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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 8/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 888/2019 de 20 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ALMEIDA CASTRO, MARIA LUZ
Nº de sentencia: 8/2021
Núm. Cendoj: 28079370042021100010
Núm. Ecli: ES:APM:2021:82
Núm. Roj: SAP M 82:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
JUS_sección4@madrid.org
MCR
37051530
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:
D. MARIO PESTANA PÉREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
D.ª MARIA LUZ ALMEIDA CASTRO
En Madrid, a veinte de Enero de dos mil veintiuno.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 2517/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, seguido por delito de apropiación indebida, contra Gracia, DNI NUM000, nacionalidad española, nacida el día NUM001 de 1.954, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicha acusada, representada esta última por la Procuradora D.ª Susana Hernández del Muro y defendida por la Letrada D.ª María Elena Cuadrado Bello; y siendo parte también D.ª Lorenza, constituida en acusación particular, representada por el Procurador D. Felipe de Iracheta Martín y defendida por el Letrado D. Gonzalo Ramos Aguirre, ha sido
Antecedentes
Asimismo, el Ministerio Fiscal solicitó la condena de la acusada, Gracia, a que, en vía de responsabilidad civil, indemnizase a Lorenza en la cantidad de 6.000 euros cantidad que deberá incrementarse con los intereses legales según lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La acusación particular consideró penalmente responsable de los referidos delitos, en concepto de autora y sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la acusada, Gracia, solicitando que le fueran impuestas las siguientes penas: a) por el delito de estafa continuado del art. 248.1 y 2 c), art. 249 inciso primero, 250 1.6º y 74 del CP. la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, la acusación particular solicitó, en vía de responsabilidad civil, que se condenase a Gracia a indemnizar a Lorenza en la cantidad de 6.000 euros.
Hechos
La acusada con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, aprovechó ésta circunstancia para realizar extracciones de dinero para su propio disfrute, retirando diversas cantidades de la cc NUM002 de la que Lorenza era titular en el Banco de Santander sin conocimiento ni autorización de ésta.
Con el mismo propósito convenció a Lorenza en fecha 25 de febrero de 2014 para que solicitara un préstamo personal de 3716,61 euros a efectos de que una vez ingresado en la referida cuenta, pudiera seguir beneficiándose a través de continuas extracciones en el cajero.
La acusada Gracia efectuó, entre otras, utilizando las tarjetas de Lorenza las siguientes extracciones de su cuenta NUM002, tras el abono del préstamo en dicha cuenta en fecha 25-02-14 por importe de 3.716,41 euros.
26/02/2014.......................................500 €
27/02/2014.......................................500 €
27/02/2014.......................................70€
28/02/2014.......................................570 €
03/03/2014.......................................570 €
04/03/2014.......................................570 €
04/03/2014.......................................400 €
05/03/2014.......................................200 €
10/03/2014.......................................110 €
Por último, la acusada procedió a domiciliar en la referida cuenta NUM002 titularidad de Lorenza los siguientes recibos:
* El recibo de la compañía Iberdrola relativo al contrato NUM003 del inmueble ubicado en la c/ DIRECCION001 NUM004 de Fuente del Fresno en Ciudad Real titularidad de Felix, marido de la acusada desde el día 15-12-15 al 3-10- 17, pagándose una sola factura por importe de 8,53 euros en fecha 5-2-16.
* El recibo de la compañía aseguradora Catalana de Occidente relativo a la póliza NUM005 correspondiente al Citroën Xsara Picasso ....GDY propiedad de Felix, entre el 17-6-16 hasta el 17-12-17, pagándose a través de la citada cuenta tres recibos de fechas 01-07-16, por importe de 160,85€, 20-12-16, por importe de 160,85€ y 20-06-17, por importe de 169,27€, por un valor total de 490,97 euros.
La acusada se apropió de las cantidades que se acaban de reflejar, sin que haya devuelto cantidad alguna.
Fundamentos
Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se va a hacer referencia a continuación.
En primer lugar, debemos señalar que las circunstancias de la relación de amistad entre la acusada Gracia y la denunciante Lorenza se desprenden de la declaración de la propia perjudicada que cuando se trasladó a vivir a la DIRECCION000 de Madrid, enseguida conoció a Gracia comenzó a ir al bar de la acusada y trabaron amistad. Tomaba café allí todos los días. Lorenza tiene una incapacidad psíquica del 45% y no sabía cómo utilizar el cajero del banco. Gracia le notó su minusvalía. Antes del traslado, cuando vivía en Alcobendas la ayudaba su madre. La acusada se prestó a ayudarla a manejarlo. Gracia iba con Lorenza al cajero y se quedaba el dinero, dándole la mitad a Lorenza, ésta pensaba que Gracia 'le guardaba' el dinero que no le daba, 'yo no se lo regalaba'. Las retiradas de dinero la hacían todas las semanas. Gracia también ayudaba a Lorenza a hacer la compra, Gracia, de las disposiciones del cajero, le daba para que comprara, 'a veces veinte euros, otras diez'. Lorenza trabajaba en la fundación 'Arco Iris' desde hace diecinueve años y tenía nómina mensual. Gracia le propuso ir al banco para pedir un crédito y una tarjeta 'ella no sabía ni lo que era eso'. Gracia dijo en el banco que era para hacer reformas en la casa, que era de alquiler y nunca se hicieron. 'Ella no entiende de eso'. Gracia le dijo que era para que tuviera un poco más de dinero. Lorenza fue a firmar un día al banco. 'No vio ni un duro'. Lorenza no realizó las extracciones del dinero del préstamo que se realizaron en los siguientes días, las hizo Gracia, se lo dijeron y nadie más que Gracia tenía modo para sacar el dinero. Lorenza no tenía ninguna tarjeta. Los recibos del préstamo se los cobraron de la nómina.
Gracia nunca le comentó que iba a domiciliar recibos suyos, ni de su marido en la cuenta de Lorenza, 'no le dio su consentimiento para hacerlo, no lo autorizó'.
La testigo Antonia, vecina de Gracia y Lorenza veía como la perjudicada frecuentaba el bar de la acusada y les unía gran amistad ' Lorenza se pasaba los sábados en el bar'. También sabemos por su testimonio, que la acusada conocía la minusvalía de la perjudicada porque fue la propia acusada quién se lo dijo a la testigo. Igualmente 'Las vio ir al cajero a las dos y una vez les acompaño'. 'Yo vi como Gracia le daba el número a Lorenza y ella lo marcaba'. 'El dinero se lo daba a Gracia'. ' Gracia le daba 10 euros para comprar'. 'Iban los sábados al cajero para comprar'. La testigo acompañó a Lorenza al banco para interesarse por un recibo de coche que le había llegado y enterarse de disposiciones que ella no había hecho, Lorenza en esa fecha no tenía ninguna de las tarjetas.
La acusada hizo uso de su derecho a no declarar, sin embargo, en su derecho a la última palabra confirmó lo declarado por la denunciante, ella le guardaba el dinero. Lorenza le dijo 'No me llevo el dinero a casa, te lo dejo'.
Contamos con el testimonio del Director de la oficina del Banco de Santander que declaró que la acusada fue a interesarse por los trámites necesarios para solicitar un préstamo y acudió con la perjudicada a la firma del mismo. Igualmente corroboró que la perjudicada cuando fue al banco a interesarse por los movimientos habidos en su cuenta corriente no tenía en su poder ninguna de las tarjetas que le habían sido entregadas, por lo que procedió a cancelarlas.
La fecha de esta visita al Banco podemos datarla, según la documentación obrante en autos, el día 6 de octubre de 2017, que es cuando se imprimen los saldos de la cuenta del periodo 01-09-2015 a 06-10-2017, folios 53 a 67 y de las tarjetas de crédito, folios 45 a 52 y del préstamo, folio 41. Los saldos y movimientos desde la apertura de la cuenta en 2012, el 29-05-12 hasta 03-10-17 obran a los folios 13 a 36 y fueron impresos el 13-10-2017. En los mismos se comprueba que en el momento de la concesión del préstamo, el 25 de febrero de 2014, folio 18, se hacen disposiciones en los siguientes días, entre el 26 de febrero de 2014 y 11 de marzo de 2014, que vacían el importe del préstamo, tal y como se ha reflejado en los hechos probados. De tales cantidades la perjudicada 'no vio un duro'. Tuvo que devolver el préstamo durante cuatro años y no hizo ninguna reforma en la casa en la que vivía que era de alquiler.
Los movimientos que hemos referenciado, tienen un carácter anómalo respecto del uso habitual de la cuenta corriente, en la que efectivamente se retiraban mensualmente cantidades tras el ingreso de la nómina de la perjudicada pero nunca con una frecuencia diaria por importes de 500 euros, como sucedió a raíz de la concesión del préstamo. Se ingresó el préstamo solicitado a instancia de la acusada y se vació su contenido.
En el folio 238, y se reflejan en la cuenta corriente a los folios 30, 32 y 35, se acredita el pago de los recibos de póliza de seguro del vehículo del marido de la acusada y de la electricidad de una vivienda propiedad del mismo, detallados en los hechos probados y cuyo pago se encuentra igualmente reflejado en los extractos de movimientos de la cuenta corriente de la perjudicada obrante a los folios 13 a 36. Hay que especificar que, sin embargo, al folio 234 consta certificación de Iberdrola, que si bien confirma que los recibos estuvieron domiciliados desde el 15/12/2015 hasta el 03/10/2017, en la cuenta corriente de la perjudicada, el único pago efectuado fue por importe de 8.53 €, que es la cantidad que hemos reflejado en los hechos probados.
Por otra parte, ha resultado acreditado que la perjudicada Lorenza presenta una minusvalía psíquica del 45%, folio 10 y 129.
Todo lo expuesto conduce, como hemos señalado y sin margen alguno para la duda razonable, a considerar plenamente probados los hechos de la presente Sentencia derivados del cuadro probatorio expuesto.
Los hechos recogidos en el relato de hechos probados de la presente Sentencia son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74.1. y 248 1 y 2.c) del Código Penal, del que resulta autora responsable la acusada, Gracia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal.
El segundo de los preceptos citados considera reos de estafa a los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero; y el primero de ellos considera autor de delito continuado al que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.
La conducta de la acusada es subsumible en ambos preceptos, pues procedió a utilizar la tarjeta bancaria de la víctima, cuyo número secreto conocía, para realizar extracciones de dinero en un cajero automático, entregando cantidades mínimas a la perjudicada, y especialmente en diferentes días de los meses de febrero y marzo de 2.014, sin el consentimiento ni el conocimiento de aquella, habiendo llegado a realizar durante tal periodo un total de ocho extracciones de dinero, por diferentes importes, y apropiándose así del dinero obtenido por el importe total del préstamo de 3.716 euros, en perjuicio de la titular de la tarjeta bancaria que tuvo que abonarlos en su integridad, mediante la amortización de las cuotas del referido préstamo.
Además, es altamente indiciario del uso que la acusada Gracia hacía de la cuenta corriente de la perjudicada, Lorenza, el hecho de haber domiciliado, usando los datos obrantes en las tarjetas, recibos de seguro del vehículo de su esposo y de la electricidad de una vivienda del mismo en la cuenta corriente de la perjudicada sin su consentimiento, conceptos por los que se abonaron 499,40 euros. Datos altamente incriminatorios del talante y sintomáticos del abuso por parte de la acusada en la disposición y uso de los fondos depositados en la cuenta corriente de la perjudicada por parte de la acusada.
Tal conducta es constitutiva de un solo delito continuado de estafa del artículo 248.2.c) del Código Penal, en la medida en que todas las extracciones de dinero fueron realizadas aprovechando idéntica ocasión, pues la acusada siempre realizaba las extracciones aprovechando que se hallaba en poder de las tarjetas de la perjudicada y conocía sus claves de acceso, utilizando dichas facilidades para domiciliar los recibos señalados sin consentimiento de la titular de la cuenta corriente.
En lo que se refiere a la calificación que aquí realizamos como delito de estafa del artículo 248.2.c) del Código Penal, se constituye por la utilización no consentida de la tarjeta bancaria de la víctima y de su número secreto para extraer dinero de un cajero automático y domiciliar recibos del marido de la acusada, en beneficio propio y en perjuicio del titular de la tarjeta, que es supuesto expresamente contemplado en la letra c) del apartado 2. del artículo 248 y que en dicho apartado se asimila al supuesto contemplado en el apartado 1. del mismo precepto.
El tipo se constituye por las extracciones y domiciliaciones en uso de los datos ya señalados, es indiferente para el tipo penal la cantidad exacta de dinero del que se benefició la acusada pues supera los 400 euros, en todo caso, y no alcanza las cifras del tipo agravado por cuantía que no se solicita por las acusaciones. Dicha cuantía exacta tendrá sus efectos en la fijación de la responsabilidad civil, pero no en la calificación jurídica. No ha podido determinarse la cuantía exacta de las cantidades de las que se benefició la acusada, por la dificultad probatoria que ya fue señalada por las propias acusaciones en sus informes orales, al haberse efectuado entregas en metálico a la perjudicada tras las extracciones de los cajeros. Lo cual no obsta, como dijimos a la tipicidad del delito continuado de estafa, que ha tenido su concreción objetivable en el préstamo solicitado a instancias de la acusada y del que no recibió nada y sin embargo tuvo que abonar en su integridad. Así como en el abono de recibos del marido de la acusada domiciliados en la cuenta corriente de la perjudicada sin su autorización.
No cabe apreciar, en cambio, el subtipo cualificado de abuso de relaciones personales previsto en el artículo en el artículo 250.1.6º del Código Penal, cuya aplicación pretenden las acusaciones, a la vista del criterio restrictivo que viene presidiendo su apreciación jurisprudencial, pudiendo citarse, a este respecto, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2.009 ( STS nº 147/2009; FD 2º), 29 de abril de 2.010 ( STS nº 370/2010; FD 9º), 25 de abril de 2.016 ( STS nº 349/2016; FD 7º) y 14 de octubre de 2.016 ( STS nº 767/2016; FD 4º).
En la última de las Sentencias citadas señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente:
De un supuesto similar al que ahora analizamos se ocupa la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.014 ( STS nº 658/2014; FD 5º), en la que puede leerse lo siguiente:
Tomando en consideración tal doctrina jurisprudencial, resulta que la aplicación al supuesto que nos ocupa del subtipo cualificado de abuso de relaciones personales del artículo 250.1.6º del Código Penal no puede fundamentarse, exclusivamente, en el hecho de que existiese una relación de amistad de la acusada con la víctima, en cuyo seno aquella ayudaba a la perjudicada en los trámites bancarios y de manejo de la cuenta a través del cajero automático con las correspondientes extracciones de metálico, pese a que esa relación se inició ya en el año 2.012 y, por tanto, dos años antes de que se produjesen los hechos aquí enjuiciados.
Es decir, la confianza que la acusada quebrantó en el supuesto que nos ocupa no es otra que la que se origina en toda relación de amistad y fue ese quebrantamiento o abuso de confianza el que permitió a la acusada utilizar la tarjeta bancaria de la víctima sin el consentimiento y conocimiento de esta última y realizar las extracciones de dinero que han quedado recogidas en el hecho probado, y, por tanto, cometer el delito continuado de estafa de los artículos 74.1. y 248.2.c) del Código Penal. Y siendo por tanto ese quebrantamiento de confianza, en el supuesto que nos ocupa, esencial para la comisión del referido delito no puede ser tomado en consideración, además, para hacer aplicación del subtipo agravado de abuso de relaciones personales del artículo 250.1.6º del Código Penal sin vulnerar el principio
En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2.013 ( STS nº 37/2013; FD 9º) y de 12 de diciembre de 2.014 ( STS nº 832/2014; FD 1º), vienen a indicar que el quebrantamiento de la confianza se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.
Sostener lo contrario conduciría a la inadmisible conclusión de que en casi todos los supuestos de utilización de tarjetas bancarias para extraer dinero en cajeros, subsumibles en el artículo 248.2.c) del Código Penal, sería aplicable o la agravación específica de abuso de relaciones personales o la agravación genérica de abuso de confianza, pues lo normal será que el autor del ilícito haya accedido al número secreto y tarjeta bancaria de la víctima como consecuencia de una relación previa existente entre ellos, que normalmente será de confianza, mientras que serán excepcionales los supuestos en los que la utilización de la tarjeta se realice tras haberla encontrado extraviada junto con el número secreto de la misma y sin relación previa alguna con la víctima, que sería el único supuesto en el que no podrían resultar aplicables, en ningún caso, las agravaciones a las que nos venimos refiriendo.
Es decir, la existencia de una relación previa de confianza entre víctima y autor del ilícito forma parte de la propia estructura y dinámica comisiva de casi todos los supuestos de extracción de dinero en cajeros utilizando tarjetas bancarias ajenas cuyo número secreto es conocido por el autor del ilícito, de tal manera que el quebrantamiento de esa confianza no puede servir, a su vez, de elemento de agravación, salvo en supuestos en los que se haya producido un abuso de relaciones personales o un quebrantamiento de confianza más intenso o elevado que aquel que es naturalmente propio de dicha figura delictiva.
Teniendo en cuenta la entidad del perjuicio y las circunstancias personales de la acusada, entiende la Sala, en atención a lo dispuesto en el artículo 74.1. y en la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal y valorando las circunstancias señaladas en el artículo 249 del mismo cuerpo legal, que resulta adecuado y proporcionado imponer a la acusada la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 y 56 del Código Penal.
En este sentido, la pena impuesta se considera proporcionada a la gravedad del delito cometido y a las circunstancias personales de la acusada, debiendo destacarse la actitud de esta última que no ha procedido a devolver cantidad alguna pese al tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar.
Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios.
De conformidad con ello y con lo dispuesto en el precepto citado y demás concordantes, procede condenar a la acusada, en vía de responsabilidad civil, a que indemnice a D.ª Lorenza, en la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS SIETE EUROS CON TREINTA Y OCHO EUROS (4207,38 €), equivalentes a la suma de las cantidades procedentes del préstamo solicitado a instancias de la acusada y el pago efectuado por recibos domiciliados, sin su consentimiento, en la cuenta corriente de la perjudicada y que han quedado reflejadas en el hecho probado.
No se accede a la petición de 6.000 euros, al no existir prueba concreta de las cantidades de las que se vino disponiendo por la acusada durante todo el periodo de su relación de amistad en la que se retiraban continuamente cantidades del cajero entregándole la acusada pequeñas cantidades a la perjudicada, pero sin que se hayan podido establecerse cantidades concretas. Sin embargo, el préstamo solicitado a instancias de la acusada fue retirado en su integridad, sin que la perjudicada recibiera nada de esa cantidad y habiendo tenido que abonarlo íntegramente, lo que constituye su perjuicio objetivable, además de los recibos indebidamente abonados. Se ha discutido por la defensa, que uno de los recibos de seguro del coche fue devuelto, sin embargo el último recibo pagado fue en junio de 2017, y la entrevista con el banco la hemos datado en fecha 6 de octubre de 2017, fecha en la que no pudo ser devuelto el recibo de junio, por lo que ha de deducirse que el recibo devuelto sería el correspondiente al segundo pago de 2017, al haberse comprobado que dicho seguro anual se abonaba en dos pagos. Dicho segundo pago de 2017, no se incluye en la responsabilidad civil, se incluyen únicamente los tres recibos que constan como abonados.
Tal cantidad devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que son los que ha reclamado la acusación particular.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar a la acusada al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Y ello en atención a una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.007 ( STS nº 96/2007), que puede resumirse en los tres siguientes apartados: a) la regla general ha de ser la imposición al acusado de las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de esta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y a las acogidas definitivamente por la sentencia; b) a su vez, no serán necesarios razonamientos explicativos cuando se pretenda la inclusión, y sólo en caso contrario, esto es, cuando proceda su exclusión habrá que justificar y razonar la decisión; y c) en cualquier caso, no debe pronunciarse el Tribunal sobre la relevancia de la acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado.
Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.007 ( STS 395/2007), tras reiterar la doctrina sobre la excepcionalidad de la exclusión de las costas de la acusación particular, añade que tampoco es exigible el íntegro acogimiento de sus peticiones.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que
Asimismo,
Tal cantidad devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.