Sentencia Penal Nº 8/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 21/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00008/2018
Nº Rollo : 21/2017
Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 3/2016
Hecho : Estafa
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora
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Presidente Ilmo. Sr.
Don JESÚS PÉREZ SERNA
Magistradas Ilmas. Sras.
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Doña ANA DESCALZO PINO
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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, Doña ESTHER
GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistradas ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 8
En Zamora a 6 de junio de 2018.
VISTA, en trámite de juicio oral y público, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora, seguido por delito de Estafa, contra Iván , con DNI nº NUM000
, nacido en Sevilla, el día NUM001 /1975, hijo de Jon y Silvia , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº
NUM002 , puerta NUM003 NUM004 de Sevilla, con antecedentes penales no computables y en libertad
provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Soto Michinel y asistido del Letrado Sr.
Manzaneque García y contra Marcos , con DNI nº NUM005 , nacido en Pau (Francia), el día NUM006 /1962,
hijo de Maximo y María Rosa , con domicilio en PLAZA000 , NUM007 , P- NUM003 , NUM002 NUM008
de Zamora, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Sra. Vasallo Sánchez y asistido del Letrado Sr. Gómez Ferrero, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal,
representado por el Ilmo. Sr. Don Rafael Carlos de Vega Irañeta y actuando como acusación particular
Suministros Tres Árboles, SL, representada por la Procuradora Sra. Barba Gallego y asistida de la Letrada
Sra. Rabanillo Escudero y actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ
GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora se incoaron las Diligencias Previas nº 1158/2014, para la comprobación de los delitos y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor que fueron recibidas en fecha 13 de diciembre de 2017.



SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del C. Penal , siendo responsables, en concepto de autores del mismo los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena para cada uno de los acusados de 2 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas. En concepto de responsabilidad civil, los acusados abonarán la cantidad de 9.624,73 euros a la empresa Suministros los Tres Árboles, SL incrementados con el interés legal del dinero de conformidad con el artículo 576 de la L.E.Civil .



TERCERO.- La acusación particular actuada en nombre de Suministros Los Tres Árboles, SL en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del C. Penal , siendo responsables, en concepto de autores los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena para cada uno de los acusados de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán a Suministros los Tres Árboles, SL de 9.624,73 euros más los intereses legales de conformidad con el artículo 576 de la L.E.Civil .



CUARTO.- La defensa actuada en nombre del acusado Marcos en su escrito de defensa calificó los hechos como no constitutivos de delito respecto a su mandante, no debiendo abordarse la autoría del mismo por su cliente, siendo prescindible abordar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no debiendo imponerse pena alguna. Respecto a la responsabilidad civil, no habiendo delito no ha lugar a entrar en la misma.

La defensa actuada en nombre del acusado Iván en su escrito de defensa calificó los hechos como no constitutivos de delito, no existiendo delito no cabe hablar de responsabilidad criminal ni concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables. No procede la indemnización solicitada por no haberse causado ningún daño a la empresa Suministros los Tres Árboles SL.



QUINTO.- Convocados el Ministerio Fiscal, el acusado y las acusaciones particulares a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial fue seguido el mismo por sus trámites.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO.- La Sociedad Tirso Eurogroup, S.L., se constituyó en Madrid el 14 de Julio de 2008 y en fecha 22 de julio de 2011, D. Marcos compró todas las participaciones sociales, nombrándose administrador único de la misma, cargo que ocupó hasta que las vendió y cesó en el cargo, en fecha 13 de agosto de 2013.



SEGUNDO.- En febrero de 2013 D. Marcos , actuando en representación de la sociedad Tirso Euroroup, S.L., contactó con D. Luis Miguel que era socio de la entidad 'suministros Tres Árboles, S.L., con la finalidad de realizar un importante pedido de vasos de cristal.

A estos efectos, Suministros Tres Árboles, S.L. elaboró, con fecha 8 de marzo de 2013, el presupuesto que consta al folio 16 de las actuaciones, llegándose a un acuerdo entre las partes, por el cual esta entidad entregó a Tirso Eurogroup. S.L., en fecha 21-3-2013 la mercancía que consta en el albarán que se encuentra unido al folio 17 y cuyo importe ascendió a la cantidad de 9.624,73€.

En el momento del inicio de las negociaciones y en la fecha en la que se entrega el presupuesto y se conforma el acuerdo entre las partes, 8-3-2013 la cuenta, nº NUM009 del Banco de Santander, titularidad de Tirso Eurogroup, S.L. presentaba un saldo de 15.510,91€.

Para el pago de dicha cantidad D. Marcos , firmó con el sello de Tirso Eurogroup, S.L. un pagaré con vencimiento de 21 de mayo de 2013.

Antes de la fecha de vencimiento, 'Suministros Tres Árboles, S.L.' recibió comunicación de D. Marcos , en la que se remitían dos pagarés, con vencimientos del 21 y del 30 de junio de 2013 y se solicitaba la devolución del primeramente emitido. Dichos pagarés, llegada la fecha de vencimiento, resultaron impagados y no han podido hacerse efectivos a pesar de haberse instado el procedimiento civil correspondiente, como consecuencia de la insolvencia de Tirso Eurogroup, S.L.



TERCERO.- En la entrada y registro que se efectuó en una nave del Polígono Industrial 'Solucar' sita en la localidad de Sanlúcar la Mayor y que era utilizada por el acusado D. Iván y que se llevó a cabo en la investigación de otras Diligencias Previas que dieron lugar a la condena de dicha persona por un delito de estafa, se encontraron diversos bultos procedentes de Zamora y uno procedente de la empresa Altex que llevaba la inscripción 'Muy frágil'.



CUARTO.- Tanto D. Marcos , como D. Iván , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales computables en esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- Las acusaciones, Ministerio Fiscal y acusación particular, imputaron a los acusados D.

Iván y D. Marcos un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , por lo que habremos de analizar los requisitos de dichos delitos y la concurrencia o no de prueba acreditativa de los mismos.



SEGUNDO.- EL DELITO DE ESTAFA , como indica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se caracteriza por los siguientes elementos: a) Un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo.

b) La acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico , contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente.

c) A consecuencia de ello que el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial , es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación, que debe ser entendida en sentido amplio, pasando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero .

d) El tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y del ánimo de lucro .

Partiendo de esta Jurisprudencia, analizaremos la prueba practicada a los efectos de determinar si resultan probados o no los citados requisitos.

En primer lugar y en cuanto al elemento característico de la estafa o engaño bastante precedente o concurrente con el negocio jurídico llevado a cabo, las acusaciones se basan en que los acusados urdieron un plan, con la utilización instrumental de la Sociedad Tirso Eurogroup, S.L. con la finalidad de dar una apariencia de solvencia, de manera que realizaron la operación consistente en la compra de la mercancía a Suministros Tres Árboles, S.L. bajo esa apariencia de solvencia que en realidad no tenía.

Para concluir que se ha acreditado la concurrencia de este requisito del delito debería haber resultado acreditado el hecho de que en el momento en el que se produjo la contratación de Tirso Euroroup, S.L. con Suministros Tres Árboles, S.L. y la intervención de D. Marcos , la primera que era la que se obligaba al pago del precio, era insolvente y no iba a hacerse cargo del pago.

De la intervención de dicho acusado en la contratación, contamos con la declaración de D. Blas , testigo de referencia en relación con lo que le fue comunicado por su socio y con la declaración de éste en el sentido de que la persona que contactó con la empresa Suministros Tres Árboles, S.L. lo hizo por teléfono y dijo llamarse Marcos y además con la declaración de D. Blas en el sentido de que habló personalmente con dicha persona al encontrársela casualmente en la calle y le preguntó por la solvencia de Tirso Eurogroup, S.L, .asegurándole éste que la empresa era solvente. Esta declaración del actual administrador de Suministros Tres Árboles, S.L. resulta verosímil, persistente y no aparece movida por sentimientos espurios. Además, es compatible con el cargo de Administrador de la sociedad de D. Marcos , que es la persona que firma el pagaré inicialmente emitido y la carta y los dos pagarés que se entregaron en sustitución de aquel.

Cuestión distinta es la que se refiere a si esas manifestaciones estaban destinadas a dar una apariencia de solvencia que no estaba ajustada a la realidad, con la finalidad exclusiva de que se llevara a cabo la compraventa y la entrega de la mercancía que se pretendía adquirir, sabiendo que no se iba a realizar pago alguno.

Respecto de dicha cuestión, además de la declaración del acusado en el sentido de que su cualidad de socio único de la sociedad y de administrador de la misma se hizo de forma simulada y que sólo intervenía en los actos en los que se exigía la firma del administrador, contamos con dos pruebas documentales, una es el extracto de la cuenta, nº NUM009 del Banco de Santander, titularidad de Tirso Eurogroup, S.L. que se encuentra en las actuaciones unida a instancia de la acusación particular y en la que constaba como persona autorizada para realizar las operaciones el acusado D. Marcos (folios 236 a 246). Esta determinación de su persona como la única autorizada para realizar operaciones en la cuenta, impediría considerar la posibilidad de que desconociera la situación de solvencia o insolvencia de la compradora, lo que en todo caso supondría la gestión descuidada e imprudente de la sociedad, aunque pudieran otras personas realizar operaciones en la misma a través de la banca electrónica que únicamente exige el conocimiento de las claves.

En ese documento podemos ver que en prácticamente todo el período a que se refiere el extracto, se mantiene un saldo inferior al precio de las mercancías adquiridas, pero: 1) En muchos momentos el saldo es positivo de más de 5000€, por ejemplo, desde el 25-12-12, hasta el 7-1-2013 y 2) el saldo a fecha 8-3-2013, que es el momento en que lleva a cabo la negociación y se perfecciona el contrato, es de más de 15.000€.

De esta forma, no puede concluirse con las exigencias propias del proceso penal, que el acusado al contratar fuera consciente de la imposibilidad de pago del precio.

Pero es que, además, la otra prueba documental viene dada por la consulta de movimientos del portal Supernet @ empresas, que es un portal del Banco de Santander y en la que aparecen unos saldos, en la fecha de realización del contrato, muy superiores a la cuantía de la factura por la compra de los vasos (folios 403 y 404).

No contamos con ningún otro tipo de prueba que pueda dar una explicación razonable a esta discrepancia en los saldos de la cuenta de la entidad Tirso Eurogroup S.L. o que ponga de manifiesto la falsedad de ésta última. De esta forma y tanto si partimos del primero de los documentos, como si lo hacemos teniendo en cuenta el segundo y la contradicción señalada, resultaría aplicable el principio 'in dubio pro reo', de manera que no procedería la declaración como hecho probado de que en el momento en que se produjo la operación de compraventa el acusado Marcos era conocedor de la imposibilidad de pago de la factura correspondiente, de manera que ni el engaño exigido, ni el elemento subjetivo resulta acreditado, con las exigencias que dicho principio precisa.

Por otra parte, y en cuanto a la participación de D. Iván en los hechos a los que hace referencia este procedimiento, está basada en las relaciones de esta persona con D. Evaristo , al que se señala en muchas de las declaraciones testificales como la persona que estaba realmente al frente de Torso Eurogroup, S.L. y la gestionaba, y el otro acusado y la aparición en la nave que el titular le dejó para meter mercancía, de algunos bultos que podrían responder a parte de la mercancía entregada por Suministros Tres Árboles, S.L..

En cuanto a lo primero, contamos con las declaraciones del propio acusado, del transportista que en el caso de las máquinas de gimnasio declaró que esta era la persona que estaba presente cuando cargó en Zamora y cuando descargó en Sanlúcar la Mayor. Es decir, no existe duda alguna de la relación de dicho acusado con la entidad Tirso Eurogroup, S.L. y así se declaró en la Sentencia de esta misma Sala de fecha 25 de enero de 2016 . Ahora bien, lo que no ha resultado acreditado es que esa persona sea la misma que la que se hace llamar Evaristo , pudiendo explicarse las declaraciones del transportista en el sentido de que esta persona le dijera que se llamaba así, porque lo cierto es que el resto de las personas que han tenido que ver con estos hechos han venido a declarar que se trata de dos personas distintas.

La segunda de las relaciones, es decir la relación de esta persona con la contratación con la perjudicada en alguna de sus fases, resulta del acta de entrada y registro. Siendo cierto que, en esa acta, no se describe la existencia de bultos o palés de vasos de cristal, si consta la existencia de dos bultos que no tenían apariencia de contener máquinas de gimnasio y cuando se describe el segundo de ellos se hace referencia a que procede del transportista Victransa y de la empresa 'altex' y que tiene un precinto con la inscripción 'muy frágil'. Bien pudiera ser el de los vasos al que hace referencia el atestado policial y el administrador de la perjudicada cuando afirma que le llamó la Policía para decirle que habían aparecido en la nave tres palés de vasos y que habían investigado la procedencia, pudiéndose explicar que no se describiera con más detalle porque lo que se iba buscando en esas diligencias eran las máquinas de gimnasio.

Ahora bien y en todo caso, si entendemos que no puede declararse probada la concurrencia del requisito esencial del engaño bastante a que nos hemos referido al tratar la responsabilidad del otro acusado y dado que no se ha acreditado ninguna relación directa de éste con la gestión de la contratación, es imposible declarar probada la concurrencia de dicho requisito en relación con él.



TERCERO.- La consecuencia de todo cuanto antecede es la procedencia de la libre absolución del acusado con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Don Iván y Don Marcos del delito por el que se formuló acusación, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.