras operaciones de compra- venta de vehículos, desde el momento en que no hay una referencia clara y precisa a la persona que realizó esos viajes y motivo de los mismos.

66. Por todo lo anteriormente expuesto, procede absolver Efrain del delito de estafa del que era acusado, declarando de oficio las costas del procedimiento.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca , absuelve a Efrain del delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250 5ª del Código Penal , declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes , instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma en el plazo de diez días siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.