Sentencia Penal Nº 8/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 78/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00008/2019
-
C/SAN TORCUATO, 7
Teléfono: 980559435-980559411
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JNS
Modelo: 213100
N.I.G.: 49275 41 2 2009 0003470
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000078 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de ZAMORA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000172 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Everardo
Procurador/a: D/Dª ANGEL LORENZO BECARES FUENTES
Abogado/a: D/Dª LUIS ANTONIO DE LA FUENTE GARCIA
Recurrido: Felix , Fidel , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ ,
Abogado/a: D/Dª MANUEL RODRIGUEZ SOTO, MANUEL RODRIGUEZ SOTO ,
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Presidente Ilmo. Sr.
D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistrados Ilmos. Sres.
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Doña ANA DESCALZO PINO
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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña
ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 8
En Zamora a 27 de febrero de 2019.
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del
Procedimiento Abreviado número 172/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el
acusado Everardo , representado por el Procurador Sr. Bécares Fuentes y asistido del Letrado Sr. de la
Fuente García, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelados Felix y Fidel ,
representados por el Procurador Sr. Gago Rodríguez y asistidos del Letrado Sr. Rodríguez Soto y el Ministerio
Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA DESCALZO PINO , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 2/11/2018, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado mayor de edad y sin antecedentes penales como administrador único de la sociedad 'Bike & Cars Tisaga, SL' el día 20de enero de 2009 firmó una factura de compra con la comunidad de bienes ' DIRECCION000 CB' de la que los querellantes son los únicos comuneros, por el que éstos le compraban cuatro motocicletas; Honda CBR600RRF RED/BLACK; Honda CBR600RR-09 WHITE BLUE; Kawasaki ZX6R-2009 verde y Honda Hornet 600ABS-BLUE, por un precio total incluido el transporte y el IVA de 26.413,20€; los querellantes ingresaron la referida cantidad en la cuenta NUM000 indicada por el acusado a nombre de 'Bike & Cars Tisaga, SL' en la entidad CAIXANOVA de Vigo. Los querellantes no recibieron las motos ni el acusado les devolvió el dinero que pagaron por ellas.

Previamente a esta compra, en el año 2008 adquirieron al acusado dos motocicletas (en dos compras), sin que hubieran tenido ningún problema'.



SEGUNDO. - En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Everardo como autor directo criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil lo condeno a indemnizar a ' DIRECCION000 CB' en la cantidad de 26.413,20€ menos la cantidad que en concepto de IVA se acredite en ejecución de sentencia que han recuperado los querellantes, con los intereses legales desde el 20/01/20096 fecha de la transferencia hasta la fecha de la sentencia y el legal incrementado en dos puntos (interés de demora del artículo 576 de la LEC ) desde la fecha de la sentencia hasta el pago'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Everardo se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Felix y Fidel impugnaron el mismo, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal de Zamora se dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2018 , por la que se condena al ahora apelante como autor responsable de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del CP a la pena de nueve meses de prisión, así como a indemnizar a ' DIRECCION000 CB' en concepto de responsabilidad civil a la suma de 26.413,20 €, menos la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia en concepto de IVA recuperado, y todo ello con los intereses legales desde el 20 de enero de 2009 incrementado en dos puntos.

Son hechos probados contenidos en la sentencia recurrida los siguientes: 'El acusado mayor de edad y sin antecedentes penales como administrador único de la sociedad 'Bike & Cars Tisaga, S.L' el día 20 de enero de 2009 firmó una factura de compra con la comunidad de bienes ' DIRECCION000 CB' de la que los querellantes son los únicos comuneros, por el que éstos le compraban cuatro motocicletas; Honda CBR600RRF RED/BLACK; Honda CBR600RR-09 WHITE BLUE; Kawasaki ZX6R-2009 verde y Honda Hornet 600ABS-BLUE, por un precio total incluido el transporte y el IVA de 26.413,20€; los querellantes ingresaron la referida cantidad en la cuenta NUM000 indicada por el acusado a nombre de 'Bike & Cars Tisaga, S.L' en la entidad CAIXA NO VA de Vigo. Los querellantes no recibieron las motos ni el acusado les devolvió el dinero que pagaron por ellas.

Previamente a esta compra, en el año 2008 adquirieron al acusado dos motocicletas (en dos compras), sin que hubieran tenido ningún problema'.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia se interpone por el condenado recurso de apelación alegando, como primer motivo de recurso, que se ha producido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia al considerar, entre otras razones, que el resultado de la prueba practicada ha sido valorado erróneamente por la Juez al no recoger en los hechos probados la actividad legítima y lícita a la que venía dedicándose el apelante y la operativa habitual en este tipo de transacciones, omitiendo igualmente la relación comercial continuada existente entre las partes, así como las diferencias habidas en relación a la operación de compraventa de las cuatro motos a que se refiere los hechos de la sentencia. Alega asimismo, que los hechos DECLARADOS PROBADOS de la sentencia recurrida no permiten fundamentar la condena por el delito de estafa, ante la falta de los elementos esenciales de aquel, manteniendo a lo largo de su recurso que en forma alguna se ha acreditado el empleo por parte del denunciado de engaño previo bastante y suficiente que moviera a los apelados a realizar el acto de disposición patrimonial; elemento sin cuya presencia no podemos hablar de la comisión del ilícito penal referido por la Juez a quo. Por todo ello, ante la falta de otros elementos esenciales del tipo delictivo y, en aplicación del principio de presunción de inocencia, solicita se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la que se acuerde la libre absolución del acusado del delito por el que ha sido condenado.

Por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se oponen al recurso interpuesto interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es conforme a derecho.



TERCERO.- Vistos los motivos que llevan a la parte a la interposición del recurso de apelación ha de señalarse primeramente, que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009 ). Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado no reúnan los requisitos necesarios para integrar el tipo, que la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis del motivo de recurso relativo a la indebida aplicación del art. 248 CP , interrelacionado con error en la descripción de los hechos probados al considerar que desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , no se extrae que los hechos puedan integrar el tipo del delito de estafa por el que se condena al recurrente, al faltar en aquellos la posibilidad de inferir el elemento subjetivo del delito o el dolo necesario para declarar que nos encontramos en presencia de un ilícito penal.

En consecuencia, la cuestión que debe resolverse en primer lugar para dar respuesta al recurso planteado es sí los hechos declarados probados que se han descrito en el primero de los fundamentos de derecho tienen virtualidad suficiente para sostener la condena penal por delito de estafa, debiendo anticipar ya la estimación de las pretensiones revocatorias pues, en efecto, se identifica la existencia de un defecto que afecta a la propia construcción de Hechos Probados.

Así, si examinamos el relato fáctico de la sentencia de instancia, ha de convenirse en que el mismo se construye en términos que resultan inservibles para extraer inferencias normativas de culpabilidad.

No aporta descripción alguna de los elementos sobre los que la Juez de instancia infiere que concurre las conducta típica por la que el acusado fue condenado, limitándose a recoger la relación contractual que ligaba a ambas partes y el incumplimiento de la misma por parte del apelante, sin que de dicha descripción pueda encuadrarse la conducta del denunciado en los llamados 'negocios jurídicos criminalizados'; figura que aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la existencia del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado y declarado probado debe ser subsumible en el precepto penal y para ello, es requisito fundamental y el más característico de la estafa, el constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado; engaño este que tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.



QUINTO.- Pues bien, como venimos diciendo, el examen de los hechos probados no permite identificar en los mismos la conducta o comportamiento del acusado en el que poder enmarcar la existencia de ardiz o engaño antecedente de la relación contractual de fecha 20 de enero de 2009, en la que los querellantes compraron al acusado cuatro motocicletas, pues únicamente describe la existencia del contrato, el objeto del mismo, el pago del precio por los compradores y la no entrega del objeto por parte del vendedor, sin que la circunstancia descrita al último párrafo de aquellos, relativa a que en el 2008 los querellantes compraron dos motocicletas al acusado sin haber existido problemas, pueda integrar el elemento subjetivo del injusto pues de dicha operación comercial satisfactoria no se puede deducir aquel.

En razón a lo anterior, debe recordarse que la infracción en las exigencias de precisión fáctica se encuentran íntimamente relacionadas no sólo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva, sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre los cuales destaca por su especial vigor y trascendencia el derecho a conocer los hechos por los que una persona es privada de libertad, entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos.

Es cierto, que el Tribunal Supremo ( SSTS 14.6.2002 , 21.6.1999 , 23.9.1998 ) en ocasiones ha dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto, pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración, y añadimos, siempre que no sean elementos esenciales para integrar el tipo penal.

Ahora, también lo es que dichas posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho en posterior jurisprudencia. Así, la sentencia de 26 de marzo de 2004 (ponente, Sr. Martín Pallín) advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho 'vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas - que nunca absoluciones -, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático'. Por su parte, el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 28 de marzo de 2006 en el que partiendo de la dificultad que entraña reconducir la discrepancia a un único criterio vinculante ' se ha estimado la necesidad de incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia de tales datos como probados'.

Así, si el Tribunal ha estimado probado un hecho o una conducta como resultado de su valoración de la prueba indiciaria, este hecho debe plasmarse como tal en el relato fáctico, sin perjuicio de justificar posteriormente su acreditación en la fundamentación de la sentencia. Si el relato consigna todos los elementos fácticos básicos, de los que se infiere racionalmente el comportamiento delictivo, y en la motivación de la sentencia se explicita dicha acción delictiva, no puede apreciarse infracción de ley alguna. Por el contrario, si tales hechos no permiten inferir en la conducta del acusado los elementos esenciales integradores del tipo, estos no pueden ni deben ser complementados en la fundamentación jurídica sin más, pues son los hechos tenidos por probados aquellos que han de reunir todos los elementos integrantes del tipo y ello, aun cuando sea la fundamentación jurídica la que ahonde y motive el resultado valorativo del Juez sentenciador analizando que pruebas directas o indiciarias le han llevado a tener por cumplido el tipo penal en la conducta descrita en los hechos probados.

Pues bien, analizada la sentencia de instancia resulta, como ya se ha anticipado, que los hechos probados que aquella relata no resultan encajables sin más en el tipo del delito de estafa, al describir una relación contractual incumplida sin hacer referencia alguna al elemento subjetivo del tipo penal, dolo penal necesario para la comisión del delito, lo que ha de llevar necesariamente al dictado de sentencia absolutoria, toda vez que dichos hechos no permiten sustentar una condena penal y al estar vedado a esta Sala de apelación la integración de los mismos en perjuicio del reo. Lo contrario sería admitir que cualquier incumplimiento contractual es constitutivo de delito de estafa.

Consecuencia de lo anterior es que proceda la estimación del recurso de apelación interpuesto, sin necesidad de entrar en el examen del resto de los motivos alegados, revocando la sentencia de instancia dejándola sin efecto y en su lugar, dictar otra absolviendo al apelante de los hechos de los que venía siendo acusado.



SEXTO.- No hay razones para hacer una expresa imposición sobre las costas causadas, art 240 de la LECr .

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, D. Everardo frente a la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2018, por el Juzgado de lo penal de Zamora, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA MISMA y en su lugar ACORDAMOS, que procede absolver al acusado de los hechos de los que venía siendo imputado.

No se hace expresa condena en costas.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.