Sentencia Penal Nº 8/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 17/2016 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00008/2018

Rollo Núm. ............... 17/2016.-

Juzg. Instruc. Núm.1 de Ocaña.-

P. Abreviado Núm.....102/2015.-

SENTENCIA NÚM. 8

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a quince de febrero de dos mil dieciocho.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SEN TENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 102 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña,por apropiación indebida y administración desleal,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal y asimismo como acusación particular NUESTRA SEÑORA DEL CASTELLAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Montero y defendida por el Letrado Sr. Molina Navarro, contra Enrique , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Fidel y de Magdalena , de estado civil ignorado, nacido en Toledo, el NUM001 de 1.973, con domicilio En CALLE000 Nº NUM002 RODGAU. ALEMANIA, con instrucción, de ignorada conducta, sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior com probación, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Arribas Adalid y defendido por el Letrado Sr. Cervantes Martín; y contra Rosalia , con D.N.I. núm. NUM003 , hija de Leon y de Victoria , de estado civil ignorado, nacida en Toledo, el NUM004 de 1.975, con domicilio en CALLE000 Nº NUM002 RODGAU. ALEMANIA, con instrucción, de ignorada conducta, sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privada, salvo ulterior comprobación, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Arribas Adalid y defendida por el Letrado Sr. Cervantes Martín.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art 252 del C. Penal , en relación con el art 250, 1 , 5 º y 74 del C. Penal , todos ellos según la redacción de estos preceptos dada por la LO 1/2015, estimando criminalmente responsables en concepto de coautores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta a Enrique la pena de cinco años de prisión y multa de 11 meses con cuota diaria de 12 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del C. Penal y pago de costas y a Rosalia la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de diez meses con cuota diaria de 12 euros, y aplicación en caso de impago del art 53 y, que en orden a la responsabilidad civil, ambos acusados indemnizaran a NUESTRA SEÑORA DEL CASTELLAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA en la cantidad de 186.345 euros con aplicación del interes legal, siendo responsable civil la mercantil GEMEVA PROYECTOS S.L. por importe de 19.554. 07 euros

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular en la representación de NUESTRA SEÑORA DEL CASTELLAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA, calificó todos los hechos procesales de los que estimanna criminalmente responsable en concepto de autor a Enrique como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y un delito de administración desleal, tipificados respectivamente en los arts 252 (en relación con el art 250,1 º, 5 y el 74) y en el art 295 todos del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta las penas de dos años y seis meses de prisión por el delito de administración desleal con la accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo y la de cinco años de prision por el delito de apropiación indebida, con la accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio, y multa de ocne meses con cuota diaria de 12 euros y aplicación del art 53 en caso de impago y pago de costas y asimismo califico los hechos procesales de los que estimaba criminalmente responsable en concepto de cooperadora necesaria a Rosalia como constitutivos de un delito continuado de apropiacion indebida del art 252 en relación con el 250,1 5 º y 74 todos del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando le fuera impuesta la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria correspondiente, y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros y aplicación en caso de impago del art 53 del C. Penal y pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran ambos a la cooperativa acusadora en la cantidad de 196.915,92 euros siendo responsable civil la entidad GEMEVA PROYECTOS S.L. por importe de 19.554,07 euros.-

TERCERO:La defensa los acusados , en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución y subsidiariamente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas o en su caso la analógica a la misma y la atenuante de reparación del daño o en otro caso la analógica de reparacion del daño.-

Se declara probado queen virtud de contrato por tiempo indefinido de fecha 14.2.2006 el acusado Enrique con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quedo vinculado laboralmente con la entidad NUESTRA SEÑORA DEL CASTELLAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA con la categoría profesional de Jefe de Administracion. La referida cooperativa se dedicaba entre otras actividades a la de intermediación en la comercialización de productos tales como vino, aceite, repuestos, insecticidas, herbicidas, abonos, cebada y maíz mediante su compra a los socios de la misma, para su ulterior venta de estos a otros socios o a terceros ajenos a la cooperativa.

Para esta labor la cooperativa, que estaba sujeta en esta actividad al llamado régimen fiscal agrario, debía en virtud del mismo reflejar las operaciones de compra de materias primas de los cooperativistas en autofacturas giradas por la propia cooperativa y a favor de quien entregaba la mercancía. Asimismo cuando la cooperativa vendia sus productos ya a cooperativistas o a particulares ajenos a la misma, estas ventas se reflejaban en un recibi que se entregaba al comprador, quedando el dinero metalico que este comprador pagaba en una caja que se hallaba en la oficina, guardándose asimismo un vale resguardo acreditativo de la venta y entrega del producto, y del cobro del efectivo correspondiente que constaba en el mismo.

Entre sus funciones el acusado Enrique , que era el único empleado con puesto de trabajo habitual en la oficina, emitia y contabilizaba las autofacturas y recibia los cobros de las ventas directas, emitia el recibi y guardaba los resguardos, siendo en esto ultimo sustituido por unos trabajadores de la bodega cuando libraba o disfrutaba vacaciones y en general cuando no estaba trabajando. Y asi:

A) En ejecución de un plan orientado a lucrarse sirviéndose de las facilidades que le ofrecia su condición de administrativo jefe y dado el desempeño que realizaba de las funciones descritas, obtuvo pluralidad de transferencias a cuentas corrientes de su titularidad, de titularidad conjunta con su esposa Rosalia o de titularidad de la entidad GEMEVA PROYECTOS S.L. con CIF B84427863 (de la que el mencionado acusado era su administrador único), de sumas que procedían de las cuentas corrientes de la citada cooperativa, simulando una autofactura o justificante de una supuesta entrega de productos que no se correspondia con la realidad.

Asi en concreto: 1.- con fecha 28.9.2007 obtuvo la realización de una transferencia desde la cuenta de la cooperativa num NUM005 a la cuenta bancaria de titularidad del acusado y su esposa num NUM006 por importe de 10.271, 81 euros. De esta transferencia no consta una autofactura u otra documentación que la amparase. 2.- Con fecha 9 de enero de 2008 obtuvo la realización de una transferencia de la cuenta de la cooperativa a la misma cuenta de titularidad del acusado y su esposa por importe de 13.964,79 euros, simulando que pagaba una entrega de cebada por parte de su esposa y girando a nombre de esta la autofactura NUM007 por la que el banco le remitio el dinero. Esta autofactura la anulo después emitiendo otra con en mismo numero a favor de otro socio el Sr. Eugenio , que efectivamente la cobro, sin que a pesar de ello actuara para que el banco no pagara la primera o bien para reintegrar el dinero transferido por ella. 3.- Con fecha 12.3.08 consiguio que el banco remitiera de una cuenta de la cooperativa 19.743,32 euros transfiriendo a una cuenta corriente NUM008 , que era de titularidad conjunta del acusado y su esposa, mediante la emisión por el acusado de una autofactura por tal importe a nombre de su esposa (la NUM009 ) por una supuesta entrega por esta de mercancía, y con el mismo numero y con el mismo importe emitio el acusado otra factura a favor de otro socio, que si había entregado cebada, hijo de Imanol , que no ha reclamado su precio. 4.- con fecha 26 de junio de 2008 consiguio que le fuera tranferida por el banco desde una cuenta corriente de la cooperativa y a favor de la cuenta corriente NUM010 , de la que era titular la sociedad de la que el acusado era administrador único Gemeva Proyectos S.L., nuevamente emitiendo dicho acusado para ello unas facturas por supuestas operaciones inexistentes de entrega y venta por esta sociedad a la cooperativa de productos. 5.- El 25 de junio de 2008 se había transferido desde una cuenta de la cooperativa y a favor de una cuenta de titularidad exclusiva del acusado la NUM006 la cantidad de 19.261, 75 euros como pago de una autofactura confeccionada por el acusado para supuesto pago de una entrega de mercancía a la cooperativa por su esposa que no se había producido y 6.- El 27.9.07 se realizo una transferencia desde la misma cuenta de la cooperativa y a favor de la citada cuenta de titularidad exclusiva del acusado de la cantidad de 3451 euros De esta transferencia no consta una autofactura u otra documentación que justifique la misma si bien tenia como concepto de la operación de transferencia la mención 'factura Enrique '

B) De igual manera y con ocasión de las operaciones de venta de productos, tanto a cooperativistas como a particulares ajenos a la cooperativa, el acusado no reflejo tales ventas en la contabilidad, haciéndose para si con el dinero pagado por los compradores en metalico. Por dicho método se apodero por compras de vino durante 2007 de un importe de 11.501,44 euros y durante 2008 de 7618,35 euros y por compras de aceite se apodero del importe de 30.550, 97 euros en 2007 y de 43.669,95 euros en 2008.

Aunque la esposa del acusado era formalmente socia de la cooperativa, la explotación agrícola de su padre la llevaba el tio de la Sra. Rosalia ( Simón ) que era quien entregaba la cebada y cobraba la misma haciendo ya después entre la familia las cuentas, explotación por la que venían a obtener entre 12.000 y 18.000 euros cada ejercicio, suma a partir entre ellos.

Imanol , a través de una sociedad suya y actuando por su representante e hijo, recibió el pago de la cebada que había entregado a la cooperativa en ese ejercicio mediante la venta de unos inmuebles de los padres del Sr. Enrique , dando por saldada la deuda constituida por el precio de la cebada que había entregado el Sr. Imanol y del que se apodero el acusado por via de las citadas transferencias. Imanol no ha reclamado cantidad alguna a la cooperativa en pago de la cebada que le entrego a la misma. La cooperativa no le pago a este el precio de la venta de la cebada que entrego. No consta que el acusado efectuara apoderamiento de lo debido a cualquier otro socio por entrega de productos, ni que la sociedad cooperativa haya tenido que atender de patrimonio propio el pago de precio de cebada u otros productos entregados a la misma por los socios, ni nada en tal sentido le ha sido reclamado por ningún otro socio.

Rosalia no consta que fuera consciente de las operaciones realizadas por su esposo ni que fuera su voluntad su realización ni el que se utilizara su condición de socia a efectos de consumar el apoderamiento del dinero

Fundamentos

PRIMERO:Los relatados hechos probados en modo alguno integran los elementos del tipo del delito de administración desleal por los que pide condena la acusación particular al acusado Sr. Enrique , y ello porque no consta que este tuviera la condición de administrador, ni de hecho ni de derecho, de la cooperativa perjudicada por los hechos enjuiciados. De principio, ha de señalarse que este tipo delictivo tiene por sujeto activo al administrador de derecho o de hecho y al socio de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispusiera fraudulentamente de los bienes de la sociedad, y asi solo puede responder penalmente de este delito quien ostenta el cargo de administrador de la sociedad formalmente o quien, sin ostentar de derecho tal condición, ejerza poderes de decisión en la sociedad y en general en la practica actue con las facultades de un administrador de derecho, o como indican las STS 26.1.07 o 26.6.06 'toda persona que por si solo o conjuntamente con otras adopta e impone las decisiones de gestión de una sociedad' y ello porque como establece la STS 22.10.13 este es un delito de infraccion de deber que se atribuye a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario tienen un especifico deber de lealtad en relación a la sociedad que representan, y asi concluye dicha STS 'estos delitos tienen un sujeto activo especial que es el que dirige la actividad societaria, bien en virtud del oportuno nombramiento de administrador (administrador de derecho) o bien careciendo de nombramiento formal pero ejerciendo de hecho las mismas funciones (administrador de hecho) incluyéndose también como sujeto activo a cualquiera de los socios'

El acusado Sr. Enrique en este caso no es socio cooperativista, ni es administrador de derecho de la cooperativa, ni tampoco de hecho. Es un administrativo, aunque sea el jefe administrativo, con funciones de tal. El acusado no imponía las decisiones de la sociedad cooperativa, no tenia capacidad de designar la línea de gestión de la misma, no representaba a la cooperativa ante terceros ni siquiera de hecho y no tenia facultades directivas algunas. El acusado llevaba la oficina y la contabilidad con tareas dimanantes de estas funciones. Podía cobrar dinero metalico en nombre de la cooperativa pero ello no es relevante para considerar sus funciones como las de un administrador de hecho , y asi, cuando el no estaba para esta función, del cobro se encargaban un trabajador con categoría de bodeguero y otro con categoría de peon, y no por ello puede considerarse que estos también eran los administradores de hecho de la empresa, ni nunca se ha pretendido por la acusación particular que tuvieran capacidad de dirección y decisión en la gestión y actividad de la cooperativa, por tanto y solo por este hecho el acusado tampoco. Asimismo dicho acusado confeccionaba las autofacturas para que se pagara por via bancaria el precio de los productos que los socios vendían o entregaban a la cooperativa, pero lo que consta es que ahí terminaba su función: el acusado no estaba apoderado, ni tenia firma autorizada en ninguna cuenta de la cooperativa para disponer por si de su dinero y únicamente emitia los documentos de pago que si se abonaban por el banco no es porque el que asi pudiera ordenarlo, sino porque lo había ordenado el órgano de administración de la cooperativa que se atendiera a ellos, por ello la simple confeccion de la factura nada indica, es precisamente el trabajo de los empleados de administrativos porque la realización material de los documentos no era función del presidente de la cooperativa, si bien los confeccionaba conforme a las instrucciones que había recibido de aquel, o al menos asi debía hacerlo. El testigo Sr. Darío , presidente de la cooperativa en la fecha de los hechos, señalo en el plenario que al acusado se le contrato para llevar la parte de administrativo y la contabilidad en la cooperativa y no estaba autorizado en ninguna cuenta bancaria de la entidad asi como que las cuentas oficiales las tenia que supervisar el consejo rector. No existe asi prueba de su condición de administrador de hecho y no consta ni de la documental aportada ni de ninguna de las testificales practicadas, que lo fueron en trabajadores o socios de la cooperativa y que conocían el funcionamiento interno de la misma, siendo que en algún momento de su informe la acusación particular justifico la existencia de este delito por equiparar los conceptos de administrador con el de administrativo lo que es del todo incorrecto.

En conclusión, de este delito ha de absolverse al acusado Sr. Enrique con todos los pronunciamientos favorables también en el ámbito de las costas procesales

SEGUNDO:Centrado asi que el único delito que en su caso habría podido integrarse con las conductas que se relatan probadas es el de apropiación indebida del art 252 del C. Penal , en relación con el art 250, 1, 5ª del mismo texto y debe señalarse que el tipo de este delito tiene como elementos integradores del mismo los siguientes a) una inicial posesion regular o legitima por el sujeto activo del dinero, efectos o cualquier cosa mueble, valores o activos patrimoniales, b) que el titulo por el que se ha adquirido dicha posesion sea el de administración, comisión o deposito o de los que producen obligacion de entregar o devolver la cosa o el dinero, c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida mediante un acto ilicito de disposición (apropiación o distracción) que tratandose de dinero sea acto definitivo y sin retorno y d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto a aquel para el que se le entrego siendo ello determinante de un perjuicio ajeno. Ahora bien desde el principio ha de indicarse que la acusacion se formula además por el subtipo agravado del art 250,1 , 5ª del C. Penal (por el valor de lo defraudado que es superior a 50.000 euros) configurándolo además como delito continuado del art 74 del mismo texto legal Ello no puede ser acogido partiendo de que ninguna de las operaciones realizadas y ya descritas supera por si sola los 50.000 euros y en tales supuestos establece la STS 13.7.15 'Según la jurisprudencia de esta Sala en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de episodios defraudatorios que abarca el delito continuado ya ha sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del art 250, 1 , 5º del C. Penal , sin que la cuantia individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros, no cabe operar la agravación propia del delito continuado con la del subtipo agravado, sino que debe aplicarse solo la correspondiente a este. Se trata en definitiva de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art 74 del C. Penal , a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificacion jurídica y la correlativa agravación. En esta situación mantener la aplicación incondicional del art 74,1 del C. Penal implicaría infringir la prohibición constitucional de bis in ídem' (con cita de las STS 28.2.12 , 21.3.13 o 10.6.13 )

TERCERODel expresado delito no es responsable criminalmente la acusada Rosalia . El Ministerio Fiscal la acusa de la perpetracion del delito a titulo de coautora con su esposo, el acusado Sr. Enrique y la acusación particular se lo imputa a titulo de cooperadora necesaria, siendo que ambas figuras en cualquier caso requieren una colaboración consciente y voluntaria en los hechos con conocimiento de su finalidad y aceptación de la misma, sea por participar desde el inicio en la elaboración de la idea delictiva o por realizar materialmente los actos propios directos para su perpetración o bien realizando otra conducta imprescindible para la comisión y consumación del delito

Este conocimiento y una actuación de colaboración consciente preordenada al delito no le costa probada a dicha acusada a juicio de la Sala en valoración conjunta de la prueba practicada conforme al art 741 de la LECrim . Asi debe indicarse en primer termino y en cuanto a los hechos relativos a la apropiación del dinero de las ventas directas en la cooperativa misma que a la Sra Rosalia no le consta actuación alguna de colaboración en la perpetración de la apropiación, ni siquiera se relata en los hechos de la acusación intervención alguna de la Sra. Rosalia y no consta determinada en que forma pudo conocer y querer que se estaba apoderando su esposo del dinero poco a poco. En relación a los hechos constituidos por las traspasos bancarios realizados mediante la confeccion de autofacturas realizada por su esposo y giradas a nombre de la Sra. Rosalia para el ingreso en cuentas de ambos, o del Sr. Enrique , o de la sociedad de la que este era administrador único, ha de señalarse que, aunque asi se impute en la acusación del Ministerio Fiscal, no existe un pago realizado a una cuenta exclusiva de la misma dado que el pago de 12.3.08, en el que se imputa ello, se realizo en la cuenta que termina en 19546 y esta consta en la prueba aportada por certificación del Banco de Santander (al f. 302) que era cuenta de titularidad conjunta de ella y de su esposo. Por lo demás, a esta acusada no se le entregaron por los socios los productos agrícolas, no intervino en la realizacion de los pagos, ni en la confeccion de las facturas en que se ampararon parte de los traspasos bancarios de las cuentas de la cooperativa a las del esposo, o a las comunes de ambos, ni era la acusada administradora societaria de Gemeva Proyectos S.L. (destinataria de otros pagos) no constándole probado cargo alguno en la misma, ni ejercicio de facultades o funciones en ella. La acusada no realizo trabajo alguno en la cooperativa donde era una desconocida según las testificales, ni consta que conociera su funcionamiento interno y contable, no habiendo prueba alguna de que su esposo la mantuviera informada de sus actos lo que han negado ambos acusados y no existe acreditacion de lo contrario. Además su colaboración no era necesaria como titular de las cuentas beneficiarias de los traspasos porque los otros traspasos se realizaron a cuentas de su esposo en exclusiva o de la sociedad de la que esta era administrador único, o a cuentas del matrimonio indistintamente, por lo que el otro acusado por si solo podía disponer tanto de las cuentas comunes beneficiarias como de las demás, sin consentimiento ni autorización ni conocimiento de la acusada, y asi existían varias posibilidades de dirigir los traspasos de dinero sin que se necesitara que figurara su nombre o que se realizaran a cuentas de su titularidad

En cuanto a que dichas operaciones se efectuaban formalmente como pagos de facturas giradas a su favor, ha de estarse a que ella no tenia por que conocer dicha formalidad, ni siquiera en las cuentas comunes, menos aun en los movimientos a cuentas de su esposo o de la sociedad de este. No era necesaria en cualquier caso, ni consta realizada, intervención alguna de ella cobrando los pagos ni confeccionando las facturas a su nombre. Es mas el hecho de que otras facturas para semejantes operaciones se elaboraran a favor de Gemeva Proyectos S.L demuestra que ni siquiera se precisaba usar el nombre de la acusada para llegar a consumar el pago siendo igualmente efectivo que se emitieran a nombre de otro como beneficiario del mismo

Solo queda por examinar su conocimiento de todo ello y su aceptacion y aquiescencia, lo que a falta de admisión por la acusada del hecho, podia apreciarse de los indicios concurrentes, si bien entiende la Sala que los alegados no conducen a una sola posible conclusión acreditativa de tal conocimiento y consentimiento, sino que cabe deducir de ellos también otra opción alternativa y en sentido contrario: el desconocimiento y con ello la falta de voluntad e intencion de perpetrar estos hechos por la acusada.

El Ministerio Fiscal alego como tales indicios que esta acusada de ordinario tenia que conocer las cuentas y sus movimientos y con ello estos traspasos de dinero desde las cuentas de la cooperativa, si bien es obvio que ello no es conclusión lógica necesaria en cuanto al conocimiento de la cuenta de titularidad exclusiva de su esposo o ni de las de la sociedad de la que este era administrador único. Respecto de las cuentas de titularidad conjunta de ambos que se dice que había de conocer , según lo que se desprendia de sus movimientos puesto que por tarjeta de crédito de su titularidad consta que gastaba unos 7000 euros al mes, cuando su esposo cobraba de la cooperativa unos 1400 euros al mes, ha de indicarse que ella podía conocer la existencia de la sociedad Gemeva Proyectos S. L., a la que consta en la documental aportada por los bancos que ella hubo de avalar personalmente en alguna ocasió, y de los movimientos de la cuenta que termina en 19546 aparecen transferencias a su favor y a cargo de aquella sociedad, bien como formales transferencias, bien en concepto 'nomina Gemeva Proyectos S,L.' (como un segundo salario del esposo) la cantidad total de mas de 50.000 euros desde diciembre de 2006 a septiembre de 2008, y asi de lo que deriva de dicha cuenta y de cuanto del Ministerio Fiscal admitió en su informe: que el saldo de la cuenta de titularidad de aquella sociedad mantenía un saldo medio de 100.000 euros durante todo ese periodo, y además de la consideración de que los gastos de tarjeta en el mismo tiempo, salvo error, ha calculado la Sala que ascienden a 46.000 euros en total, es de concluir que el conjunto de dichos ingresos nada sospechosos le permitían a la acusada mantener tal holgado nivel de vida (ignorando las operaciones y hechos objetivos del acusado) y asi que disfrutara del mismo en la creencia de que se lo permitia la satisfactoria actividad mercantil de la sociedad de su esposo que era la que, salvo las operaciones ilegales consideradas, realizaba los ingresos de importancia en esta cuenta, siendo además que no se ha demostrado ninguna actividad delictiva a esta sociedad por si misma, ni del Sr. Enrique en su seno (los hechos declarados probados se produjeron en su trabajo en la cooperativa). Es mas, a esta sociedad con este saldo bancario medio solo se le transfirieron desde la cooperativa 19.554 euros por lo que es claro que esta tenia una actividad mercantil propia y autónoma fructífera y que ni sus únicos ingresos ni los mas relevantes procedían de la cooperativa. Por todo ello, no era totalmente descabellado que se pudiera creer que la actividad comercial de la sociedad del esposo le permitia este nivel de ingresos y de vida, sin necesidad de mediar un delito, por lo que la acusada no tenia por que sospechar necesariamente, ni aun a la vista de sus ingresos y posibilidades económicas, que se estaban desarrollando los hechos enjuiciados

Es de considerar además que, en cuanto a los ingresos a su nombre en los movimientos bancarios de sus cuentas, aparecia en ellos como remitente la cooperativa pero no se determinaba que lo fuera por una factura a su nombre, siendo que por procederle de su padre ella era socia de la cooperativa y vendia productos agrícolas a la misma y asi tampoco era algo absolutamente extraordinario (por totalmente ajeno a ella) que la cooperativa ingresara cantidad alguna. El mero hecho además de que de todos los traspasos solo se hicieran tres a una cuenta de la que ella pudiera conocer los movimientos por ser cotitular de la misma, permite considerar que el propio esposo realizaba traspasos regulares a otras cuentas, aun realizándo para ello los demás a su propio nombre y al de su sociedad que ni siquiera eran socios cooperativistas y pese a lo llamativo de ello, quizá precisamente para evitar una sospecha de la esposa por la reiteración de ingresos y mantenerla ignorante de todo ello.

Asi entiende la Sala que no ha sido suficientemente acreditado de forma que realmente elimine toda duda sobre su culpabilidad que la Sra Rosalia conociera los hechos enjuiciados y además fuera su voluntad que se perpetrasen ni que interviniera en los mismos, ni a titulo de autor directo ni como cooperadora necesaria, y no es que la interpretación de los elementos descritos haya de llevarse a cabo en base a la aplicación del principio de presunción de inocencia, porque ha existido una actividad probatoria de cargo para desvirtuar aquel principio constitucional ( art. 24, CE .); sino que ha de realizarse por aplicación del tradicional principio 'in dubio pro reo', que rige a la hora de valorar el material probatorio efectivamente aportado y por el que, si su resultado no es bastante para formar una convicción en orden a la condena, el 'dubium'ha de decantarse en favor del reo ( STS. 14.12.87 y 17.12.90 ), con pronunciamiento de sentencia absolutoria. La Sala en el presente caso, valorando las pruebas practicadas y los indicios alegados realmente no alcanza la certeza que toda condena penal exige de que esta acusada fuera consciente de los actos de apropiacion y estuviera conforme con ellos colaborando en la forma posible por ello, teniendo este Tribunal una duda relevante acerca de que, por el contrario, podría ser desconocedora de todos estos hechos, y asi en la confrontación de la posibilidad de que estuviera ignorante de todo o realmente lo conociera y aceptara, no solventada por prueba suficiente, la Sala solo puede decantarse por aplicar al hecho enjuiciado el principio 'in dubio pro reo' por lo que en ejercicio de las facultades que confiere el art. 741 de la LECRim , debemos inclinarnos en favor de la tesis mas beneficiosa para esta acusada

CUARTODeL expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal , el acusado Enrique , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución integrando su conducta todos los elementos del tipo del delito de apropiación indebida ya descritos en la presente resolucion.

En cuanto a los traspasos por autofacturas, única forma en que el banco podria suministrar el dinero puesto que el no tenia firma en cuenta alguna resulta que solo el realizo las mismas y para pagos de operaciones ficticias creadas de propósito para que pudieran formalmente reunirse por las facturas los requisitos para que se pagaran, siendo que no consta que otro trabajador pudiera también realizar facturas a estos efectos, ni prueba alguna en tal sentido ha aportado el acusado para desvirtuar la eficacia rotunda que despliega la prueba de lo contrario si aportada por la acusacion. De hecho, incluso en el traspaso a cuenta de su titularidad exclusiva el 27.9.07 por importe de 3451 euros, puede ser que la factura existiera puesto que si no no habría existido pago dado el funcionamiento de los mismos, pero no se ha aportado, si bien lo que consta es que la transferencia misma tiene por concepto 'factura Enrique ' y no consta ninguna explicación del acusado de en que concepto se le debiera a el y para pagarlo en cuenta de su titularidad exclusiva esta cantidad, puesto que el acusado no proveía de nada a la cooperativa. Asimismo el traspaso de dinero a la cuenta de Gemeva Proyectos S.L. (26.6.08) por importe de 19.554,07 euros adolece de la misma falta de justificación: la sociedad no era cooperativista, no vendio ningún producto agrícola a la cooperativa, no realizo ningún trabajo para ella que se haya probado, se dedicaba como objeto social al ámbito de la construcción y edificación, ajeno a la cooperativa, en fin, no consta que el traspaso, realizado por autofactura confeccionada por el acusado, tuviera razón legitima alguna, ni que dicha cantidad fuera debida a su beneficiaria.

De los restantes traspasos de dinero todos se amparaba en las correspondientes autofacturas de lo debido supuestamente a su esposa por vender cebada a la cooperativa, pero no se ha probado que efectivamente esta venta existiera. Ello es asi porque, no ya como esposo de aquella (situación en que podía no tener todos los datos sobre la explotación agrícola de su esposa), sino como administrativo en la cooperativa que controlaba las entregas, incluso el pesado de las misma como admitió, y que tenia perfecto conocimiento de las operaciones de venta de cebada o maíz u otro producto que se llevaban a cabo, el había de conocer que su esposa no vendia por si misma nada a la cooperativa, y es que esta falta de tal venta por ella consta contundentemente porque su propia esposa declaro en el plenario que ella no explotaba las tierras de su padre personalmente sino que lo hacia su tio, y precisamente su tio que también declaro en el plenario como testigo (D. Simón ) asevero que era el quien gestionaba el cereal de su hermano y que era el quien lo entregaba en la cooperativa que le pagaba su precio a el, siendo después cuando el testigo hacia cuentas y repartia con su hermano y asi que su sobrina no cobraba nada de la cooperativa por esta explotación porque ella por si no vendia nada. Pero es que además el citado testigo fue realmente ilustrativo de lo indebido de dichos movimientos de pago, y con ellos de su naturaleza delictiva que no hay duda que había de conocer el acusado, cuando manifestó claramente que lo que los hermanos percibían por el total producto de su explotación cada ejercicio eran unos 3 millones de pesetas (18000 euros) por lo que a su hermano le venia a liquidar después de cobrar el de la cooperativa alrededor de 9000 euros si bien los pagos por transferencia por cereal de la esposa del acusado vendido a través de la cooperativa sumaban mas de 52.000 euros. Por lo demás de ser pagos debidos y correctos a cargo de la cooperativa no se comprende como dos de ellos (29.9.07 y 11.3.08) se ocultaron mediante el giro de otra factura con el mismo numero y a favor de otro socio que si había vendido productos a la cooperativa, cobrándose asi dos veces factura con ese numero, ni que incluso aunque una de estas facturas duplicadas se anulo ello fue solo formal porque no se actuo para que el banco rechazara hacer efectivo su pago ni se reintegro el dinero. El acusado en el plenario manifestó que esto eran errores administrativos o simples equivocaciones, pero ello produciéndose en diversas facturas y siempre casualmente a su favor, mediando el nombre de su esposa tantas veces y en tan importante cuantia, que debía llamarle la atención, entiende la Sala que esto es totalmente inverosímil, mas aun en persona que por si ejercia el comercio en una empresa que gestionaba el mismo y con actividad suficiente como para tener un saldo medio de 100.000 euros en cuenta bancaria, por lo que no consta sino que sabia gestionar con experiencia y responsabilidad de forma exitosa. En su versión, decidid0 a explicar una legitimidad de su actuación que consta de imposible acogimiento llego el acusado en los pagos de 26.6.08 y 11.3.08 a negar la facturación duplicada porque la que se presentaba a nombre del otro socio, que si habría entregado productos, carecia del sello de compensación del banco, cuando ello no explica por que se hizo otra para pagar una inexistente entrega de productos por su esposa (que si tienen estas facturas sello de compensación del banco) y es este realmente el hecho de la apropiación, por lo que la prueba del delito existe, se pagara también al otro socio o no

QUINTOEn su versión principal de los hechos manifestó el acusado que había llegado a un acuerdo con Imanol (padre) para que gestionase por si la cebada que aquel había entregado a la cooperativa quedándose con su precio un tiempo hasta que hubiera de devolverlo al Sr. Imanol , para asi conseguir liquidez dicho acusado que precisaba para otras actividades y asi, como podía quedarse un tiempo el precio de la cebada de este socio, formula por la que este le ayudaba económicamente sin darle directamente dinero, giraba las facturas de la compra de la cebada de este socio para pago en cuentas con su esposa o su sociedad o para cuentas propias suyas, facturas a nombre de su esposa por ser socia, pero también a nombre suyo mismo o de su sociedad. Ello no ha sido probado. Este acuerdo fue negado por D. Imanol en su declaracion en instruccion, incorporada al plenario por lectura dado que no podía testificar por razones de enfermedad, ha sido negado asimismo por sus hijos, testigos en el plenario, relatando el disgusto de su padre por haber actuado con sus productos de esa forma, siendo que los testigos que tenían algún conocimiento sobre el tema declararon o bien que el pacto lo conocían de oídas (el Sr Simón tio de la acusada) o bien que Imanol le hablaron de una deuda del acusado por venderles su cebada, pero desconociendo si la venta fue por acuerdo previo o no (testigo Ceferino primo del acusado) El Presidente de la cooperativa en esos momentos Sr. Darío declaro que la familia Imanol nada le dijo nunca de que existiera acuerdo alguno con el acusado. A todo ello ha de añadirse que el supuesto pacto, pese a su entidad económica, nunca se plasmo por escrito, ni consta en forma alguna su negociación ni comunicaciones entre ellos relativas al pacto o a su cumplimiento. Se ha intentado probar con la acreditación de una posterior venta de unos inmuebles de sus padres para devolver el dinero que finalmente no pudo dar al Sr. Imanol , según declaro, pero lo cierto es que tal venta también pudo producirse simplemente para evitar la exigencia de responsabilidades criminales por estas personas, no solo para cumplir un pacto. De hecho las condiciones de la venta que el propio acusado reconocio que saldaban mas valor de lo que realmente era el precio de la cebada de esta familia, y la aceptacion de que sus padres la realizaran sin poner por ello objecciones condiciones si algo revela es que se estaba ventilando la exigencia de responsabilidades mas importantes que la derivada del simple incumplimento de un contrato

Por lo demás y en cuanto a los demás plurales alegaciones la causa es de indicar que a) la única prueba aportada no ha sido obviamente la pericial, que efectivamente y como se alega por la defensa se realizo a efectos de justificar el despido que ya se había hecho, siendo además que la falta de esta pericia en el momento del despido justifica que en este nada se adujera sobre las apropiaciones (que en ese momento no se conocían fehacientemente), pero dicha pericia aquí ha sido tenida como base para formular la acusación, corroborada por multiplicidad de otras pruebas y siendo ratificada en el plenario en cuanto a los datos contables que contiene, independientemente de la conclusión a efectos laborales que emitia la misma, lo que permite que dichos datos se tengan por ciertos para concluir la Sala las consecuencias penales de los mismos, b) las alegaciones sobre el cobro de dietas por el acusado que se contienen en el escrito de la acusación particular no han de ser acogidas puesto que para que su percepción integrara delito no basta que no fueran aprobadas por el Consejo Rector sino que se precisa que no respondieran a realización de actividad alguna por el acusado de la que naciera el derecho a cobrarlas lo que ni determina el perito, que lo que dice es que se lo ha dicho el Consejo Rector, sin mas confirmación por su parte, ni consta de otra prueba, c) las cuentas oficiales si existían o no, o de quien proviene la información de la pericial que alega la defensa es irrelevante puesto que constan por mas vías los pagos a su beneficio por facturas realizadas por deuda inexistente y d) las consecuencias a nivel fiscal a que también alude el escrito de acusación de la acusación particular no integran delito de apropiación indebida en modo alguno

SEXTO:En cuanto al otro mecanismo de apropiación objeto de acusacion en el mismo resulta sin duda alguna la autoria consciente y voluntaria del acusado Sr. Enrique apoderándose por si del metalico procedente del precio de la venta de productos directamente por la cooperativa a los socios o a terceros, que en total asciende de la cantidad de 19.119, 79 euros por ventas de vino de 2007 y 2008 y a 74.220,92 por ventas de aceite de los mismos años. Aparece probado e incluso admitido por el acusado que las ventas se plasmaban en unos vales con los que se iba a cobrar el precio a la oficina, quedando allí guardado el vale y entregando un recibi al comprador. Consta también probado que el único empleado con puesto de trabajo en la oficina y que tenia por función estos cobros era el acusado, siendo este sustituido por los Sres Inocencio y Lorenzo (trabajadores de la bodega) cuando el acusado no estaba, teniendo aquellos tambien llave de la oficina, y consta que el dinero del cobro se guardaba en una caja metalica en la oficina que no estaba cerrada con llave y cuya localizacion conocían obviamente los demás que hacían también cobros, quienes también sabían cual era el lugar en que ocasionalmente se guardaba parte del dinero, dentro de la oficina también, si se llegaba a juntar mucho. Basado en ello, el acusado, en su legitimo derecho de defensa que no le impone decir verdad, pretendio exonerarse de responsabilidad indirectamente trasvasándola a los otros dos trabajadores que intervenían en los cobros y que en abstracto tenían la misma posibilidad y conocimientos para poder perpetrar la apropiación, pero ello no es creible al juicio de la Sala porque tanto el acusado como estos otros trabajadores, testigos en el juicio, asi como el testigo presidente en aquellos momentos de la cooperativa y el testigo Sr Eugenio , en fin todos y cada uno de los testigos que declararon sobre el funcionamiento interno de la cooperativa, manifestaron que en la oficina estaba solo el acusado como norma habitual (y en la oficina la caja) y que los otros dos solo intervenían en estas compras para sustituirle a el, en concreto se mencionaba sabados y vacaciones, y en tales condiciones dado que cada venta era por escaso valor, según el listado de los vales guardados, les era muy difícil a estos otros apropiarse de las importantes cantidades descritas y ello además sin que llegara a percatarse de ello el acusado quien llevaba la oficina, guardaba la caja y gestionaba la contabilidad y no solo ello sino que era quien había de realizar, según admitió, los ingresos en el banco del dinero de los cobros en metalico, ingresos que constan no realizados en cuanto a todos los vales que se han aportado, por lo que es evidente que el acusado, de haberse perpetrado la apropiación por otra persona, la habría conocido al ver que no tenia nada que ingresar. Pero es que además el acusado alego que con este metalico a veces compraba cosas de necesidad de la cooperativa y en general admitió que a) no quedaba justificación alguna de estas compras de cosas necesarias b) que no dejaba justificación de las devoluciones de productos y el reintegro de su precio, c) que no se hacia siquiera anotación de cobros en una lista y d) que nunca puso en conocimiento de la cooperativa que faltara dinero de la caja. Tratándose de un trabajador encargado de la contabilidad, con una formación superior universitaria (Derecho), y con una sociedad propia que mantenía una actividad floreciente gestionada por el, todos estos disparates de llevanza de los cobros aparecen solo explicables desde la búsqueda de la total opacidad de las operaciones para encubrir con ella la apropiación dineraria en un cumulo de defectos realmente extraordinario que nadie consentiría respecto de un dinero que se le confiaba a su custodia y del que tenia que responder.

SEPTIMOPor si alguna duda sobre la autoria del delito por el acusado quedaba, debe la Sala analizar el contenido del documento a los folios 61 y 62, que el acusado ratifico en el juicio que firmo por si voluntariamente, y en el que a fecha 30.12.08 se comprometio ante la cooperativa a 'devolver y reintegrar aquellas cantidades que por si queden fehacientemente demostradas que se hayan podido sustraer por mi parte en el mas breve plazo de tiempo posible según mis posibilidades'. El acusado y su defensa manifestaron en el juicio que lo que quería decir era que si faltaba alguna cantidad en la caja se hacia responsable si constaba fehacientemente, porque le hacían responsable de ello y porque había divergencias por falta de control. No es ello lo que resulta de tal manifestacion escrita y firmada por un licenciado en Derecho. No solo alguien con tal formación, sino que nadie que tenga una capacidad intelectual normal admite dicha devolución y dicha responsabilidad en lo que se califica de cantidades objeto de sustracción si nada ha sustraído. Aquí no se niega acto de sustracción: se admite que es posible que 'se hayan podido sustraer' por su parte, y no rechaza responsabilidad, al contrario se compromete a pagar cuando se demuestre y en la suma que se le demuestre. Esta no es la declaracion jurada de alguien en sus cabales que de nada se ha apoderado o apropiado en ningún momento. Ni siquiera es creible que se firmase porque existían deficiencias por su parte de control en su trabajo, la asunción de defectuoso desempeño del mismo se menciona en el párrafo siguiente del documento a otros fines y sin relación con la anterior mención a la posible sustracción.

OCTAVONo concurre en la causa la atenuante de dilaciones indebidas. Debe señalarse que el art 21,6 del C. Penal considera circunstancia atenuante la dilación indebida y extraordinaria en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa y también ha de señalarse con la STS 25.4.08 entre otras que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, sino que únicamente deriva del deber de resolver en un tiempo razonable según las circunstancias del caso, pudiendo el tiempo consumido estar justificado por la complejidad de la causa, por el comportamiento del interesado o cualquier otra causa que no resulte imputable al órgano judicial. Señala la STS 23.7.14 que la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos tipicos de dilaciones extraordinarias de la tramitacion del procedimiento y del carácter indebido de la misma asi como la ausencia de atribuibilidad al inculpado y relacionando con la complejidad de la causa y señala a) la nota de la extraordinariedad en el retraso se configura empiricamente y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duracion meramente diversa de la duracion legalmente prevista para cada tramite, b) en cuanto a la exigencia de que la dilacion sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto o ilicito, es decir, no justificable atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo y c) de manera concreta entre esas circunstancias debera valorarse cual ha sido no solo el comportamiento del organo judicial sino tambien el comportamiento del acusado provocando las dilaciones. Ademas señala dicha STS que 'procedimentalmente es carga del que pretenda la atenuante señalar los periodos de paralizacion, justificar porque se consideran indebidos los retrasos y/o indicar en que periodos se produjo una ralentizacion no justificada'

A tal fin no es considerable el primer periodo alegado por la defensa del acusado (los dos años que transcurren desde la fecha del hecho hasta que se formulo la querella) porque este periodo afecta en su caso a la prescripción del delito pero no es una dilación producida en el seno del procedimiento, que es a lo que se refiere el art 21.6, es un periodo anterior a iniciarse la tramitación de la causa. El otro periodo alegado no se ajusta a la realidad. Desde el dictado del auto por el que se incoo el procedimiento abreviado que ha regido (de 30.10.15) dando traslado al Ministerio Fiscal para la formulación de acusación en absoluto discurren dos años y tres meses, lo que existe es un error en la fecha del escrito de acusación, enmendada incorrectamente (febrero de 2015 y anterior incluso al auto mismo que le daba este traslado) pero su fecha resulta patente de la de la diligencia de ordenación que determinaba que se devolvían las actuaciones por el Ministerio Fiscal con el escrito de acusación (de 29.2.16) Asique desde el auto que dio traslado al Fiscal para acusación a la recepción del escrito de acusación solo han pasado cuatro meses. Desconoce la Sala de donde ha sacado conclusión contraria la defensa pero no es acogible. Por lo demás la alegación de un periodo global de duración de 9 a 10 años de la causa no es correcta. Las Diligencias Previas se incoaron en 2010 y se esta dictando la sentencia en febrero de 2017 tras diversas suspensiones tambien a instancia de la defensa, sin que conste alegada paralización, en el seno del procedimiento y no antes, que se haya dado entre tramites concretos que sea calificable de extraordinaria , que es el requisito de la atenuante simple de dilaciones indebidas, porque no la integra cualquier dilación, y sin que pueda considerarse que el asunto no es complejo como revela el volumen de las actuaciones, el de la prueba incorporada e incluso la pluralidad de las cuestiones a considerar por esta sentencia

En relación a la alegada atenuante de reparación del daño y ello porque se pretende que se abono la cantidad apropiada a su titular, la familia Imanol , con la venta de un piso y unas fincas por sus padres a la sociedad Cugrapo S.L. que el dueño de la cebada cuyo precio se apropio ( Imanol padre) en su declaracion en instrucción admitió como sociedad suya y de sus hijos, la apreciación de la atenuación no puede admitirse. Ha establecido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16.2.17 que 'el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. - Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013 de 21 de abril , se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero aún así, precisa esta resolución, con cita de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre , la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel'

Y añade 'En idéntico sentido, la STS 733/2012, de 4 de octubre , señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003 en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006 , se señalaba que 'Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable». Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- conductas impuestas por la Administración. 4.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.'

En este caso el acusado no intervino en la reparación. Los inmuebles entregados en la venta lo fueron por sus padres. Los contratos se firmaron por sus padres y asimismo también la escritura publica y ello contando con que los contratos se pactan en octubre de 2008 cuando no consta total incapacidad economíca del acusado para intervenir directamente en esta reparación con sus bienes y asi consta que a 30.9.08 la sociedad de la que era administrador único contaba con saldo medio, aun en la única cuenta que se le conoce de mas de 100.000 euros.

NOVENOEn la individualización de la pena, partiendo e como se ha expuesto de la pena fijada para el subtipo agravado, sin aplicación de las consecuencias previstas en el art 74 del C. Penal , no consta razón alguna por la que deba imponérsele una pena, como se pide, en su mitad superior La acusación particular alego que debía tenerse en cuenta el abuso de confianza (sin alegarlo como agravante concurrente) con que se desplego la conducta, pero no puede apreciarse porque como viene señalando Jurisprudencia reiterada su consideración es muy excepcional en la apropiacion indebida, solo posible en casos en que ademas de quebrantar una confianza generica, subyacente al tipo del delito de la apropiacion indebida, se realiza la accion tipica desde una situacion de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza las relaciones previas entre las partes y ajenas a la relacion subyacente al delito, en fin, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implicito en los delitos de este tipo, pues en otro caso tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento calificable de apropiacion indebida ( STS 29.9.06 o 17.7.09 ). Si asi de extraordinario en su aplicación es para el caso de la agravante mas aun cuando ni siquiera se alego como tal, sino como elemento para simple individualización de una pena sin agravantes Aquí no existian previas relaciones de confianza entre los perjudicados y el acusado sino exclusivamente la misma relacion en que se produce el delito , es decir, aquella cuyo quebrantamiento integra ya el propio tipo del delito y apreciado ya para entenderlo perpetrado, no cabe nuevo agravamiento por la misma causa.. Tampoco es de consideración que una situación económica penosa en que dejara a los perjudicados cuando no se ha acreditado incidencia real y relevante en la económia total de la cooperativa

En conclusión ante la no concurrencia de agravantes pero tampoco de atenuantes, atendiendo al tiempo durante el que se desplego la conducta además de la variedad de métodos empleados para conseguir su propósito, el acusado no es merecedor de la pena minima, por lo cual entendemos procedente la de dos años de prisión y 8 meses de multa, con cuota diaria de 10 euros puesto que no se ha acreditado situación económica de indigencia que conlleve una cuota mas cercana a la minima

DECIMOEn orden a la responsabilidad civil han de distinguirse dos cuestiones según los mecanismos de apropiación puesto que recayeron sobre dinero de distinta titularidad. En cuanto al dinero del que el Sr. Enrique se apropio en metalico del que se cobraba, en la venta directa de productos en la cooperativa (vino y aceite) quien sufrio el perjuicio patrimonial por estos hechos es claro que fue la cooperativa y por ello esta deberá ser indemnizada en la cantidad total que se ha dado por probada como sustraída: 93.340,71 euros que devengara el interes correspondiente con arreglo al art 576 de la LEC .

En relación a la cantidad apropiada mediante las transferencias a traves de las autofacturas, dado que no se ha discutido que Imanol llevara sus productos agrícolas a la cooperativa, ni que lo hiciera por menor cantidad que la transferida a cuentas del acusado, ni se ha probado que este llevara a cabo idéntica conducta respecto de las cantidades a abonar a otros socios por los productos entregados que debían pagárseles, ni que la cooperativa haya debido pagar a otros socios el precio de los productos que entregaron porque se hubiera distraído por el acusado, ni que la sociedad cooperativa haya pagado de su patrimonio el precio de la cebada del Sr. Imanol ni que haya siquiera recibido reclamación alguna de este o de algún socio para el pago de su cebada, lo único que consta es que la sociedad no era la titular del dinero del que se apropio el acusado, lo era el Sr. Imanol porque era el precio que se le debía pagar por su cebada, siendo que solo formal y provisionalmente se encontraba en las cuentas bancarias de la cooperativa porque este no era su destino final sino que este debía pagarse y liquidarse por ella a D. Imanol , por lo que el perjudicado al desaparecer dicho dinero era el Sr. Imanol . En conclusión en acusado dispuso de un dinero que la cooperativa tenia en sus cuentas no porque fuera suyo sino porque lo tenia para pagárselo al Sr. Imanol al que no se lo pago, como declaro el mismo: que la cooperativa no le pago su cebada y grano (f. 423), y como admitió el acusado: que lo que gestionaba con estas operaciones era el precio de los productos entregados por Imanol , y como admitió el testigo presidente de la cooperativa en aquellos momentos Sr Darío : que la cooperativa no le pago al Sr Imanol la cebada, sin que conste que asimismo se tuvo que dejar de pagar a cualquier otro socio, pero si constando de lo que declaro el Sr. Darío y el actual presidente de la cooperativa Sr Ceferino , que ni entonces ni hasta ahora nadie le ha reclamado cantidad alguna a la cooperativa por estos conceptos por lo que nada por si misma ha pagado por solventar la situación creada por los actos del Sr. Enrique , de forma que no tiene respecto de ellos la condición de perjudicada, sino el Sr. Imanol .

Partiendo de ello y en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de delito la acción de reclamación de la misma conforme a jurisprudencia reiterada no deja de ostentar la naturaleza civil aunque se ejercite en un procedimiento penal, por lo que se rige por el principio rogatorio y de disposición de parte. Pues bien, en este caso Imanol nada ha reclamado para si en la causa ni se ha reclamado en su nombre por las acusaciones. Por lo demás, el hijo de aquel ( Gonzalo ), testigo en la causa, y que el padre declaro que le representaba por razón de su enfermdedad, ratifico en el plenario que con la venta de la vivienda y fincas de los padres del acusado dio por saldada la deuda del precio de la cebada entregada y que no se había pagado antes por hacerse con el el acusado, es decir, que se le ha indemnizado cualquier responsabilidad civil por estos hechos. Lo cierto es que la operación por el relatada, dando por pagada la deuda con los bienes inmuebles pero abonando por su parte 150.000 euros como precio, y ello para unas fincas y una vivienda en un pueblo de Toledo, resulta cuanto menos inaudita, como remarco la acusación, pero no es cuestión a analizar aquí porque no es objeto de acusación alguna finalidad encubierta que pudiera deducirse por beneficios fiscales o de otro orden con tal operación y su resultado negativo muy previsible, pero lo cierto es que asi se ha admitido por el perjudicado saldada su deuda y consta documentada en autos la venta. Por tanto siendo hecho no controvertido por las dos partes de la acción civil que la indemnización al perjudicado ya se le ha entregado, no procede imponer condena al pago de indemnización alguna por el importe de las cantidades transferidas. Es mas, si como se pide se condenara a esta indemnización a favor de la cooperativa, como a su vez a ella no se le ha reclamado ningún pago por este concepto ni (dada la declaracion de su satisfaccion bajo juramento de la familia Imanol en el curso del plenario), se le va a poder reclamar en el futuro a la cooperativa nada en tal concepto, percibiría con esta indemnización una suma que ni ni va ya a tener que pagar a quien debío en su momento pagarse, en fin, se produciría un total enriquecimiento injusto habiendo recibido la cebada y por la indemnización tambien su precio, pero no teniendo ya que pagar al que se la vendio, en fin, se quedaría con la cebada y con su precio en la misma operación.

UNDECIMOEn relacion a la responsabilidad civil subsidiaria por el art 120 del C. Penal de la sociedad GEMEVA PROYECTOS S.L., esta no es procedente. Se pedia al ser el acusado condenado el administrador y representante legal de dicha sociedad y actuar en nombre y por cuenta de esta en los hechos, al recibir el dinero y hacerse con el indebidamente, es decir, porque la sociedad se beneficio de dichas operaciones realizadas por el acusado y asi la actividad de este ultimo contaba con la anuencia y conformidad de dicha sociedad, si bien dicha responsabilidad solo se extiende hasta el limite de la cantidad de la que se beneficio la misma, no hasta el total de lo apropiado sin intervención ni consecuencias demostradas en esta sociedad, y como no se pronuncia condena al pago de indemnización alguna por las sumas apropiadas mediante las transeferencias, una de las cuales por serlo en su favor seria la que integraría exclusivamente la responsabilidad de dicha sociedad, y solo se condena en este ámbito de responsabilidad civil por las cantidades de las que se apodero del metalico de las ventas directas de vino y aceite, sin relación demostrada con aquella sociedad, no cabe imposición de responsabilidad alguna a dicha entidad

DUODECIMOLas costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que al acusado se le han de imponer una cuarta parte de las costas procesales, declarándose de oficio otra cuarta parte por su absolución del delito de administración desleal y la restante mitad por la absolución de la otra acusada.-

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de apropiacion indebida en su subtipo agravado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como a la pena de MULTA DE 8 MESES con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten no abonadas , asimismo condenándole a que en orden a la responsabilidad civil indemnice a NUESTRA SEÑORA DEL CASTELLAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CASTILLA LA MANCHA en la cantidad de 93.340,71 euros, cantidad que devengara los intereses previstos en el art 576 de la LEC , todo ello condenando al acusado al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas incluyendo las de la acusacion particular.

Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Enrique del delito de administración desleal por el que también venia acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales devengadas en el procedimiento

Que debemosABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables a la acusada Rosalia del delito de apropiación indebida por el que venia acusada en este procedimiento, declarando de oficio la mitad restante de las costas procesales causadas en el mismo

Para el cumplimiento de la pena que se le impone, se abonara al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-