Sentencia Penal Nº 8/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 60/2019 de 20 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA NÚM. 60/2019.-

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 89/2019.-

N.I.G.: 1808743220180025790

Ponente:D. Mario Alonso Alonso

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 8-

ILTMOS. SEÑORES.:

Dª. Mª. Maravillas Barrales León.

D. Francisco Javier Zurita Millán.

D. Mario Alonso Alonso.

. . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veinte de enero dos mil veintiuno.-

Vistos en juicio oral y público, los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con el número de rollo 60/2019, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 89/2019 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, en el que han sido partes, el Ministerio Fiscal; y como acusado, Celso, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1962, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Fuentes Jiménez y defendido por la Letrada Sra. Ruiz Gómez; sobre un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.-

Antecedentes

PRIMERO.-Habiéndose celebrado en fecha 13 de enero de 2021, el juicio oral correspondiente a este Procedimiento Abreviado, con asistencia de las partes reseñadas y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, previsto en 183.1 del Código Penal, en relación con el art. 74 de dicho Texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando autor al acusado y solicitando la imposición al mismo de una pena de cinco años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a la menor Marcelina a menos de trescientos metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante cinco años; y una medida de libertad vigilada, con obligación de participar en programas de educación sexual durante cinco años.

Insta la imposición al acusado del pago de las costas procesales y su condena, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a los padres de la menor, como representantes legales de ésta, en la cantidad de 12.000 euros, más el interés que determina el art. 576 LECivil.-

SEGUNDO.-En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de éste.-

TERCERO.-En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.-

Hechos

ÚNICO.-Se declara probado que el acusado Celso, al que no le constan antecedentes penales, regentaba la tienda denominada ' DIRECCION000', sita en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION001, en el período comprendido entre los meses de octubre de 2017 y septiembre de 2018.

Durante dicho período, la menor Marcelina, nacida el día NUM003 de 2007, acudió en distintas ocasiones al citado establecimiento, a veces sola, a veces en compañía de otras amigas, normalmente a comprar golosinas. En algunas de tales ocasiones en que acudió sola, que cabe cifrar en al menos seis y cuya fecha y momento no constan determinados, si bien la última de ellas tuvo lugar el día 31 de agosto de 2018, sobre las 21 horas, el acusado, con ánimo libidinoso, llevó a cabo tocamientos en los genitales de la menor, introduciendo su mano dentro de la ropa que en cada momento vestía ésta.

Como consecuencia de tales hechos, la menor ha presentado episodios de miedos nocturnos y tristeza, con expresión de llanto y ha verbalizado sentimientos de vergüenza y rabia.-

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto en el arts 183.1 del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo Código.

En efecto, consta acreditado a tenor del resultado probatorio que más adelante se relacionará, que el acusado realizó tocamientos a la menor en sus partes íntimas en diferentes momentos y ocasiones, cuando ésta tenía diez años de edad. No cabe duda de que este proceder constituye una manifestación de la intención o fin libidinoso o lascivo perseguido por el acusado, pues no cabe atribuir otro significado a un proceder como el descrito, reiterado en el tiempo en cuanto se presentaba una ocasión propicia, atentando de esta forma contra la indemnidad sexual de la menor, que, dada su edad, carecía de la necesaria formación para interpretar el sentido de la actividad desarrollada con ella por el acusado, quedando sometida, de ese modo, a situaciones que comprometían su dignidad y desarrollo sexual.

El citado artículo 183.1 del Código Penal castiga, como responsable de abuso sexual a un menor, a quién realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años. Nuestra jurisprudencia ha venido entendiendo que el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del menor, que se configura como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente expresado, si bien la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, añadía que con estas conductas también resultan lesionadas la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 147/2017, de 8 de marzo, 'nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido [...], por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste'.

Por otro lado, las SSTS 38/2019, 30 de enero ó 615/2018, de 3 de diciembre, expresamente conceptúan los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales con un contenido sexual como delito de abusos sexuales a menores, aunque se trate de un comportamiento fugaz y momentáneo, porque se trata de un hecho grave, que supone un ataque a la sexualidad, del que menor debe ser preservado y no verse sometido al mismo.-

SEGUNDO.-Los hechos que configuran el delito referido se declaran probados tras valorar la prueba practicada de conformidad con lo dispuesto por el art. 741 LECrim, prueba integrada por la declaración del acusado, la declaración de la menor víctima, el informe pericial emitido por las psicólogas de 'Márgenes y Vínculos', que han ratificado en el plenario y por la documental obrante en las actuaciones.

La declaración de la menor constituye la piedra angular de la acreditación de tales hechos, habiéndose llevado a cabo como prueba preconstituida, siguiendo los postulados establecidos en el art. 448 LECrim., habiendo sido reproducida en el juicio, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 730 LECrim.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre, 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre), como el Tribunal Supremo ( SSTS 339/2007, de 30 de abril, 187/2012, de 20 de marzo, 788/2012, de 24 de octubre, 469/2013, de 5 de junio ó 553/2014, de 30 de junio, entre otras).

En este supuesto que nos ocupa, la menor, de forma convincente, va explicando lo sucedido, expresando concretamente lo acaecido y la forma en que se produjo. Entendemos que el testimonio de la niña cumple los parámetros que nuestra jurisprudencia tiene establecidos para ser poder ser considerado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Tales parámetros, que recuerda la STS 714/2020, de 18 de diciembre, son subjetivos, objetivos y temporales.

Subjetivamente, ha de darse una ausencia de incredibilidad que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como de la concurrencia de un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad.

En este caso, ninguno de los aspectos induce a establecer dudas sobre la realidad del testimonio de la menor. No presenta ninguna característica personal que haya podido influir en la percepción de los hechos y no se constata ninguna relación previa con el acusado, ni de la menor ni de su familia, que pueda enturbiar la imputación que efectúa a aquél.

Objetivamente, es necesaria la concurrencia de lo que podemos denominar verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento ha de apreciarse en una doble proyección, interna y externa. Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

En este caso, la declaración de la menor resulta lógica y coherente. Narra los sucesos en un contexto temporo espacial que resulta acorde con la naturaleza de éstos y el significado de los mismos, tendentes a satisfacer la libido del acusado, al tiempo que refiere el comportamiento de éste previo a la realización de los tocamientos y que resulta, asimismo, lógico con el propósito que guiaba a éste. La menor afirma que los tocamientos se produjeron en las ocasiones en que acudió sola a la tienda, descartando tales actos cuando acudió acompañada de terceros; narra el proceder del acusado, entablando conversación con ella, preguntándole por las notas y algunas circunstancias y aproximándose físicamente a continuación, hasta introducir su mano por debajo de la ropa, por la parte de delante, y tocarle sus partes íntimas, la vulva según expresa la menor. Y refiere que episodios similares se han venido produciendo en distintas ocasiones a lo largo del año 2018, hasta el 31 de agosto, en que relató lo sucedido a sus padres, incluso en los meses anteriores del año 2017, si bien este último aspecto no es narrado de forma suficientemente clara por la menor, lo que nos lleva a no considerarlo acreditado.

Por otro lado, la versión de la menor resulta corroborada en sus aspectos periféricos por la que realiza el propio acusado. Este admite como cierto que la menor acudía en ocasiones a su establecimiento y que unas veces lo hacía sola y otras acompañada de sus amigas. Niega la existencia de cualquier relación previa con la menor o su familia que pudiese justificar las imputaciones de la menor y relata lo sucedido el día 31 de agosto de 2018 de forma acorde con lo declarado por la menor, a excepción claro ésta de los tocamientos cuya realidad niega en todo momento.

Y, como último parámetro, nuestra jurisprudencia exige el temporal que se concreta en la persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. En este sentido debe ponderarse la persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse; la concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades; y la coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

También concurre en este supuesto una persistencia en la incriminación, puesto que la menor ha mantenido de forma coherente y lógica, sin contradicciones la misma versión de los hechos, tanto en el momento en que dio noticia de los mismos a sus padres -así lo constata la declaración de éstos-, como cuando hubo de hacerlo en sede judicial, siendo igualmente coherente la versión que constata el informe pericial psicológico, que, por otra parte, descarta circunstancia alguna que induzca a pensar que la menor pueda haber realizado el indicado relato bajo algún tipo de sugerencia externa o de fabulación, precisando que el mismo responde a las características de la menor -introvertida, con cierta autosuficiencia ingenua-, que le lleva a adoptar una actitud evitativa de la expresión de lo sucedido, si bien aprecia la existencia de indicadores compatibles con la vivencia de una situación de violencia sexual.

Como contraposición a cuanto ha quedado expuesto, el acusado ha negado en todo momento que haya realizado tocamientos a la menor en sus partes íntimas, mas ha venido a reconocer todas las demás circunstancias concurrentes en los hechos, tal y como han sido relatadas por la menor, en especial las referentes al día 31 de agosto de 2018. Esa negativa es considerada por este Tribunal como una manifestación de su legítimo derecho de exculpación, que ha de ceder ante la convicción y certeza que aporta la declaración de la víctima, en los términos expresados.-

TERCERO.-Por lo que se refiere a la continuidad delictiva, la STS 351/2018, de 11 de julio recuerda la evolución jurisprudencial en torno a la aplicación de la continuidad delictiva en supuestos de ataque a la libertad e indemnidad sexuales, considerando que esa continuidad sólo será apreciable cuando se trate del mismo sujeto pasivo, los diferentes actos se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, sosteniendo, en consecuencia, que son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual, a saber:

a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la 'excepción a la excepción' que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º 'in fine', del artículo 74 que la 'ofensa' afecte '... al mismo sujeto pasivo'.

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

Por su parte, la STS 473/2020, de 24 de septiembre, expone que 'la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016 de 22 de julio y las que en ella se citan)'.

En este caso, nos hallamos ante una sola víctima y los hechos se ejecutan en idénticas circunstancias, aprovechando el acusado que la menor acudía sola a su establecimiento, desarrollándose de manera continuada durante un período de tiempo de unos ocho meses, finalizando cuando la menor cuenta lo que está sucediendo a sus padres; en todos los casos, el propósito del acusado es idéntico, de modo que cabe apreciar la existencia de la continuidad delictiva que preconiza la acusación pública.-

CUARTO.-Del referido delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años ha de reputarse autor, conforme al art. 28 del Código Penal, a Celso, por la realización material y voluntaria de los hechos que se han declarado probados.

La autoría queda acreditada en virtud de la declaración de la víctima, según lo ya expresado en los Fundamentos anteriores.-

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

SEXTO.-El art. 183.1 del Código Penal sanciona el delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años con una pena de de prisión de dos a seis años, en tanto que el art. 74 de dicho Código establece, para los supuestos de continuidad delictiva, la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

En este caso, valorando las circunstancias concurrentes, tales como la entidad de los actos de abuso, el número de éstos y la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimamos adecuado imponer la pena establecida en su mitad superior y, dentro de ésta, en el mínimo legal, esto es, cuatro años de prisión, junto con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el art. 56.1.2º del Código Penal.-

SÉPTIMO.- El art. 57 del referido Código Penal dispone que los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socio económico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

En este caso, el Ministerio Fiscal solicita que se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros del lugar en que encuentre la menor víctima, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante cinco años, petición que estimamos que debe ser atendida, en función de las circunstancias anteriormente mencionadas y la necesidad de dar la debida protección y seguridad a la víctima.-

OCTAVO.-De acuerdo con el art. 192 del Código Penal, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves.

Nos encontramos ante un delito grave, a tenor de dispuesto por los arts. 13.1 y 4 y 33.2.b) del Código Penal, por lo que, en función de las circunstancias reseñadas en el Fundamento anterior, se estima procedente imponer al acusado una medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, conforme postula la acusación, la cual llevará aparejada la obligación de participar en programas de educación sexual.-

NOVENO.-De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

Este Tribunal considera que los hechos enjuiciados han producido un notorio quebranto moral en la menor y han afectado su desarrollo personal, tanto por la naturaleza de los mismos como por la edad que tenía en el momento en que ocurrieron.

En lo referente a la cuantificación del perjuicio la STS 1231/2009 de 25 de noviembre, resalta las dificultades que dicha operación entraña, puesto que, además de la aflictividad psíquica específica que comporta toda conducta dolosa, debe contemplarse en estos casos la complejidad del perjuicio psicológico y las connotaciones de un daño moral muy difícil de evaluar.

Por su parte, la STS 1348/2011, de 14 de diciembre, precisa que el daño moral, el 'pretium doloris', viene referido al sufrimiento físico, emocional o psicológico que hubiera sufrido el agraviado, sus familiares o terceros, como consecuencia directa de la acción delictiva y siempre que esos padecimientos hayan quedado acreditados y revistan, cuanto menos, cierta importancia.

En este caso, no se han constatados trastornos o afecciones especificas en la menor o en su entorno como consecuencia de los episodios vividos; tampoco consta que se haya producido una afectación en el rendimiento escolar de la menor. No obstante, en el informe psicológico existente en autos se refiere que la menor ha presentado episodios de tristeza, con expresión de llanto y ha verbalizado sentimientos de vergüenza y rabia. Por otra parte, su madre describe la existencia de miedos nocturnos y un estado de tristeza en la menor.

Atendidos, por tanto, tales efectos psicológicos, la posibilidad de remisión de los mismos y las circunstancias antes reseñadas de la naturaleza de los actos de abuso, y las ocasiones en que se produjeron, entendemos proporcionado establecer una indemnización a favor de la menor Marcelina de seis mil euros.-

DÉCIMO.-De acuerdo con lo establecido por el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 LECrim., ha de condenarse al acusado al pago de las costas procesales.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Celso, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición al mismo de la prohibición de aproximarse a Marcelina, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio, durante cinco años.

Cumplida la pena, Celso quedará sometido a una medida de libertad vigilada durante cinco años, con obligación de participar en programas de educación sexual.

Condenamos, finalmente, a Celso al pago de las costas procesales y a que indemnice a Marcelina, a través de sus representantes legales, en la cantidad de seis mil (6.000) euros, que devengará el interés que determina el art. 576 LECivil. .-

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dentro de los diez días siguientes al de su notificación y en los términos establecidos en el artículo 846 ter, en relación con los artículos 790 a 792 de la LECrim. .-

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos los Magistrados anteriormente reseñados.-

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.