Sentencia Penal Nº 8/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 1/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3

MADRID

SENTENCIA: 00008/2019

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

Sección Tercera

ROLLO DE SALA Nº 1/2018

SUMARIO Nº 1/2018

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 2

SENTENCIA Nº 8-2019

Tribunal:

Ilmo. Sr. Presidente D. Félix Alfonso Guevara Marcos

Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Vieira Morante

Ilma. Sra. Magistrada Dª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

En Madrid, a quince de febrero de dos mil diecinueve.

Esta sala ha visto en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público, la causa Sumario nº 1/2018, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 2, seguida por supuesto delito de agresión sexual, contra:

- Luis Pedro , con NIE suizo nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1968, hijo de Leonardo y de Fidela , natural de Ecuador y vecino de Zúrich (Suiza), sin antecedentes penales, insolvente, privado de libertad por esta causa desde el 18 de agosto de 2017, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo, representado por el Procurador D. Nuño Segundo Blanco Rodríguez y defendido por el Abogado D. Javier Ruiz Blay.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y, en calidad de acusación particular, Inmaculada , representada por el Procurador D. José Noguera Chaparro y defendido por el Abogado D. José Jordán Pérez.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sr. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO Las presentes diligencias se iniciaron en fecha 19 de agosto de 2017 en el Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia, que se inhibió por auto de 25 de agosto de 2017 al Juzgado Central que correspondiera de la Audiencia Nacional, incoándose el 13 de octubre de 2017, como Diligencias Previas número 80/2017, del Juzgado Central de Instrucción número 2, que se transformaron en el Sumario Ordinario número 1/2018 por auto de fecha 5 de enero de 2018. En fecha 18 de enero de 2018 se dictó Auto de procesamiento contra Luis Pedro por los delitos de agresión sexual a un menor de 16 años, del artículo 183.3 del CP .

SEGUNDO.- El Juzgado Central de Instrucción nº 2 dictó Auto de conclusión de sumario el 2 de agosto de 2018, respecto del hoy procesado, elevando la causa a esta Sala.

Tras la confirmación del auto de conclusión mediante Auto de fecha 31 de octubre de 2018 y la calificación de las partes, por auto de 3 de diciembre de 2018 se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló el día 8 de enero de 2019 para la celebración del juicio oral, a las 10 horas, si bien por providencia de 4 de enero de 2019 se acordó suspender ese señalamiento, señalando nuevamente el 31 de enero de 2019 el comienzo de las sesiones del juicio oral, que concluyó el día 6 de febrero de 2019.

TERCERO.- En el día y hora señalados, se celebró la vista oral con presencia del acusado asistido por su Letrado, con el resultado que consta documentado en la oportuna acta extendida por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia y documentado en el oportuno soporte digital.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos del siguiente delito: un delito continuado de agresión sexual a un menor de 16 años, previsto y penado en los arts. 74.1 y 3 , y 183-1 , 3 y 4 del Código Penal vigente. Al reputar responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado Luis Pedro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó se le impongan las penas siguientes: 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de las personas, domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro frecuentado por Dª Regina , Dª Inmaculada , Dª Rosana y Dª Santiaga , durante 10 años, así como de comunicarse con ellas, al pago de las costas procesales, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Dª Regina con la cantidad de 100.000 €, que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la firmeza de la sentencia

QUINTO.-La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como el Ministerio Fiscal y solicitó la imposición al acusado de la pena de 12 años de prisión, la de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 1.000 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado, respecto de Dª Regina , Dª Inmaculada , Dª Rosana y Dª Santiaga , durante 10 años, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio con las señaladas, costas incluidas las de la acusación particular, solicitando la misma indemnización que el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que no existe infracción penal alguna imputable al acusado, por lo que solicitó la libre absolución de su defendido, con toda clase de pronunciamientos favorables, y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Concedida la palabra al procesado en trámite de última alegación, éste manifestó no tener nada que añadir.

Hechos

El acusado Luis Pedro , de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 2013 convivió en Suiza -primeramente en DIRECCION001 , después en DIRECCION002 (un año después), inicialmente en una casa y luego en otra, y finalmente en Zúrich- con Inmaculada , con la que contrajo matrimonio en el año 2015, y con la hija menor de edad de ésta, Regina , nacida el día NUM002 de 2004 y de nacionalidad española.

En el mes de diciembre de 2014, encontrándose en la localidad de DIRECCION001 , donde estas tres personas compartían una habitación alquilada en la vivienda, en un determinado día cuya fecha no está precisada, cuando el acusado se encontraba con esa menor en una habitación del sótano de la vivienda, utilizada como lavadero por los ocupantes del edificio, la situó sobre una mesa y se puso encima de la menor para que le chupara el pene, introduciéndoselo igualmente en la vagina.

Tras ese día, estos hechos se repitieron en numerosas ocasiones, en los sucesivos domicilios que estuvieron ocupando en esas localidades, bien en la habitación que habitaban, bien en el cuarto de baño común de la vivienda, unas veces con penetraciones vaginales, otras bucales y otras por las dos vías, eyaculando el acusado en las bucales y en las vaginales cuando utilizaba preservativo, aprovechando fundamentalmente el acusado que la madre de la menor regresaba más tarde al domicilio por razones laborales los martes, jueves y viernes.

Esta situación se mantuvo hasta el mes de julio de 2017, fecha en la que tuvieron lugar los últimos contactos sexuales de ese tipo entre el acusado y la menor, antes de que se desplazara de vacaciones a Valencia, lugar donde la menor relató a su tía Rosana el 17 de agosto de 2017 los actos realizados por el acusado.

A consecuencia de estos actos, padecidos por la menor desde que tenía 10 años de edad hasta antes de cumplir los 13, bajó su rendimiento en los estudios, que ha recuperado después de revelar los hechos, sufriendo cierto retraimiento en la relación con hombres.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos resultan acreditados por las pruebas practicadas en el juicio oral, fundamentalmente las declaraciones de la menor Regina , ratificadas, en varios de los datos que aporta, por las declaraciones de su madre, Inmaculada , de su tía Rosana y de su hermana Santiaga ; pruebas de cuyo resultado deben destacarse las siguientes circunstancias:

a) Declaración de la menor Regina :

Ante la policía (folios 8 y siguientes de las actuaciones de instrucción) manifestó que cuando tenía ocho años el acusado se fue a vivir con ella y su madre al pueblo de (Zúrich), y que en el mes de diciembre del dos mil catorce, cuando la menor tenía nueve años de edad, sobre las veintitrés horas bajó con su padrastro Luis Pedro al sótano de la vivienda donde tenían la lavadora y hacían la colada. Una vez allí su padrastro la tumbó sobre una mesa que allí se encontraba colocándose él encima de ella y le introdujo el pene, le dijo que no se lo contase a nadie. Ella no entendió lo que había ocurrido hasta pasados unos meses, concretamente el mes de febrero del dos mil quince, cuando viendo las noticias hablaban de una violación y ella entendió que eso le estaba pasando a ella también, por lo que buscó en Internet más información sobre lo que era una violación En otras ocasiones su padrastro le cogía la cabeza y le introducía el pene en la boca llegando a eyacular en algunas ocasiones en la misma. Cuando le introducía el pene en la vagina no eyaculaba nunca dentro porque decía que la podía dejar embarazada. En ocasiones eran penetraciones vaginales, en otras le introducía el pene en la boca y en otras ocasiones las dos cosas. Estos episodios se han estado repitiendo en el tiempo dos y tres veces a la semana, sobre todo los martes, jueves y viernes que su madre llegaba más tarde del trabajo sobre las 18 o 19 horas, mientras que su padrastro llegaba a las 16:30 o 17:00 horas. Que en esas ocasiones los hechos sucedían en el sofá del salón o en la cama del dormitorio de la dicente, en cada uno de los domicilios en los que han estado residiendo en estos tres años, ya que antes de la dirección actual también estuvieron viviendo con su padrastro en el pueblo de DIRECCION000 (Zúrich) aproximadamente seis meses En otras ocasiones cuando su madre se había acostado y la manifestante estaba viendo la televisión en el salón, su padrastro le decía vente al baño y los hechos sucedían allí, recuerda que cuando había pestillo en la puerta lo ponía y si no sujetaba la puerta con el brazo de forma que ella no pudiese salir. Las primeras veces ella hacía lo posible para no estar en el domicilio a solas con él, pero que como se vio sola y que no tenía a quien decírselo 'se dejó'. En una ocasión ella no se dejó y él la sujetó fuerte por las muñecas, pero nunca le ha dejado marcas en el cuerpo. En una ocasión su padrastro, después de tener relaciones sexuales con él, le manifestó: 'si seguimos haciendo esto, yo te daré más cosas', ya que él le compraba muchas cosas, ropa teléfono móvil (Iphone 4, zapatillas de marca), y siempre le ha comprado muchas cosas. Luis Pedro no le ha amenazado y solo en una ocasión utilizó preservativo cuando tenía relaciones sexuales con ella. Como consecuencia de estos hechos y la imposibilidad de contárselo a alguien, cuando tenía diez años de edad empezó a arrancarse el pelo de la cabeza creándose calvicies. Su profesor, de 5° de Primaria Aquilino (Colegio ' DIRECCION000 ', en Zúrich) se dio cuenta y le preguntó por qué lo hacía pero que no le contó el motivo. Este profesor llamó a su madre y se lo contó por lo que su madre la llevó al médico en el HOSPITAL000 ', en Zúrich, y que la dicente mintió al médico y le dijo que se arrancaba el pelo porque echaba de menos España.

En la exploración de la menor realizada el 19 de agosto de 2017 en el Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia (folio 55 y 55 bis) como prueba anticipada, ratificó las declaraciones prestadas ante la policía, añadiendo que la relación con el acusado era muy buena, pero fue cambiando a raíz de esto; que le contó estos hechos por primera vez a su tía Rosana , porque Sandra está más a su rollo con sus amigos y tenía miedo de que su madre no la creyera porque estaba muy encariñada con su padrastro; que los abusos comenzaron en diciembre de 2014, fecha que se le ha quedado grabada, en DIRECCION001 , que después vivieron en DIRECCION000 (un año después), primero en una casa y luego en otra, y finalmente en Zúrich; que en la primera casa vivían en una misma habitación y que los abusos se produjeron en el sótano; que después de produjeron los hechos en la habitación cuando no estaba su madre, que llegaba más tarde; que nunca les pilló nadie; que no le contó al médico las razones por las que se arrancaba el pelo por miedo, no confiaba ni en su propia familia; que la última vez que se produjeron estos episodios fue el 17 de julio de 2017; que cuando utilizaba preservativo sí eyaculaba; que cuando estuvo de baja el acusado aprovechó esa circunstancia para abusar más veces de ella; que también le obligaba a hacer felaciones, bajándose los pantalones y agarrándola a ella de la cabeza, eyaculando en su boca; que la casa tenía un salón, en el que el dueño la dejaba ver la televisión; que los martes, jueves y viernes llegaba antes a casa su padrastro.

Finalmente, en la declaración prestada por la menor el 11 de julio de 2018 en el Juzgado Central de Instrucción nº 2, como prueba preconstituida, con intervención de dos expertos, en la que tanto el Ministerio Fiscal como los abogados de la acusación particular y defensa pudieron presenciar por videoconferencia la declaración y hacer preguntas a distancia, (documentada el folio 353 de las actuaciones), entre los datos más relevantes que se deducen de la declaración de la menor, describió los lugares donde habían vivido en Suiza desde el año 2013, en los que compartían los tres una habitación, con un baño común a todos los inquilinos; existiendo en la primera de las casas también un sótano donde se colgaba la ropa y había una lavadora, una secadora y una mesa; que su madre se iba a trabajar y volvía a dormir por la noche, mientras que Luis Pedro estaba más tiempo en la casa; que cando tenía 10 años ella comía en el colegio, y cuando regresaba a casa estaba Luis Pedro ; que en esa casa había un sótano con la lavadora; que inicialmente no se enteraba de lo que pasaba, que se portó muy amable con ella, que ella no entendía lo que ocurría; que la primera vez, le decía que era normal, pero se ponía muy raro a veces, pasando se ser amable a medio agresivo; que el primer día, en el sótano de la colada, eran las 11 de la noche, se puso encima suyo para que le chupara el pene; que le introdujo muchas veces el pene en la vagina y en la boca, y que no eyaculaba en la vagina porque decía que se podía quedar embarazada; que se repitieron estos actos muchas veces hasta agosto de 2017; lo hacía tres veces a la semana: martes, jueves y viernes, porque llegaba su madre más tarde del trabajo; que también le tocaba la vagina y los senos; que alguna vez le dijo que no quería hacerlo, y la agarraba por los brazos; que utilizaba preservativo algunas veces, cuando tenía; que todos los actos se realizaron en Suiza, salvo uno en Valencia cuando las demás se fueron a comprar; se lo contó a su amiga Eva , cuando tenía 9 años; su hermana le preguntó en alguna ocasión si le había tocado el acusado, y le dijo que no, por miedo; que no ha mantenido relaciones sexuales con otra persona; que esto le ha afectado, bajando un montón en los estudios, pero, después de confesarlo, ha subido las notas, porque vivía con mucha presión y ahora se siente más liberada; que se aparta ahora de los hombres, no le gusta que le toquen mucho; que le regañó su hermana por sentarse de forma inadecuada entre las piernas del novio ( Luis Miguel ) cuando tenía 10-11 años, y lo hacía así porque le parecía normal; y que Luis Pedro le dijo que estaba enamorado de ella, que la amaba.

b) Declaración de Inmaculada :

La madre de la menor, que hasta que se inició este procedimiento había mantenido una buena relación con el acusado, refirió en el juicio oral, como datos más relevantes, los lugares en los que convivieron en la misma habitación con el acusado y su hija, coincidentes con los relatados por ésta, las zonas comunes de la vivienda (baño, pasillo, sótano en el que hacían la colada en las casas anteriores a la última); el tiempo en el que el acusado estuvo trabajando en Suiza, durante el que ella llegaba a casa más tarde que el acusado muchas veces, sobre todo los martes, jueves y viernes, días en los que ella tenía más horas de trabajo y más clientes; que regañó a su hija menor cuando conoció que se había sentado de forma inadecuada encima del novio de su hija Sandra ; que su hija Regina manifestó en algún momento que quería volver a vivir a España, aunque fuera con su tía; que llevó a su hija al médico, que le diagnostico un herpes vaginal; que el acusado compraba a Regina teléfonos móviles y zapatos de marca; que notó que su hija en una época comenzó a apartarse de ella.

c) Declaración de Rosana :

La tía de la menor, declaró en el plenario que había notado una cercanía excesiva del acusado a la niña, haciéndole unos regalos excesivos; que notó un cambio en la niña en un determinado momento, volviéndose más esquiva y más reservada; que el 17 de agosto de 2017 se enfadó con Regina y después le pidió, a través de una amiga, hablar con ella, tras lo que habló con ella, viéndola nerviosa, relatándole los abusos que había sufrido por parte del acusado, contándole que la primera vez se efectuaron en el sótano donde lavaban la ropa.

d) Declaración de Santiaga :

Hermana de Regina , manifestó en el juicio oral que no tenía relación con Luis Pedro porque no le transmitía confianza; que el modo que se comportaba el acusado con su hermana no le gustaba; que su hermana le dijo que todo estaba bien cuando le preguntó por sus relaciones con Luis Pedro ; que su novio Narciso le llamó la atención por el comportamiento inadecuado de su hermana al sentarse encima de él, lo que comentó a Regina ; que el 17 de agosto de 2017 le contó su tía lo que había sucedido;

Entre todas estas declaraciones, se revelan con una especial eficacia probatoria las prestadas por la citada menor, sin vacilación alguna y sin variaciones significativas en los tres relatos que realizó, dos de ellos grabados audiovisualmente, por lo que han podido ser íntegramente reproducidos en el juicio oral, como prueba preconstituida que reúne todas las garantías fijadas en la jurisprudencia. Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017 ROJ: STS 3989/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3989 respecto de la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 57/2013, de 11 de marzo , que reitera los principios sentados en la 174/2011, de 7 de noviembre ) el testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada (la) modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. Hemos señalado ya que 'en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre , FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero , FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero , FFJJ 3 y 4)'. Como destacamos entonces, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto 'frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia ; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia ; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia ; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia ; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia )'. En atención al interés del menor hemos admitido que 'en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada'. Y en interés del acusado que ve así modificada la forma en que puede ejercer su derecho de contradicción, añadimos: 'tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral'. E igualmente, es jurisprudencia de esta Sala Segunda (STS 415/2017, de 8 de junio ) que 'cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECr ) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación'. Resolución que cita a su vez la STS núm. 71/2015, de 4 de febrero , donde se decía que esta Sala 'ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores'. Y, más adelante, se dice que 'Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos'.

En esas sucesivas declaraciones, reproducidas en el juicio oral, se aprecia a la menor relatar con seguridad y firmeza los abusos a los que fue sometida por el acusado, dando detalles del momento en el que comenzaron (en diciembre de 2014, fecha que tenía grabada), los lugares en los que se desarrollaron (la primera vez en el sótano utilizado como lavadero común del edificio en el que habitaban y después en la habitación que compartía con su madre y Luis Pedro , o en el cuarto de baño común de la misma vivienda), las ocasiones que aprovechó el acusado para ello (cuando su madre no se encontraba en el domicilio al llegar más tarde del trabajo, fundamentalmente los martes, jueves y viernes), sus reacciones propias de la temprana edad en la que comenzaron los abusos (a los 9 años de edad), en los que inicialmente no fue consciente de la trascendencia de los actos, los efectos en su salud que indiciariamente produjeron tales actos (arrancarse el pelo y un herpes genital), las compensaciones que obtenía de su padrastro por consentir tales actos (recibiendo regalos de él) y la última vez en la que sufrió tales abusos, el día antes de marchar de vacaciones a Valencia, lugar donde se sinceró con su tía, con la que tenía más confianza.

Reúnen estas declaraciones los elementos que reiteradamente ha señalado la jurisprudencia como criterios de valoración de las declaraciones de la víctima. Siguiendo las pautas señaladas, entre otras muchas por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4223/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4223 , donde se resalta la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), concurren en este caso todas las circunstancias establecidas como criterios valorativos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, que resulta totalmente ajeno en este caso a las relaciones que habían mantenido el acusado con la menor, calificadas por su madre como normales, sin enfrentamiento alguno entre ambos o con la madre o existencia de algún conflicto familiar que hubiera provocado algún tipo de animadversión de dicha menor hacia al acusado, hasta el punto de que la madre, en un primer momento, cuando se produjo el altercado en Valencia entre el acusado y la tía y la hermana de la menor, llegó a dudar de la credibilidad de su hija, seguramente porque no podía imaginarse que pudieran ser ciertos los abusos ante la normalidad aparente de las relaciones que mantenían.

b) Verosimilitud, determinada por varias corroboraciones periféricas que abonan la realidad del hecho. Dentro de la dificultad que supone la aportación de corroboraciones de hechos que han sucedido en un largo período de tiempo fuera de España, en este caso concuerdan plenamente los lugares donde se produjeron los hechos que indica la menor (sótano de la primera de las viviendas que habitaron, habitación y cuarto de baño en las demás), con la descripción de los mismos inmuebles que realizó su madre, que también dijo que en las primeras viviendas disponían de un sótano que utilizaban todos los vecinos del inmueble para hacer la colada, pero no en la última vivienda, en la que solo disponían de un trastero. Asimismo, concuerdan los días que la menor señaló como los que aprovechaba el acusado para abusar de ella, al llegar más tarde a casa su madre por razones laborales -martes, jueves y viernes- con los mismos días de la semana que señaló esta última. El arrancamiento del pelo (tricotilomanía, comportamiento recurrente e irresistible dirigido a arrancarse el pelo) que durante un período se realizó la menor y el herpes genital del que fue tratado por un médico en Suiza (recogido en el informe médico forense del folio 65), como declaró la madre, pueden racionalmente considerarse como efectos psíquicos y físicos de los actos a los que estuvo señalado la menor, aunque el paso del tiempo desde entonces impida determinarlo con criterios médicos. El bajo rendimiento en los estudios que, según la menor, se produjo poco después de que comenzaran los abusos hasta que, una vez que se sinceró con su tía y con su madre, sintió una liberación, aunque, en efecto, no está acreditado documentalmente, se corresponde con un posible efecto de estos abusos. La rotura del himen de la menor y la elasticidad vaginal que puso de manifiesto el informe pericial de la médica de Urgencias unido al folio 237 de las actuaciones, ratificado en el juicio oral por la perito, donde añadió que la rotura del himen no era reciente en el momento de hacer la exploración y que la vagina era elástica, lo que no es normal en una niña de esa edad Y, aunque sean impresiones subjetivas que pueden estar mediatizadas por los sucesos que posteriormente se produjeron, los cambios en el comportamiento de Regina que refirieron en el juicio oral su madre, su tía y su hermana pueden ser elementos indicativos de los efectos que necesariamente debieron producir en el carácter de la niña, como lo es el incidente que relató la hermana de Regina con la persona que en aquellos tiempos era su novio cuando la menor se sentó de forma inapropiada sobre él (sobre su 'miembro' en vez de sobre sus rodillas), por lo que tuvo que ser reprendida, comunicándolo también a su madre, que le llamó la atención para que no volviera a repetirlo.

c) Finalmente, persistencia y firmeza del testimonio, que, como antes se dijo, ha sido coherente, firme y sin variación significativa alguna en el curso de las actuaciones. El informe pericial emitido por la médica forense de los juzgados de Valencia (folio 65), ratificado en el juicio oral por videoconferencia, concuerda con la apreciación de este Tribunal sobre la declaración de la menor cuando considera que su relato reúne criterios de credibilidad (claridad, realismo, información espacial y temporal).

Por el contrario, las circunstancias que destacó en su informe la defensa del acusado no son indicativas de cambios sustanciales en las declaraciones de la menor que permitieran surgir dudas sobre su credibilidad. El forzamiento leve que relató la menor en alguno de los episodios de abuso, siendo agarrada de los brazos sin sufrir lesión, es compatible con el 'dejarse llevar' que refirió para la mayoría de las ocasiones y con los regalos mediante los que el acusado quiso compensarla y mantenerla contenta. Ninguna imprecisión se aprecia en los lugares donde se desarrollaron los abusos, primeramente, en el sótano de la vivienda utilizado de lavadero y después en la habitación que compartían o en el cuarto de baño común a toda la vivienda, sin que en momento alguno afirmara que los abusos se realizaran cuando estaba su madre, sino precisamente aprovechando su ausencia habitual durante determinados días de la semana. El arrancamiento del pelo, aunque en aquellos momentos se atribuyó por la madre, los profesores y los médicos a otras razones, porque no podían sospechar lo que estaba ocurriendo, concuerda con uno de los posibles desequilibrios psicológicos derivados de los abusos sexuales. Si bien no hay constancia documental del rendimiento escolar de la menor, ésta afirmó en su declaración que había pasado de ser muy buena estudiante a tener unas notas inferiores, recuperando su buen rendimiento cuando se sintió liberada al relatar a su tía y a su madre lo que había ocurrido. No puede, por tanto, aceptarse la concurrencia de contradicciones importantes en la declaración de esa menor, ni los sucesivos cambios de domicilio o la forma de vivir con su familia indican, fuera de las lógicas penurias de personas desplazadas de su país de origen y con limitadas posibilidades económicas, una desestructuración familiar que pudiera propiciar la falsa atribución de hechos tan graves como los enjuiciados.

En definitiva, debe considerarse desvirtuada con las referidas pruebas la presunción de inocencia del acusado, quien en sus declaraciones negando la realidad de los hechos que se le imputan no ha podido aportar una explicación lógica de las razones que pudieran haber conducido a la menor a imputarle falsamente hechos tan graves, difícilmente atribuibles a la sola manipulación de la tía o la hermana de la menor.

SEGUNDO.-Los indicados hechos son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a un menor de 16 años, previsto y penado en los arts. 74.1 y 3 , y 183-1 , 3 y 4, apartado d) del Código Penal vigente.

Dispone el artículo 183 del Código Penal , en los citados apartados, en su redacción vigente después de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo:

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Concurren en este caso todos los elementos previstos en estos preceptos: el acusado sometió a la menor, cuando tenía 10 años y hasta poco antes de cumplir los 13, a actos con claro contenido sexual, con introducción de su pene en la vagina y en la boca de la menor, con la que tenía una relación de parentesco, al estar casado con su madre y mantener una relación equiparable a la de un padre.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2018 ROJ: STS 2211/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2211 , en el artículo 183.4 d)se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que ' el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. Más adelante, la misma sentencia, aun reconociendo que la superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con 12 años y un adulto es inherente al tipo , al sancionarse en el art. 183 los actos de carácter sexual con un menor de 16 años (antes de 13 años), pone de manifiesto que la diferencia de edad entre víctima y agresor es una circunstancia que puede tenerse en cuenta para valorar la concurrencia de superioridad , tras lo que pondera que el acusado era la persona que convivía en su casa con su madre y de quien en ese momento estaba a cargo de las tres hermanas sin que hubiese nadie más en la casa, lo que le investía de autoridad e impedía el recurso a otra persona mayor ante la acción de la que fue víctima; circunstancias de las que se aprovechó el condenado para llevar a cabo los actos (actos que de otra forma no habría podido realizar), lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP .

Por otro lado, la realización en infinidad de ocasiones de actos similares de abuso sexual aprovechando situaciones parecidas obliga a la aplicación de la continuidad delictiva establecida en el art. 74 del Código Penal :el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

La doctrina jurisprudencial en relación a la continuidad delictiva en delitos de agresión o abuso sexual aparece compendiada en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 (ROJ: STS 2661/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2661 ): sobre este tema esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia 305/2017 de 27 Abr. 2017, Rec. 2227/2016 señalando que 'en relación al delito continuado de agresión sexual, la STS 609/2013 de 10 julio hace un resumen de la doctrina jurisprudencial en la materia. Así señala: 'En su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo. En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril se clasifican los diversos supuestos señalando: 'En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos '.

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS de 18 de junio de 2007 ). Y en caso de aplicación del delito continuado, no procede desglosar algunas de las conductas encuadradas en el mismo dolo unitario por el hecho de resultar identificables en cuanto a las fechas, para sancionarlas adicionalmente, pues en tal caso se produce una exacerbación punitiva contraria al principio de proporcionalidad. Si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una 'excepción a la excepción', como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de 'infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales', a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a 'bienes eminentemente personales' y de igual modo una serie de Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorias ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales. En concreto las SSTS de 17 de Julio y 18 de Diciembre de 1991 , 22 de Octubre de 1992 , 2 de Febrero de 1998 , 23 de Diciembre de 1999 , 23 de Febrero de 2002 o, la mucho más reciente, de 18 de Junio de 2012 , de una u otra forma constituyen claro ejemplo de ello...

...Puede sostenerse que son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual como los que aquí nos ocupan, a saber:

a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la 'excepción a la excepción' que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º 'in fine', del artículo 74 que la 'ofensa' afecte '... al mismo sujeto pasivo', tras la reforma operada por la LO 1572003, vigente al tiempo de los hechos que aquí se enjuician.

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

Dicho lo cual, en general se aplica el delito continuado en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieran llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero 'continuum' en la configuración del comportamiento infractor , como manifestación de un dolo unitario ( SSTS 1192/2004 de 26 , 1394/2004 de 24 noviembre , 553/2007 de 18 junio ), esto es, hay homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los hechos se cometieron ( STS 938/2004 de 12 julio ).

No cabe duda así que en este caso concurren todas las circunstancias para apreciar la continuidad delictiva, por cuanto las agresiones sexuales se realizaron sobre la misma víctima, hubo una semejanza comisiva en cuanto a la forma, lugar y ocasión de realizar los ataques contra la indemnidad sexual de la menor, y no puede determinarse una solución de continuidad entre los distintos sucesos o épocas en las que se produjeron los hechos.

TERCERO.-El acusado Luis Pedro es responsable, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , al haber ejecutado materialmente los referidos hechos, como se deduce de la prueba anteriormente analizada.

CUARTO.-En la realización de esos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Conforme a esa calificación jurídica, la pena a imponer es la de prisión de ocho a doce años, en su mitad superior, esto es 10 a 12 años, que a su vez debe imponerse en la mitad superior por la continuidad delictiva, por lo que la pena resultante debe estar comprendida entre los 11 años y un día y los 12 años de prisión.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no se considera adecuada la exacerbación punitiva que propone la acusación particular, sino la imposición de la pena de 11 años y 1 día, que se corresponde a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado.

Esta pena debe llevar consigo la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 55 del Código Penal , así como, de conformidad con el art. 57 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de las personas, domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro frecuentado por Dª Regina , Dª Inmaculada , Dª Rosana y Dª Santiaga , durante 12 años Y 1 día, así como de comunicarse con ellas. En relación a la duración de esta última pena, debe tenerse presente que, como dispone el artículo 57.2 del Código Penal , en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, entre otros, cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes,se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, como es éste,sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior, esto es, quesi el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave... y queen este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.En consecuencia, esa pena de alejamiento y prohibición de comunicación debe tener obligatoriamente una duración mayor a la de la pena de prisión, entre 1 y 10 años. Solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular una duración de esta pena de 10 años, inferior a la prevista legalmente, el principio de legalidad obliga a superar la pena solicitada por las acusaciones, pero en aplicación de los criterios establecidos en estos casos por el Tribunal Supremo en relación al principio acusatorio, debe imponerse la mínima pena que corresponde en este caso en aplicación estricta de la ley: 12 años y 1 día. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 08 de junio de 2018 ROJ: STS 2056/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2056 un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 20 de diciembre de 2006...enunció el siguiente criterio: 'El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'. El criterio cristalizó en la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007 ... un acuerdo complementario que lleva fecha de 27 de febrero de 2007 (señaló) 'el anterior Acuerdo de esta Sala de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'. Se faculta así a el juzgador para corregir al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones -ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal; ya sea por la omisión de petición de una de las procedentes.

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SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 y siguientes del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En este caso, únicamente consta acreditado, como antes se dijo, que la menor padece un cierto retraimiento respecto de los hombres, a consecuencia de estos hechos, sin que estén acreditados mayores traumas. Por ello, valorando especialmente el daño moral sufrido, se considera indemnización proporcional a los daños acreditados la de 30.000 euros, aplicando los criterios indemnizatorios habituales en los tribunales de Madrid; cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la firmeza de esta sentencia

SÉPTIMO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, según el artículo 123 del Código Penal , por lo que debe condenarse al acusado al pago de las causadas en este procedimiento, con inclusión de las derivadas de la intervención de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Luis Pedro como autor de un delito consumado de AGRESIÓN SEXUAL CONTINUADA SOBRE MENOR DE 16 AÑOS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 500 metros de las personas, domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro frecuentado por Dª Regina , Dª Inmaculada , Dª Rosana y Dª Santiaga , así como de COMUNICARSE con ellas, durante DOCE AÑOS Y UN DÍA y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Dª Regina con la cantidad de 30.000 €, que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la firmeza de la sentencia.

Todo ello con expresa imposición del pago de las costas procesales causadas en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone en esta resolución, le será de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera abonado en otra.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Magistrado Instructor.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN, ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional ( Artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que deberá ser interpuesto ante esta Sección dentro de los diez días siguientes al de notificación de esta sentencia, mediante escrito redactado en los términos que prevé el art. 790 de la misma Ley procesal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en la forma de costumbre. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.