Sentencia Penal Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 613/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00008/2019
-
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MC
Modelo: 213100
N.I.G.: 36006 41 2 2015 0003452
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000613 /2018 (149)-M
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Nicanor , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ELENA MONTANS ARGÜELLO,
Abogado/a: D/Dª ALIPIO SANTIAGO NIETO,
Recurrido: María Consuelo
Procurador/a: D/Dª DOLORES ABELLA OTERO
Abogado/a: D/Dª MANUEL FERREIRO CASAL
SENTENCIA Nº 8/19
En Pontevedra, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por las Magistradas
DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, DÑA. MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN y DÑA. MA SOLEDAD
GUERRA VALES, las actuaciones del recurso de apelación RP 613/18 seguidas como consecuencia del
formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra en el PA 380/17,
sobre apropiación indebida y en el que es parte como apelante Nicanor representado por la Procuradora
Sra. ELENA MONTANS ARGÚELLO y asistido del Letrado Sr. ALIPIO SANTIAGO NIETO adhiriéndose el
Ministerio Fiscal y como parte apelada María Consuelo representada por la Procuradora Sra. DOLORES
ABELLA OTERO y asistida del Letrado Sr. MANUEL FERREIRO CASAL y el MINISTERIO FISCAL. Ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Dª. MA SOLEDAD GUERRA VALES, quien expresa el parecer de la Sala, previa
la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra dictó sentencia, con fecha 11/06/18 la que constan como hechos probados los siguientes: 'Primeiro. Nicanor foi traballador da empresa Julio Sánchez Couceiro, S.L., no ano 2014, e era administradora desta empresa María Consuelo .

Segundo. No período do 12 de xuño de 2014 ao 13 de agosto de 2014, Nicanor estivo en situación de incapacidade temporal, de baixa, e por este motivo a empresa realizou descontos nas súas cotizacións ao INSS en virtude do pago delegado a que estaba obrigada conforme a normativa da Seguridade Social Terceiro. A pesar do anterior, a compañía Julio Sánchez Couceiro S.L. non ingresou na conta designada polo traballador para o cobro dos seus salarios ata o 28 de novembro de 2016 a prestación que lle correspondía pola incapacidade temporal'.



SEGUNDO .- Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice: 'Que absolvo a María Consuelo do delito de apropiación indebida de que foi acusada.

Declaro as custas de oficio'.



TERCERO .- Por la representación de Nicanor , se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos, los hechos que se declararon probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación -al que se adhiere el Ministerio Fiscal- la resolución dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, por la cual se absuelve a María Consuelo del delito de apropiación indebida del que fue acusada, basando su impugnación en error en la valoración jurídica de los hechos declarados probados en primera instancia.



SEGUNDO.- Recordemos, a estos efectos, que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Además, el art. 792.2 LECRIM añade que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión debe ser estrictamente jurídica, o no, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

La STS 1379/2011, de 16 de diciembre apunta que la regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa al señalar: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

Es verdad que en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 45/2011 se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza.

Sobre la posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que 'La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, es si los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos .

Y esa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa.



TERCERO.- Entrando en los motivos alegados por el recurrente y considerando que lo que se impugna es una cuestión meramente jurídica, toda vez que entiende que a partir de los hechos probados (de los que no se solicita su modificación), la consecuencia jurídica debería ser la existencia y por tanto condena por un delito de apropiación indebida, procede analizar si tales hechos declarados probados tienen su encaje en el tipo penal de la apropiación indebida.

La acusada María Consuelo , administradora de la Compañía Julio Sánchez Couceiro, S.L, es acusada por el delito de apropiación indebida, toda vez que durante el período de 12 de junio a 13 de agosto de 2014, el trabajador de la empresa, Nicanor estuvo en situación de incapacidad temporal, procediendo la empresa a realizar los descuentos en las cotizaciones del mismo a la Seguridad Social en virtud del pago delegado al que estaba obligada conforme a la normativa de la Seguridad Social pero sin ingresar en la cuenta designada por el trabajador para el cobro de sus salarios, la prestación que le correspondía por la incapacidad temporal.

Es en este uso que la empresa hizo -a través de su administradora- del sistema de pago delegado, donde la recurrente encuentra la existencia del delito ya que no satisfizo la cantidades correspondientes a las prestaciones por incapacidad temporal a su trabajador mientras que sí realizó los oportunos descuentos por las cotizaciones a la Seguridad Social del mismo, mecanismo que entiende el recurrente forma parte de una mecánica perfectamente encuadrable en el supuesto de la apropiación indebida, criterio que no comparte el juzgador de instancia, por entender que nos encontramos ante una situación que si bien pudiera ser objeto de reclamación judicial no se encuentra ubicada procesalmente en la vía correspondiente para ello, por cuanto es una cuestión que entiende cae extramuros del derecho penal y tiene que ser abordada en el orden jurisdiccional social.

En tal sentido hay que partir del propio concepto del delito de Apropiación Indebida, respecto del cual el Tribunal Supremo, tal como recuerda la sentencia de la Sala 2ª núm. 50/2000, de 6 de junio , con cita de otras muchas de la misma Sala (SS. 30.11.89 , 7.2 y 30.3..91 , 10.2 , 11.6 y 2.7.92 , 16.4 y 2.11.93 , 14.3 y 5.11.94 , 1123/95 de 11.10 , 715/96 de 18.10 , 896/97 de 26.6 , 955/97 de .7, de 19/1998, 12 de julio de 2002 y 26 de junio de 2003 , entre otras) ha establecido ya una doctrina reiterada sobre el delito de apropiación indebida, según la cual este delito se caracteriza por los siguientes requisitos: 1º) Se trata de un delito contra el patrimonio que exige, tal como destaca la STS 537/2014, de 24 de junio Roj: STS 2848/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2848 , que el sujeto activo reciba dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble de forma legítima, por cuya razón, en este primer estadio se produce esa posesión legítima que el autor del delito transforma más tarde convirtiéndola en ilegítima. Por lo tanto la ajenidad y el conocimiento de esta característica es consustancial al tipo ya que no se puede apropiar indebidamente de lo propio estando poseyendo lo que constituya objeto material del delito.

2º) En segundo lugar se requiere que el titulo por el que el sujeto activo ostenta la posesión del objeto material del delito sea uno de los descritos en el tipo, es decir, cualquiera que conlleve la obligación de devolver a quien entregó la cosa mueble que constituya el objeto material del delito, o a entregarlo a un tercero, lo que excluye poseer como dueño, aun cuando el culpable haga ostentación a título de dueño.

En la nueva redacción han desaparecido los activos patrimoniales como objeto material del delito, así como la administración como titulo por el que el sujeto activo puede poseer legítimamente, que junto con la distracción hacían posible en la anterior redacción, la dicotomía entre apropiación indebida y administración desleal. El hecho de que se incluya el dinero no empece para que su apropiación siga siendo constitutiva de este delito y no del delito de administración desleal dada su nueva tipificación en el actual art. 252, por mucho que la jurisprudencia anterior considerase que ésta, la administración desleal, se cometía cuando se trataba de dinero, jurisprudencia que debe entenderse en su recto sentido de excluir otros objetos materiales del delito, pero no de excluir el dinero como objeto de la apropiación indebida clásica.

3º) El tercer elemento del delito está compuesto por la conducta de apropiación con ánimo de lucro, momento en el que la inicial posesión legitima se trasforma en ilegitima, apoderamiento que, como antes se indicaba, debe tener vocación de permanencia, carácter definitivo revelador de la intención de hacer suyo lo que al sujeto activo le consta que no lo es y que solo detenta gracias al título posesorio anterior, en definitiva, revelador del animus rem sibi habendi , intención que no es solo un estado psicológico del autor del delito, sino una situación jurídica en conflicto con el derecho de propiedad del perjudicado. Este elemento del delito característico de la apropiación indebida concurre también cuando el culpable niega haber recibido el objeto material del delito, negación que causa perjuicio al verdadero dueño debido a la desposesión.

4º).- Por último, se requiere que la conducta llegue a producir un resultado lesivo, perjuicio patrimonial para el tercero.

Requisito el primero de ellos, que entendemos difícilmente aplicable a este caso, toda vez que a la vista de lo actuado y de la prueba practicada, la empresa Julio Sánchez Couceiro S.L, compensó las cantidades que debía pagar al trabajador Sr. Nicanor derivadas de la incapacidad temporal por el pago delegado, con las cotizaciones que tenía que ingresar por el referido trabajador. En ningún momento la empresa recibió dinero alguno de la Seguridad Social para pagar al Sr. Nicanor . Lo que hizo, fue dejar de pagar las cantidades a las que venía obligada en virtud del pago delegado y sin embargo, descontar las cantidades correspondientes a las cotizaciones a la Seguridad Social por el trabajador apelante, incumpliendo por tanto lo establecido en el artículo 102.2 de la Ley General de Seguridad Social en cuanto al modo en que se ha de realizar el pago delegado. No hubo pues distracción, sino que entiende esta Sala como hace el Juez a quo, que dicha controversia está enmarcada en el ámbito de la Jurisdicción Social por incumplimiento de la normativa referida, debiendo confirmar la sentencia recurrida en atención a los razonamientos expuestos y en consecuencia, desestimar el recurso presentado.



CUARTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

La Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicanor contra la sentencia dictada con fecha 11 de junio de 2018 en el PA 380/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra , que se confirma íntegramente y con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sra.

Magistrado Dña. MA SOLEDAD GUERRA VALES que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.