Sentencia Penal Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 865/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 8/2019
Presidente
D.. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)
Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña, a 16 de enero del 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 865/2018, en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/
Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 6/2018 , sobre delito estafa; siendo apelante , D. Sergio
representado por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y defendido por el Letrado D. XABIER
JAREÑO LACALLE; y apelado , el MINISTERIO FISCAL y D. Luis Carlos , representado por la Procuradora
Dª. CAMINO ROYO BURGOS y defendido por la Letrada Dª. MARÍA HERRERA MONZO.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de octubre del 2018, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo : 'Que debo condenar y condeno a don Sergio como autor responsable de un delito de estafa previsto en el art. 248 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito, incluidas las de la acusación particular; y a indemnizar a don Luis Carlos y a doña Soledad en la suma de 5.332,58 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Sergio .



CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Luis Carlos solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección PRIMERA de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia: '
PRIMERO: En diciembre de 2016 el acusado don Sergio , mayor de edad, contactó con el denunciante don Luis Carlos , entonces de 90 años de edad, para la gestión de una explotación forestal.

El día 30 de diciembre de 2016 el acusado redactó un contrato para la explotación forestal de una finca del denunciante ubicada en Villanueva de Arce, firmando el contrato tanto don Luis Carlos como su hermana doña Soledad , y fijando como fecha de entrada en vigor el 1 de febrero de 2017.

El acusado, con ánimo de obtener un inminente lucro ilícito y aprovechando el contrato realizado, solicitó del Sr. Luis Carlos la entrega de 5.332,58 euros en concepto de depósito y responsabilidad civil, bajo la excusa de ser necesaria dicha suma para pagar de inmediato a la Diputación de Navarra al tratarse de una pieza particular y así poder iniciar al día siguiente la ejecución del contrato.

El día 27 de Enero el acusado acompañó al Sr. Luis Carlos a sacar el dinero en la sucursal del Banco Central en la Plaza del Castillo, quien le entregó el dinero que el acusado hizo suyo.



SEGUNDO: Ni era necesaria la entrega de dinero alguno a la Diputación para la ejecución del contrato, ni el acusado había preparado ningún tipo de actuación para el día siguiente a la entrega del dinero.

El acusado en ningún momento llevó dicho dinero al Departamento correspondiente del Gobierno de Navarra ni solicitó trámite alguno para poder realizar la explotación forestal.



TERCERO: El acusado ha sido condenado por delito de estafa en virtud de sentencia firme de fecha 27 de abril de 2015, a la pena de 2 años de prisión, pena en ejecución actualmente en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona.'

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado a quo estimó que la conducta del acusado D. Sergio , consistente en haber redactado un contrato para la explotación forestal de una finca propiedad del denunciante D. Luis Carlos , que éste firmó (junto con su hermana Dña. Soledad ), y con ocasión del mismo haberle solicitado la entrega de 5.332,58 € en concepto de 'depósito y responsabilidad civil' bajo la excusa de ser necesaria dicha suma para pagar de inmediato a la Diputación de Navarra al tratarse de una finca particular y poder iniciar la ejecución del contrato, que recibió el acusado, pese a no ser necesaria dicha entrega, haciéndolo para obtener un lucro ilícito, era constitutiva de un delito de estafa del artículo 248 del C. Penal .



SEGUNDO .- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Sergio , en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se le absuelva.

Se alega en el recurso que se ha dictado Sentencia condenatoria en base sólo a las declaraciones del denunciante frente al resto de las pruebas presentadas, considerando que no se ha enervado su derecho a la presunción de inocencia.

Se afirma que el Juzgado a quo ha incurrido en error en la apreciación y valoración de la prueba, ya que el traspaso del dinero tiene su amparo en la cláusula 4ª del contrato suscrito entre el denunciante y el acusado, en concepto de deposito y responsabilidad civil, contrato que fue suscrito por las partes, siendo esa y no otra la finalidad, entrega que aceptó el denunciante, exigencia de garantía que se incorporó a petición de la empresa receptora de la madera, como se deduce del documento firmado por D. Doroteo , en que se le exige que pida garantías a la propiedad por la explotación, siendo dicho documento de fecha anterior a la firma del contrato, pues este se firmó en fecha 27 de enero de 2.017, y no posteriormente como recoge la Sentencia, pues aunque el contrato lleve fecha de diciembre de 2.016, se firmó en enero de 2.017, contrato que el acusado tuvo voluntad de cumplir, y así se ha acreditado la viabilidad económica de la explotación, que entregó dinero al Sr. Landelino para empezar los trabajos, y que si no se ha cumplido es por la denuncia presentada por el denunciante antes de finalizar el plazo para cumplir el mismo.



TERCERO .- El recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia ya que no se aprecia el alegado error en la valoración de la prueba, y la misma, y en la forma en que ha sido valorada es suficiente para tener por enervado el derecho a la presunción de inocencia.

En modo alguno la Sentencia sustenta la prueba de cargo sólo en la declaración del denunciante, ya que junto a esta declaración, ha sido valorada la prueba testifical del Sr. Doroteo , así como la documental existente, junto con las manifestaciones del propio acusado, por lo que no cabe hacer un examen parcial de las declaraciones del denunciante, que frente a lo que afirma el recurrente, si se examina la grabación del juicio, son claras entre lo que figura en el contrato y lo que le dijo el acusado cuando se le pidió sacar el dinero y se lo entregó en la entidad bancaria.

Dicho lo anterior, existen dos datos fundamentales que enlazados entre sí revelan la conducta engañosa en la que incurrió el acusado para obtener el desplazamiento patrimonial, como son la plasmación en el contrato de una fianza no acorde con las praxis comercial y por otra, que es la fundamental, pero amparada ya en esa obligación dineraria a cargo de la propiedad, no ordinaria, la exigencia del importe en efectivo, enlazado con una causa no real, pago a Diputación.

En relación con la plasmación en el contrato de la exigencia de una fianza o garantía a la propiedad, en concepto de depósito y responsabilidad civil, que si bien es cierto al amparo de la libertad de pacto que acoge la normativa civil, pudo evidentemente plasmarse y pactarse, pero esa libertad de pacto no elimina la posibilidad de considerar que en todo caso, y aún habiéndose asumido por el obligado, dicho pacto sea ilícito, y se convierta en ilícito penalmente, cuando se evidencie que se estipuló con intención de hacer un uso espurio de la misma y se acredita cuando se produce el desplazamiento patrimonial que no obedece a causa legítima alguna y exigiéndose su materialización con una causa inexistente.

Ha quedado acreditado sin lugar a dudas, que dicha estipulación en un contrato de explotación maderera entre la propiedad y el adjudicatario de la explotación, no es ordinario imponerlo a cargo de la propiedad.

Expresamente el Sr. Doroteo así lo indicó de forma clara en el acto del juicio (CD 10,46,30 y ss), pues manifestó que 'no se hace nunca, no se pide garantía al propietario en una explotación convencional, nunca ha visto' , lo que avalaría la tesis del denunciante que ya había vendido madera en otras ocasiones, y le dijo al acusado que nunca había pagado nada por la madera, y aunque sea cierto que por haber realizado esa actividad de venta de madera pudiera conocer que no era necesario pagar por ser monte particular en Diputación, la asunción de pago por parte del propietario en el contrato, no elimina el hacer engañoso, cuando se acredita, que aparte de haber impuesto una carga no ordinaria, cuando se materializa, se cobra y no se reserva para el fin pretendido, se desconoce su destino, y se invoca cuando se recibe que va a ser destinado a un fin (pago en Diputación), que ni era necesario, ni tuvo lugar en modo alguno.

No puede compartir este tribunal de apelación, que dicha depósito no tuviera se origen en el propio acusado y lo fuera a instancias de un tercero el adquirente de la madera que se obtendría de la explotación, pues sin desconocer el documento redactado por el Sr. Doroteo , en todo caso el mismo en modo alguno se corresponde con el que en todo caso y desde un punto de vista técnico fue indicada por este, pues (folio 43), en modo alguno se recoge que fuera procedente la exigencia de un depósito de contenido económico, sino sólo y exclusivamente 'garantías necesarias a la propiedad para llevar a buen fin los trabajos de explotación forestal' , y cuando además por parte del Sr. Doroteo se ha constatado que dicho documento se hizo a instancia del acusado, porque éste se lo pidió 'para dar mayor fuerza a la adjudicación' ya que ellos eran los compradores de la madera que se obtuviese en la explotación.

Al margen de la fecha en que se firmó realmente el contrato de explotación, y aunque se admitiere a efectos dialécticos que el documento al folio 43 en todo caso se elaborase con anterioridad al contrato (se dice para dar fuerza a la adjudicación pretendida por el acusado), lo cierto es que el acusado no sólo plasmó una cláusula de depósito a cargo de la propiedad que no es común en dichos contratos, sino que además exigió el cumplimiento de la misma, cobrando la misma, y no dándole el destino que era previsible, el de quedar en depósito, pues no consta esa finalidad, sino que por el contrario se indicó expresamente para su cobro otra finalidad (dinero que era necesario entregar en Diputación) que no era real, lo que unido a la no realización tres semanas después de la firma de ninguna actividad de explotación, no hace sino revelar que medió engaño para ese desplazamiento patrimonial.

Se afirma que si el contrato no se ha cumplido es por la denuncia presentada por el denunciante antes de finalizar el plazo para cumplir el mismo, y que se ha acreditado la viabilidad económica de la explotación, incluso entregó dinero al Sr. Landelino para empezar los trabajos, pero tal extremos no permiten desvanecer la conducta engañosa acreditada en el desplazamiento patrimonial.

No se objeta tanto la posible viabilidad económica de la explotación, y que pudiera inicialmente no concurrir respecto del contrato de explotación una voluntad totalmente engañosa (que pudiera situarnos ante una ausencia total de voluntad de cumplir el contrato de explotación, pues se puso en contacto el acusado con una tercera empresa que sería la adquirente de la madera y con una tercera persona el Sr. Landelino , a quien abonó dinero por ayuda que le prestaría), pero lo que concurre, como hemos matizado, es que con ocasión del mismo y de una de las cláusulas de contenido económico a cargo de la propiedad, se ha acreditado que cuando se produjo el desplazamiento patrimonial no existía en ese momento voluntad de cumplir con la finalidad que al mismo se le estaba dando en el contrato, amparado en una cláusula contraria a las que de ordinario son de cargo de la propiedad.

Se afirma que se dispuso la misma ya que se sabía que la finca a explotar era muy pequeña y la misma no iba a dar beneficio a su explotador, pero tal afirmación está huérfana de toda prueba objetiva. Ya no solo no consta que esa fuera la finalidad del depósito, sino que además se ha acreditado que frente a la tercera compradora de la madera que procedería de la explotación se indicó que 'era una gran posibilidad, un fincón...' (testigo Sr. Doroteo ), no debiendo olvidarse que se justificó materialmente la entrega para su abono a Diputación, que no era necesario ni exigible, residiendo precisamente en esta petición formal de entregar el día 27 de enero la conducta engañosa, que es determinante del desplazamiento patrimonial, sin que quepa relativizar la misma porque la propiedad pudiera conocer que ello no era necesario, cuando en definitiva, junto con la cláusula contractual dineraria a cargo de la propiedad, fue suficiente su invocación para la entrega por parte del denunciante al denunciado de una cantidad no justificada.

Por último, cierto es que el acusado suscribió con el Sr. Landelino un documento de encargo y que le adelantó el acusado dinero a cargo de los trabajos que con maquinaria era necesario realizar para la explotación, lo que así ratificó en el acto del juicio el Sr. Landelino , que compareció como testigo ( CD 11,17,05 y ss, incluso indicó que le enseñó el monte una vez, para un mes después indicarle que no se podía hacer, y que él no iba a subir con la maquinaria si no había papeles), ahora bien este hecho por sí solo no es suficiente para excluir el engaño por la concurrencia de una voluntad cumplidora, pues la misma es insuficiente, frente a la conducta engañosa desarrollada por el acusado con ocasión del desplazamiento patrimonial, y cuando además no consta siquiera que el acusado que se iniciarán las labores de marcado de árboles, pues el denunciante indicó que habló con el montero y le indicó que no conocía de nada al acusado (CD 11,08,25-48).

Es por todo ello que debe desestimar el recurso y confirmarse la resolución de instancia.



CUARTO .- Expuesto lo anterior y aunque expresamente no se haya discutido la extensión de la pena impuesta, como se ha interesado la absolución, esta Sala en el presente caso considera en atención a haber centrado la conducta engañosa sólo en el momento del desplazamiento patrimonial que existe una desproporción evidente en la extensión de la pena impuesta, que puede ser modificada al haberse interesado como premisa mayor dicha absolución.

El Juzgado a quo fijó en dos años y seis meses la prisión a imponer, partiendo de un marco penológico de seis meses a tres años es decir en la mitad superior, por la concurrencia de una circunstancia de agravación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal .

Valoró el Juzgado a quo la propia gravedad de los hechos, en la tenencia de antecedentes penales, en la importante suma económica, la reprochable acción al haber recaído en persona vulnerable.

Tal valoración, a la hora de determinar la pena, no puede ser compartida por esta Sala. Sin desconocer la forma de producirse el engaño, la edad de la persona defraudada, no consideramos que concurra una gravedad en los hechos que justifique, en todo caso, sobrepasar la mitad imaginaria de esa mitad superior.

El importe, si bien es superior a los 400 €, no puede considerarse ni por la cantidad ni por el quebranto económico causado al perjudicado, que no se conoce más allá del importe defraudado, que sea relevante como para imponer una pena de dos años y seis meses de prisión.

En esta tesitura, atendiendo a que la conducta engañosa fue concurrente y centrada en la disposición patrimonial, y junto al resto de las circunstancias a que se refiere el artículo 248 del C. Penal consideramos procedente desde una pena de 1 año y 9 meses de prisión a 3 años (que es la mitad superior), imponer una pena de dos años de prisión, debiendo en este extremo estimar parcialmente el recurso.



QUINTO .-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley enjuiciamiento criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Sergio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona/ Iruña en el PA 6/2.018, que se revoca parcialmente y se dicta la presente por la que manteniendo la condena impuesta al recurrente como autor de un delito de estafa de que era acusado, se le impone una pena de dos años de prisión , manteniendo el resto de los pronunciamientos que contiene la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.