Sentencia Penal Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 20/2017 de 03 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
CANTABRIA
ROLLO DE SALA
Nº : 20/2017.
SENTENCIA Nº : 8 / 2019.
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ILMOS. SRES.:
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Presidente:
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados:
Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.
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En Santander, a tres de Enero de dos mil diecinueve.
Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la
presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº
UNO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 119/2016, Rollo de Sala Nº 20/2017, por delito de defraudación de fluido
eléctrico, contra D. Eugenio , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia,
representado por la Procuradora Sra. Mazas Reyes y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Casanueva.
Ha sido Acusación Particular 'VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.', representada por el Procurador Sr.
Aguilera San Miguel y bajo la dirección técnica de la Letrada Sra. Ortiz Marina.
Siendo parte apelante en esta alzada 'VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.', y partes apeladas el
MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Montserrat Benito Fernández,
y el acusado, ya referenciado.
Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y
PRIMERO: En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha nueve de Noviembre de dos mil dieciséis, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS: QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Eugenio , con DNI. núm. NUM000 , mayor de edad, y sin antecedentes penales, instaló una toma directa antes del contador en su empresa Marisco Santoñamar S.L. sita en calle Duque de Santoña núm. 20 de Santoña, al objeto de que el mismo no marcase los consumos eléctricos reales, lo que fue detectado en una inspección de la instalación eléctrica efectuada el día 30 de mayo de 2013 por la compañía eléctrica EON Distribución S.L., habiendo causado perjuicios tasados pericialmente por la misma en 11.596,00 Euros IVA incluido, que son reclamados.

FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Eugenio como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de defraudación del fluido eléctrico tipificado en el Art. 255.1º del CP , a la pena de seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 6€ con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, conforme al Art. 53 del CP .

En concepto de responsabilidad civil, D. Eugenio es condenado a abonar a la entidad mercantil EON Distribución, S.L. la cantidad de 7.371.19 € por los daños y perjuicios causados, con aplicación del interés legal del Art. 576 de la LEC .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO: Por 'VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.', con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

HECHOS PROBADOS UNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, a los que se añadirá un último párrafo: ' El día 5 de Agosto de 2013 se procedió a la suspensión del suministro. La denuncia se interpuso por la entonces denominada 'E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L.' el día 8 de Enero de 2015'.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico tipificado en el artículo 255.1 del Código Penal a multa de seis meses, accesorias, costas y a que indemnice a 'E.ON Distribución, S.L.' en 7.371,19 euros más intereses.

Recurre en apelación únicamente la empresa denunciante, ahora denominada 'Viesgo Distribución Eléctrica, S.A.', postulando un aumento de la indemnización por responsabilidad civil hasta la cantidad de 11.596 euros.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado se opusieron al recurso, lo impugnaron y solicitaron la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: El recurso de apelación no puede ser estimado, pero tampoco la sentencia puede ser confirmada, por un hecho muy simple que, sorprendentemente, no han tenido en cuenta ni las juezas de instrucción que en su día intervinieron, ni la juzgadora de instancia, ni el Ministerio Fiscal, ni la Letrada de la Acusación Particular, ni el Letrado defensor del acusado.

Y es que el delito que es objeto de acusación es el delito de defraudación de fluido eléctrico tipificado en el artículo 255.1-1º del Código Penal vigente, por el que ha sido condenado el acusado. Sucede que este delito, que cuando se realizaron los hechos aquí enjuiciados estaba tipificado en el artículo 255-1º del Código Penal, y que entonces era un delito menos grave, tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo, ha pasado a ser un delito leve. Y ello porque la pena imponible con el Código vigente sigue siendo la de multa de tres a doce meses, pero ahora sucede que, según dispone el nuevo artículo 13.4 del Código Penal también reformado por la Ley Orgánica 1/2015 mentada, ' cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve'. El nuevo artículo 33.3-j ) dice que ' son penas menos graves ... la multa de más de tres meses', y el nuevo artículo 33.4- g) dice que ' son penas leves ... la multa de hasta tres meses' .

El artículo 255.1 castiga el delito que nos ocupa con pena de multa de tres a doce meses. No dice 'multa de tres meses y un día', sino de ' tres meses'. Al poderse imponer la pena de multa de tres meses, entraría en juego el artículo 13.4 en relación con el artículo 33, y el resultado es que el delito de defraudación de fluido eléctrico habrá de considerarse, siempre, como un delito leve.

Y los delitos leves prescriben al año, como señala el nuevo artículo 131.1, último inciso, del Código Penal.

Como quiera que el nuevo Código Penal, por las razones expuestas, es más favorable para el reo, puesto que convierte un delito menos grave en un delito leve, y éste se encuentra sujeto a un plazo de prescripción de un año, en lugar del de cinco años propio de los delitos menos graves, ha de aplicarse retroactivamente el nuevo Código Penal, por ser el más favorable para el reo, tal y como estipulan tanto el artículo 2.2 del Código Penal como la Disposición Transitoria Primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo.

El delito cesó en su comisión, tal y como se dice en la denuncia, el día 5 de Agosto de 2013, al suspenderse el suministro. La denuncia se interpuso el 8 de Enero de 2015, es decir, transcurridos un año, cinco meses y tres días. Por aplicación retroactiva del nuevo Código Penal, cuando se interpuso la denuncia el delito estaba ya prescrito.

Esta circunstancia debió ser advertida antes, pues cuando entró en vigor la reforma del Código Penal operada por la citada Ley Orgánica todavía no había terminado la instrucción. Se le pasó por alto a la jueza instructora cuando dictó el Auto de Prosecución (31-8-2015), al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular cuando acusaron (17-9 y 8-10-2015), a la jueza instructora cuando dictó el Auto de Apertura del Juicio Oral (27-10-2015), a todas las partes y a la Magistrada a quo cuando se celebró el acto del juicio oral y a ésta a la hora de dictar la sentencia.

Estando prescrito el delito cuando se interpuso la denuncia por aplicación retroactiva del nuevo Código Penal, que entró en vigor el día 1-7-2015, en la causa debió haberse dictado Auto de Sobreseimiento Libre y Archivo cuando terminó la instrucción, en Agosto de 2015, e incluso antes, al entrar en vigor el nuevo Código Penal reformado.

Por todo ello no puede mantenerse la sentencia de instancia, que deberá ser revocada con absolución del acusado al estar prescrito el delito desde el día 1-7-2015.

Y no cabe alegar que con esta sentencia se está vulnerando el principio que prohíbe la reforma peyorativa ( reformatio in peius), al haber apelado sólo la Acusación Particular y no el acusado o el Ministerio Fiscal, pues como ya recordaba la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 15/1987 de 11-2-1987, en el párrafo cuarto de su Fundamento de Derecho Tercero, ' este artículo -el artículo 24.1 de la Constitución española- no constitucionaliza la regla que prohíbe la 'reformatio in peius' cuya elaboración doctrinal puede dotarla de cometido más o menos amplio, pero al proscribir la indefensión excluye toda posibilidad de reforma de la situación jurídica definida en la 1ª instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual, aquél en cuyo daño se produce tal reforma, no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, el daño que eventualmente resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ' .

Sabido es que la prescripción es una norma de orden público, y que la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable también lo es, por lo que en un caso como el que nos ocupa no puede la Sala más que constatar tanto la prescripción efectiva del delito leve que nos ocupa, desde el mismo momento de la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, como la omisión por todas las partes intervinientes en este proceso tanto en fase de instrucción como en fase de enjuiciamiento de dos circunstancias de suma relevancia: la conversión ex lege del delito del artículo 255 en delito leve, y la aplicación del plazo de prescripción de ese delito leve al caso de autos, no tanto por paralización efectiva de la causa, sino porque ya desde su inicio se interpuso la denuncia con el plazo de prescripción ya vencido.



TERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Eugenio como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de defraudación del fluido eléctrico tipificado en el Art. 255.1º del CP , a la pena de seis meses de multa a razón de una cuota diaria de 6€ con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, conforme al Art. 53 del CP .

En concepto de responsabilidad civil, D. Eugenio es condenado a abonar a la entidad mercantil EON Distribución, S.L. la cantidad de 7.371.19 € por los daños y perjuicios causados, con aplicación del interés legal del Art. 576 de la LEC .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.'.



SEGUNDO: Por 'VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.', con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

HECHOS PROBADOS UNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, a los que se añadirá un último párrafo: ' El día 5 de Agosto de 2013 se procedió a la suspensión del suministro. La denuncia se interpuso por la entonces denominada 'E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L.' el día 8 de Enero de 2015'.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico tipificado en el artículo 255.1 del Código Penal a multa de seis meses, accesorias, costas y a que indemnice a 'E.ON Distribución, S.L.' en 7.371,19 euros más intereses.

Recurre en apelación únicamente la empresa denunciante, ahora denominada 'Viesgo Distribución Eléctrica, S.A.', postulando un aumento de la indemnización por responsabilidad civil hasta la cantidad de 11.596 euros.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado se opusieron al recurso, lo impugnaron y solicitaron la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: El recurso de apelación no puede ser estimado, pero tampoco la sentencia puede ser confirmada, por un hecho muy simple que, sorprendentemente, no han tenido en cuenta ni las juezas de instrucción que en su día intervinieron, ni la juzgadora de instancia, ni el Ministerio Fiscal, ni la Letrada de la Acusación Particular, ni el Letrado defensor del acusado.

Y es que el delito que es objeto de acusación es el delito de defraudación de fluido eléctrico tipificado en el artículo 255.1-1º del Código Penal vigente, por el que ha sido condenado el acusado. Sucede que este delito, que cuando se realizaron los hechos aquí enjuiciados estaba tipificado en el artículo 255-1º del Código Penal, y que entonces era un delito menos grave, tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo, ha pasado a ser un delito leve. Y ello porque la pena imponible con el Código vigente sigue siendo la de multa de tres a doce meses, pero ahora sucede que, según dispone el nuevo artículo 13.4 del Código Penal también reformado por la Ley Orgánica 1/2015 mentada, ' cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve'. El nuevo artículo 33.3-j ) dice que ' son penas menos graves ... la multa de más de tres meses', y el nuevo artículo 33.4- g) dice que ' son penas leves ... la multa de hasta tres meses' .

El artículo 255.1 castiga el delito que nos ocupa con pena de multa de tres a doce meses. No dice 'multa de tres meses y un día', sino de ' tres meses'. Al poderse imponer la pena de multa de tres meses, entraría en juego el artículo 13.4 en relación con el artículo 33, y el resultado es que el delito de defraudación de fluido eléctrico habrá de considerarse, siempre, como un delito leve.

Y los delitos leves prescriben al año, como señala el nuevo artículo 131.1, último inciso, del Código Penal.

Como quiera que el nuevo Código Penal, por las razones expuestas, es más favorable para el reo, puesto que convierte un delito menos grave en un delito leve, y éste se encuentra sujeto a un plazo de prescripción de un año, en lugar del de cinco años propio de los delitos menos graves, ha de aplicarse retroactivamente el nuevo Código Penal, por ser el más favorable para el reo, tal y como estipulan tanto el artículo 2.2 del Código Penal como la Disposición Transitoria Primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo.

El delito cesó en su comisión, tal y como se dice en la denuncia, el día 5 de Agosto de 2013, al suspenderse el suministro. La denuncia se interpuso el 8 de Enero de 2015, es decir, transcurridos un año, cinco meses y tres días. Por aplicación retroactiva del nuevo Código Penal, cuando se interpuso la denuncia el delito estaba ya prescrito.

Esta circunstancia debió ser advertida antes, pues cuando entró en vigor la reforma del Código Penal operada por la citada Ley Orgánica todavía no había terminado la instrucción. Se le pasó por alto a la jueza instructora cuando dictó el Auto de Prosecución (31-8-2015), al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular cuando acusaron (17-9 y 8-10-2015), a la jueza instructora cuando dictó el Auto de Apertura del Juicio Oral (27-10-2015), a todas las partes y a la Magistrada a quo cuando se celebró el acto del juicio oral y a ésta a la hora de dictar la sentencia.

Estando prescrito el delito cuando se interpuso la denuncia por aplicación retroactiva del nuevo Código Penal, que entró en vigor el día 1-7-2015, en la causa debió haberse dictado Auto de Sobreseimiento Libre y Archivo cuando terminó la instrucción, en Agosto de 2015, e incluso antes, al entrar en vigor el nuevo Código Penal reformado.

Por todo ello no puede mantenerse la sentencia de instancia, que deberá ser revocada con absolución del acusado al estar prescrito el delito desde el día 1-7-2015.

Y no cabe alegar que con esta sentencia se está vulnerando el principio que prohíbe la reforma peyorativa ( reformatio in peius), al haber apelado sólo la Acusación Particular y no el acusado o el Ministerio Fiscal, pues como ya recordaba la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 15/1987 de 11-2-1987, en el párrafo cuarto de su Fundamento de Derecho Tercero, ' este artículo -el artículo 24.1 de la Constitución española- no constitucionaliza la regla que prohíbe la 'reformatio in peius' cuya elaboración doctrinal puede dotarla de cometido más o menos amplio, pero al proscribir la indefensión excluye toda posibilidad de reforma de la situación jurídica definida en la 1ª instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual, aquél en cuyo daño se produce tal reforma, no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, el daño que eventualmente resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público, cuya recta aplicación es siempre deber del juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ' .

Sabido es que la prescripción es una norma de orden público, y que la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable también lo es, por lo que en un caso como el que nos ocupa no puede la Sala más que constatar tanto la prescripción efectiva del delito leve que nos ocupa, desde el mismo momento de la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, como la omisión por todas las partes intervinientes en este proceso tanto en fase de instrucción como en fase de enjuiciamiento de dos circunstancias de suma relevancia: la conversión ex lege del delito del artículo 255 en delito leve, y la aplicación del plazo de prescripción de ese delito leve al caso de autos, no tanto por paralización efectiva de la causa, sino porque ya desde su inicio se interpuso la denuncia con el plazo de prescripción ya vencido.



TERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey, FALLAMOS: Que sin entrar en el estudio del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.', contra la sentencia de fecha nueve de Noviembre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Penal Nº UNO de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 119/2016, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, como consecuencia de la prescripción del delito objeto de enjuiciamiento, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar debemos absolver y absolvemos al acusado D. Eugenio del delito de defraudación de fluido eléctrico por el que venía condenado, con declaración de las costas de ambas instancias de oficio, y con reserva a la parte apelante y denunciante de las acciones civiles oportunas para su ejercicio en la vía jurisdiccional de esa naturaleza.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr.

Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Administración de Justicia.