Sentencia Penal Nº 8/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 268/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
Apelación Rollo Núm. 268-2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 48-2019
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 5 DE GRANADA
PONENTE: Sr. José María Sánchez Jiménez.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, formada por los Iltmos. Sres. relacionados, ha dictado
EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Núm. 8 .
ILTMOS. SRS.:
JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ
Presidente
JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ
AURORA FERNANDEZ GARCIA
Magistrados
En ciudad de Granada a 10 de enero de 2020.
Examinados, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Iltma. Audiencia
Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, sin necesidad de celebración de vista, el
procedimiento abreviado nº 48-2019, del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada , por un delito contra la salud
pública y defraudación, siendo partes, como apelantes Luis Andrés y Celia , representados por el Procurador/
a. Sr./a. ROMAN y CLARAVANA, respectivamente, y defendidos por el letrado/a Sr./a. MARTINEZ DE LAS HERAS
y MARTINEZ DEL VALLE, respectivamente, y como impugnante el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ.

Antecedentes

Primero: Por el Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia en fecha 24 de junio de 2019 .

Segundo: La parte dispositiva de dicha resolución es del siguiente tenor:'Que debo condenar y condeno a Juan Pablo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN año y UN día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 6.000,00 euros con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO meses de multa a razón de 4 euros diarios, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, a Luis Carlos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN año y UN día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 10.000,00 euros con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO meses de multa a razón de 4 euros diarios, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, a Luis Andrés como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN año y NUEVE meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000,00 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE meses de multa a razón de 5 euros diarios, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a Celia como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES años y SEIS meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 40.000,00 euros con arresto sustitutorio de cuatro meses en caso de impago y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE meses de multa a razón de 5 euros diarios, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo indemnizar Juan Pablo y Celia , conjunta y solidariamente, a Endesa Energía Siglo XXI S.L. en la cantidad de 1.184,52 euros y Luis Carlos , Luis Andrés y Celia , conjunta y solidariamente, a Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. en 2.160,08 euros, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C y condenándoles al de las costas procesales por partes iguales. Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y de los demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal'.- Tercero.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de Luis Andrés y de Celia .

Cuarto.- Presentado ante el Juez 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 7 de enero de 2020, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada y se reproduce a continuación: 'ÚNICO. En virtud de mandamiento dictado mediante auto del Juzgado de Instrucción número 9 de Granada y tras las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo V Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía en Granada, el día 10 de mayo de 2.018 se procedió a la entrada y registro en la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 de Granada y en el domicilio sito en CALLE000 número NUM001 de esta localidad.

En la vivienda sita en el número NUM000 de CALLE000 , se localizaron un total de 250 plantas de marihuana que Juan Pablo y Celia , habían plantado y cultivaban, con la correspondiente instalación para llevar a cabo el cultivo de las plantas compuesta por 21 lámparas halógenas, 19 balastros eléctricos, un aparato de aire acondicionado, dos turbinas extractoras, un filtro de carbono, un ventilador, tubos flexibles, cableado, etc.

La sustancia intervenida, que resultó ser cannabis sativa, alcanzó un peso neto de 3.758,30 gramos con un THC del 3,7% que se iba a destinar a su venta a terceros tiene en el mercado ilícito un valor de 5.122,56 de euros.

Toda la instalación eléctrica para el cultivo de la plantación había sido conectada a la red distribución eléctrica con una doble acometida, sin que el flujo de corriente eléctrica fuera contabilizado por el contador de la vivienda, alcanzando el importe de la defraudación a Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. asciende a 1.184,52 euros.

En la vivienda del número NUM001 de la CALLE000 , con acceso también por el número NUM002 de la CALLE001 , Luis Carlos , Luis Andrés y Celia , habían plantado y cultivaban un total de 260 plantas de marihuana, una bolsa con 251,5 gramos de picadura de marihuana y toda la correspondiente instalación para llevar a cabo el cultivo de las plantas compuesta por 30 lámparas halógenas, 30 balastros eléctricos, dos aparatos de aire acondicionado industrial, dos turbinas extractoras, dos filtros de carbono, cinco ventiladores, tubos flexibles, cableado, etc.

La sustancia intervenida, procedente de las plantas, que resultó ser cannabis sativa, alcanzó un peso neto de 6.188 gramos con un THC del 3,0%, mientras el cannabis de la bolsa tenía un peso neto de 294 gramos, con un THC del 18,3% y que se iba a destinar toda la sustancia a su venta a terceros tiene en el mercado ilícito un valor de 8.834,96 euros La instalación eléctrica para el cultivo de la plantación había sido conectada a la red distribución eléctrica con una doble acometida, sin que el flujo de corriente eléctrica fuera contabilizado por el contador de la vivienda, alcanzando el importe de la defraudación a Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. asciende a 2.160,08 euros.

Celia fue condenada como autor de un delito contra la salud pública por sentencia de 11 de octubre de 2.013 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada a la pena de 2 años de prisión que extinguió el 14 de abril de 2.016.

Luis Andrés fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por sentencia de 11 de junio de 2.007, firme desde el 2 de marzo de 2.009, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada a la pena de 4 años de prisión que extinguió el 6 de marzo de 2.013'.-

Fundamentos

PRIMERO.- AL RECURSO DE LA REPRESENTACION DE Luis Andrés .- A la hora de resolver el primero de los motivos del presente recurso, que concierne a la eventual vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, conviene partir de la base de que la condena recaída en contra del apelante trae causa de la vinculación de este con la plantación de marihuana hallada en lo que, en un principio, la Policía consideró que era vivienda sita en el número NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad, de la que era arrendatario el Sr. Luis Carlos , uno de los cuatro acusados en la presente causa, condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública por la posesión preordenada al tráfico de las plantas de marihuana encontradas en ese lugar y, en teoría quien podría alegar fundadamente la vulneración invocada ahora por otro acusado que, según sus propias declaraciones, no tenía allí su residencia y tampoco utilizaba como vivienda el inmueble que nos ocupa.- Se ha de tener en consideración, igualmente, que las características descritas en diligencia de entrada y registro extendida por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y las que se evidencian en las fotografías obrantes (señaladamente, en este caso, la del folio 100) no permiten inferir que en esa vivienda se desempeñasen actividades ordinarias de la vida de las personas, y que el interior del recinto no parece estar dedicado a otra cosa que al cultivo de marihuana, reseñándose por el actuario que sólo una de las habitaciones de la planta baja estaba ocupada por un perro que, a todas luces, se emplearía por los cultivadores de las plantas en labores de alerta y vigilancia del lugar.- En lo que respecta a la validez del auto que habilita el registro de los inmuebles, concuerda la Sala con el Juzgador a quo en que esa resolución alberga una ponderación razonada entre el derecho fundamental afectado y la necesidad de adoptar la medida interesada por las fuerzas del orden, y se evalúan las circunstancias concurrentes por remisión a los términos expresados en la solicitud, figurando -tanto en uno de los fundamentos como en la parte dispositiva- consignadas de manera correcta las viviendas en las que habrían de efectuarse los registros -con la salvedad a que se hará referencia más adelante-, así como la identidad de las personas que, según las comprobaciones efectuadas por la Policía, aparecían empadronadas en las viviendas, posibles titulares del derecho que se dice quebrantado.- Es cierto que en uno de sus fundamentos jurídicos se mencionan fechas de vigilancias, personas e, incluso, un cuerpo policial distinto a los que se reflejan en la parte dispositiva; pero de los razonamientos del auto se desprende que el Instructor, con el apoyo de la Fiscalía, llevó a cabo la debida operación valorativa a la que antes se hizo referencia.- La circunstancia de que uno de los inmuebles, en concreto el que se identificó en un principio por la Policía como el radicado en el nº NUM001 de la CALLE000 , tuviese acceso por esa misma calle y otro por la calle paralela, denominada CALLE001 , y que realmente le correspondiese el número NUM002 de esta última, aparece debidamente explicada por los agentes actuantes en los folios 39 y 92.- Los que testificaron en el juicio oral corroboraron, sometidos allí a la debida contradicción, que las vigilancias se hicieron sobre ese inmueble, advirtiéndose (vid. fotografía del folio 96) que el acceso al mismo por la CALLE000 carece de numeración, a diferencia de lo que ocurre en el situado en el nº NUM000 .- En el fondo del asunto, estimamos que los indicios existentes en las actuaciones en contra del acusado son plurales y, correctamente enlazados y siguiendo las reglas de la lógica, se desprende de ellos sin duda de ningún tipo, que aquél llevó a cabo actos nucleares del tipo descrito en el art. 368 del C. Penal , por el que ha sido condenado en la instancia.- Y así, existiendo en un principio meras sospechas de que los hijos de un tal Baltasar se venían dedicando a labores de plantación y cultivo de marihuana en varias de las viviendas situadas en la indicada calle, diferentes agentes de la Policía pudieron comprobar que, en efecto, del interior de alguna de ellas se desprendía el olor característico de esa sustancia, y se oía el zumbido de los aparatos que se emplean habitualmente para acelerar el cultivo y ventilar las plantas.- En el trascurso de una de esas vigilancias dos de los agentes, en concreto los números NUM003 y NUM004 , advirtieron que el apelante salía de la radicada en el nº NUM005 (que cuando fue registrada estaba siendo objeto de remodelación) y se dirigía a la que tenía entrada por lo que debía ser el nº NUM001 (en realidad, repetimos, el nº NUM002 de la CALLE001 ), accediendo abriendo con su llave una reja de color marrón que protegía la puerta y permaneciendo allí durante un determinado período de tiempo, siendo debidamente identificado sin ninguna duda por los agentes mencionados, resultando ser, efectivamente, hijo de Baltasar .- Comoquiera que en ese lugar, tal y como se ha expuesto, la única actividad que se puede desarrollar es la relacionada con el cultivo de la marihuana, que el recurrente ha negado haber estado allí, y que la persona que ha admitido ser el 'propietario' de la plantación, el acusado Luis Carlos , dijo ocupar la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito apenas tres semanas antes del inicio de los registros con un tal Erasmo (folios 154 y ss), deducir que el apelante participaba, junto a otras personas, en las labores de cultivo de la droga incautada no quebranta, en opinión de la Sala, norma alguna de una deliberación racional y la segunda de las alegaciones de su recurso debe ser, consecuentemente, rechazada.- La subsidiaria, relativa a la pena que le ha sido impuesta por el Juzgador a quo, ha de seguir el mismo camino, dados los antecedentes del apelante, la cantidad de droga incautada y las demás circunstancias concurrente, entre las que no cabe obviar el distinto papel desempeñado por unos y otros acusados.- No hay, por otra parte, base alguna para considerar que la cantidad defraudada a la cía. suministradora de electricidad no excediese los 400 euros que delimitan la mayor o menor gravedad de la infracción, habida cuenta de la cantidad de aparatos existentes en el inmueble y el hecho de que las plantas estuviesen en la fase final de crecimiento lo que lleva, de suyo, aparejado un largo período de consumo fraudulento de electricidad, generando un perjuicio para la suministradora que ha sido cuantificado pericialmente al folio 279.-

SEGUNDO.- AL RECURSO DE Celia .- A diferencia del anterior recurso no se cuestiona en este la participación de su promotora en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenada, sino la ya examinada vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia de la cantidad de marihuana, derivada de la suma de las incautadas en los dos inmuebles a los que fue vista accediendo por los funcionarios policiales, y a la vulneración del principio acusatorio por las razones que se analizarán más adelante.- Son de aplicación los razonamientos empleados en el fundamento precedente respecto a la invocada vulneración del derecho constitucional.- Añadir sólo que el coacusado Juan Pablo , quien reconoció ser el 'propietario' de las plantas incautadas en el nº NUM000 de la CALLE000 ,ninguna objeción puso a la forma en la que se efectuó el registro de la vivienda que tenía arrendada, según dijo, al tal Baltasar (el contrato de alquiler, sin fecha del concierto, obra entre los documentos incorporados en el sobre marcado con el nº 100 de los folios de la causa).- Respecto a la aplicación a la apelante del subtipo agravado de la 'notoria importancia' de las cantidades incautadas, descrito en el art. 369.5ª del CP , aduce la defensa que estando el total de la suma de las halladas en los dos inmuebles a los que se vincula la participación de aquélla en el delito contra la salud pública (10.240,30 gramos, según la sentencia apelada) ligeramente por encima de la cifra que la jurisprudencia viene considerando para la aplicación del precepto en cuestión (10 Kilos), si se emplease el factor corrector del 5% a que hace referencia las resoluciones del TS que cita, la resultante no alcanzaría la indicada cifra tope.- Ocurre que el peso bruto del total de la marihuana incautada en ambos inmuebles supera los 50 Kgs., en concreto, 51.891,5 grs -folio 275-, y que la investigación llevada a cabo por la Policía denota la existencia de una pluralidad de personas dedicadas al cultivo de la sustancia en diferentes lugares convenientemente acondicionados al efecto, y si bien la agravación depende en este caso, según los términos en los que se ha formulado la acusación, únicamente de la cuantía de la droga poseída, no se encuentran méritos para acudir, en beneficio de la acusada, a la aplicación de un factor de corrección al supuesto basado, exclusivamente, en un aspecto absolutamente objetivo como es el peso total de lo incautado que, supera no solo ligeramente las cantidades establecidas por la jurisprudencia a efectos de la agravación de las conductas descritas en el art. 368.- El quebrantamiento del principio acusatorio en la sentencia de grado, que derivaría de una denunciada aplicación a la acusada de la agravante de reincidencia a la recurrente, no contemplada en las conclusiones definitivas de la Fiscalía, no es tal, según se desprende de la lectura (menos subjetiva) del fundamento jurídico octavo de la sentencia de primer grado en el que, aun cuando se haga mención en él a la circunstancia en cuestión, se expresa sólo un diferente criterio sobre la aplicabilidad, y se opta por la imposición de la pena asignada al delito del art. 369 en su mitad inferior, esto es, no se aplica la agravante, resultando la elegida por el Sr. Magistrado- Juez de lo Penal (tres años y seis meses de prisión), a juicio de la Sala, proporcionada según las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho, en concreto, las que se han mencionado anteriormente.- No se vulnera, tampoco, el principio acusatorio por haber impuesto el Juzgador a la apelante una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses por el eventual impago de los 40.000 euros de la multa proporcional aparejada al delito contra la salud pública, al establecer el art. 53.2 del CP sólo una regla para la determinación de la misma, consistente en que tal responsabilidad (que no es en sí una pena) no podrá exceder el año, pero dejando la fijación de su extensión al 'prudente arbitrio' de Jueces y Tribunales.- Si lo vulnera, en cambio y por las razones expuestas en el recurso, que la extensión de la multa impuesta a su promotora por el delito de defraudación del fluido eléctrico (once meses) supere la solicitada por la Fiscalía en sus conclusiones definitivas (diez meses), extremo este en el que será estimado el recurso, atemperando la pena a lo solicitado por la Fiscalía y considerando que su aplicación en la mitad superior de la prevista para el delito es adecuada al supuesto de autos, si se tiene en consideración que la recurrente habría participado no en uno sino en dos delitos de defraudación, la cuantía del fraude y el amplio dispositivo de aparatos destinados a tales efectos.- La rebaja, por último, de la cuantía diaria de la mencionada multa -cinco euros, según la sentencia- exigiría, según constante jurisprudencia, de la acreditación por la interesada de estar en un estado de quasi- indigencia económica, lo que no acontece.-

TERCERO.- No procede hacer mención a las costas de la alzada.- VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Debemos DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el procurador Sres. Román Fernández en nombre de Luis Andrés y ESTIMAR PARCIALMENTE el formulado por el Sr. Clavarana en el de Celia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 5 de Granada en el Procedimiento Abreviado nº 48-2019 , resolución que REVOCAMOS UNICAMENTE en el particular relativo a la pena de multa a imponer a la segunda por el delito de defraudación del fluido eléctrico, que se fija en DIEZ MESES, a razón de CINCO EUROS diarios, manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos que se contienen en su fallo, y sin hacer mención a las costas de la alzada.- Contra la presente resolución cabe interponer en el plazo de cinco días recurso de casación, sólo por infracción de ley, de acuerdo con el artículo 847.1º b, en relación con el artículo 849.1, ambos de la LeCrim ., y conforme al sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9-6-2016.- Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-