Sentencia Penal Nº 8/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2021 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA CIV/PE

MURCIA

SENTENCIA: 00008/2021

T.S.J.MURCIA SALA CIV/PE

MURCIA

-Domicilio: RONDA DE GARAY, S/N

Telf: 968229383 Fax: 968229128

Equipo/usuario: JSM

N.I.G.:30035 41 2 2018 0012685

PROCEDIMIENTO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000002 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000010 /2019

APELANTES: * MINISTERIO FISCAL

* Jacinto (Acusado)

Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO

Abogado: FRANCISCO JAVIER AGUILAR CONESA

APELADA: * Modesta (A. Particular)

Procurador: Esteban Piñero Marín

Letrada: María Vanesa Martínez Caaveiro

Excmo. Sr.

D. Miguel Pasqual del Riquelme Herrero

Presidente

Ilmos. Sres.

D. Joaquín Ángel de Domingo Martínez

D. Enrique Quiñonero Cervantes

Magistrados

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En Murcia, a 26 de febrero de 2021.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los tres Magistrados titulares de la misma reseñados al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 8/2021

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia ha visto las presentes

actuaciones ( Rollo 2/2021) en apelación de la sentencia dictada el 14 de octubre de 2020 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000, en el procedimiento sumario ordinario nº 10/2019, dimanante a su vez del sumario ordinario 5/2018 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION001. Han sido partes en esta alzada, como apelantes: el Ministerio Fiscal y don Jacinto, representado por el procurador don Francisco Bernal Segado y defendido por el letrado don Francisco Javier Aguilar Conesa. Como apelados han comparecido los propios apelantes y doña Modesta, acusación particular, representada por el procurador don Esteban Piñero Marín y defendida por la letrada doña María Vanesa Martínez Caaveiro.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Enrique Quiñonero Cervantes, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara como HECHOS PROBADOS los siguientes:

De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que: el acusado Jacinto, con NIE NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1981, sin que consten antecedentes penales, y conocido como ' Cebollero', vivía con su pareja Catalina y el hijo de esta en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION002. Desde el mes de noviembre de 2017 y hasta el 21 el mes de octubre de 2018 vivía con ellos la sobrina de Catalina, llamada Eloisa, menor de edad en cuanto nacida el día NUM003 de 2010. Eloisa permanecía con ellos desde el domingo por la tarde hasta el viernes por la tarde durmiendo los tres el mismo dormitorio, donde había una cama que compartían el acusado y Catalina, y otra en la que dormía Eloisa. Los fines de semana, la menor permanecía en casa de su madre Modesta. Así el acusado aprovechando esa relación de confianza y de parentesco, en reiteradas ocasiones entre noviembre de 2017 y el 2 de abril de 2018, fecha en la que Eloisa cumple años, estando en el dormitorio que compartía con la menor, le exhibió varios videos de contenido pornográfico en su teléfono móvil, y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, cogía fuertemente la mano de la menor para que le tocara el pene y le realizara una masturbación, pese a la oposición que Eloisa mostraba.

Así mismo, en fecha no determinada y estando el procesado en el dormitorio junto a Eloisa, movido por el mismo ánimo libidinoso, en una ocasión, le introdujo los dedos en la vagina mientras le exhibía videos de contenido pornográfico. En otras cuatro ocasiones, entre el 2 de abril de 2018 y el 21 de octubre de 2018, el procesado puso a Eloisa a cuatro patas sobre la cama y permaneciendo él de pie la penetró analmente. La última ocasión ocurrió el miércoles 10 de octubre de 2018, sobre las 14:00 horas, después de llegar Eloisa del colegio, y mientras Catalina, que sufre severos problemas de audición se encontraba en la cocina. En esta ocasión el procesado volvió a exhibir a la menor una película de contenido pornográfico, y después de bajarse sus pantalones, le bajó a Eloisa los suyos, y tras ponerla a cuatro patas sobre la cama, la penetró analmente, procediendo a limpiarse con una servilleta de papel tras eyacular.

Como consecuencia de ello Eloisa presentaba la parte interna de los labios menores, vulva e introito vaginal muy enrojecido, sufriendo un desgarro incompleto de himen a las 9 horarias, resultando compatible con la introducción de los dedos en la vagina.

El día 23 de octubre de 2018 se dictó auto de prisión contra el procesado, situación en la que permanece hasta el día de hoy.

SEGUNDO.-En la misma sentencia, la sala juzgadora dictó el siguiente FALLO:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacinto como autor de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 del mismo CP , a la pena de once años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante dicho periodo, prohibición de aproximarse a la menor a distancia inferior a 300 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante los 10 años que excedan de la pena privativa de libertad, y a que indemnice a Eloisa en la cantidad de 12.000 euros, e igualmente, al pago de las costas.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de don Jacinto interpuso recurso de apelación basado en los siguientes motivos: motivo primero: quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión y violación del derecho fundamental de defensa, tutela judicial efectiva y contradicción; motivo segundo: quebrantamiento de normas y garantías procesales, con infracción de lo dispuesto en el art. 24.2 de la CE, y vulneración de los artículos 659, párrafo sexto, apartado 5º y 746.3º de la LECrim; motivo tercero: error grave y manifiesto en la valoración de la prueba practicada; y motivo cuarto: infracción de normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. En el suplico de su recurso, el apelante interesó que se dictase sentencia por la que se decretase la nulidad del juicio celebrado, y, para el caso de que no fuese estimada su pretensión, tras la práctica de la prueba que solicita por otrosí y la celebración de vista, se dicte sentencia absolviendo libremente al apelante de los cargos que se le imputan.

Por el Ministerio Fiscal se interpuso también recurso de apelación en tiempo y forma por los siguientes motivos: motivo primero: infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim. por no aplicación del artículo 183.4 d) del CP; motivo segundo: infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. por no condenar por el delito del artículo 186 CP; y motivo tercero: infracción de lay al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. por incurrir la sentencia en omisión de pronunciamiento sobre si procede o no la libertad vigilada y por omitir la inclusión en la condena de la pena del artículo 192.3 CP. Terminaba suplicando en su escrito la estimación de su recurso interpuesto con revocación de la sentencia dictada en los términos que solicita, dictándose sentencia condenatoria en los términos que igualmente expresaba.

CUARTO.-De los recursos presentados se dio traslado a las partes personadas, evacuándose por el Ministerio Fiscal, en el sentido de impugnar el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado en base a las alegaciones contenidas en su escrito.

Por la representación procesal de Jacinto se evacuó igualmente el traslado conferido en el sentido de oponerse al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, en base a las alegaciones contenidas, interesando la desestimación de dicho recurso.

Por su parte, la acusación particular, evacuó el traslado conferido, impugnando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jacinto, en base a las alegaciones contenidas en su escrito, y terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación que impugna, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.-Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por la Audiencia Provincial las diligencias originales a esta Sala de lo Civil y Penal, formándose el oportuno rollo y personándose las partes intervinientes en la forma que acaba de indicarse. Por providencia de fecha 1 de febrero de 2021 se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el día 5 de febrero de 2021, en que ha tenido lugar.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

RECURSO DE DON Jacinto

PRIMERO.- Primer motivo: quebrantamiento de normas y garantías procesales; vulneración de los derechos de defensa, tutela judicial efectiva y contradicción.

Denuncia la representación procesal del acusado en este primer motivo, la vulneración de sus derechos constitucionales de defensa, tutela efectiva y contradicción, que estima producida a raíz de la práctica en fecha 23/10/18 de la exploración de la menor en el Juzgado nº 4 de DIRECCION001, sin darle a dicha parte oportunidad de intervención, ni proceder a su grabación para su posterior visualización. Una diligencia que considera esencial en la medida en que estaría en la base del informe pericial de credibilidad de fecha 11/2/19. Tilda de nulas ambas diligencias y reprocha a la sentencia de instancia que no resolviera sobre dicha cuestión, planteada como previa al inicio de la vista oral.

El motivo, al que se oponen el Ministerio Fiscal y la acusación particular, debe ser rechazado.

Para resolver este motivo, debemos partir de la reiterada jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 145/90, 230/92, 106/93, 185/94, 1/96 o 89/97) que establece que no es suficiente para declarar la nulidad de actuaciones judiciales la vulneración formal de algún trámite procesal, por muy trascendente que éste sea, sino que es necesario comprobar que esa vulneración ha ocasionado una efectiva y material indefensión (tal y como exige el art. 238.3 LOPJ).

El examen de las alegaciones y de las actuaciones practicadas permite comprobar que, si bien la práctica de aquella primera exploración de la menor llevada a cabo sin comunicación ni posibilidad de intervención de las partes procesales supuso una infracción de las previsiones procedimentales aplicables, lo cierto es que la propia sentencia deja claro el nulo valor probatorio que otorga a aquella primera exploración, a la que en ningún momento cita cuando analiza el acervo probatorio tenido en consideración para fundar su convicción. Por el contrario, cuando se refiere y analiza el testimonio de la menor, se centra en la exploración de ésta en el acto del plenario, que se llevó a efecto con intervención de todas las partes y plena preservación de las garantías de defensa y contradicción. Y lo mismo acontece con el posterior informe de credibilidad de las psicólogas forenses que, además del escaso valor que le otorga la sentencia apelada, fue llevado a efecto por los peritos mediante examen directo por ellos de la menor y traído al acto del juicio oral en adecuadas garantías de contradicción.

Procede por ello la desestimación de este primer motivo.

SEGUNDO.- Segundo motivo: quebrantamiento de normas y garantías procesales por denegación de suspensión de la vista.

Denuncia el apelante en este segundo motivo de su recurso la vulneración de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, aludiendo a que, aunque solicitó la práctica de una pericial de credibilidad del acusado y de la menor, el tribunal de instancia no le habría concedido tiempo material para realizar aquellos informes, visto el escaso margen temporal transcurrido entre el auto de admisión de dicha prueba y la fecha de señalamiento y celebración de la vista oral. Cuestiona también, con idéntica transcendencia constitucional, la decisión de no suspensión de la vista oral ante la incomparecencia de uno de los testigos propuestos a su instancia.

El Ministerio Fiscal y la representación de la víctima impugnan el motivo argumentando que la defensa del acusado habría tenido dos años, desde que el acusado ingresó en prisión, para encargar cuantos informes hubiere considerado necesarios. Indican, además, que en el escrito de conclusiones provisionales (de fecha 28/7/19) solicitó la práctica de esa prueba, que se comprometió a aportar sin aclarar que se tratase de informes pendientes de elaboración.

El motivo debe ser desestimado. Se trata de la misma cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado con ocasión de la desestimación de la proposición de prueba para su práctica en esta segunda instancia.

Comenzando con lo relativo a la pericial señalada por el apelante, tal y como ya argumentamos en nuestros autos de inadmisión de prueba en segunda instancia, la no aportación de aquellos informes al acto de la vista oral es una cuestión solo imputable a la parte proponente. El apelante habría tenido tiempo durante los aproximadamente dos años de tramitación del procedimiento a interesar la práctica de tales pruebas, y no solo esperó -sin justificación alguna- hasta la presentación de su escrito de conclusiones provisionales de fecha 29/7/20, sino que, además, al proponer tal probanza, se comprometió expresamente a aportarla al acto de la vista oral, cosa que no hizo.

A estos argumentos procedimentales se adiciona otro de fondo para la desestimación de este motivo, cual es la necesidad de que la prueba no practicada o denegada sea, ya no solo pertinente y posible, sino necesaria, en el sentido que, entre otras muchas, señala la STS 651/2008, de 21 de octubre, cuando exige que de su práctica el juzgador pueda extraer información influyente en la decisión última del tribunal. Será necesaria o relevante, pues, la prueba que tenga potencialidad para modificar de manera importante el sentido del fallo. De tal forma que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios, o se observa que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria.

Esto es lo que sucede en el caso presente a la vista los elementos de convicción tenidos en cuenta por el tribunal de instancia, cuando asienta (fundamento jurídico primero) dicha convicción ' fundamentalmente (no en exclusiva)'en la declaración de la menor prestada en el acto del plenario y tras el análisis de credibilidad y verosimilitud que realiza el tribunal directamente, sin apenas atender al informe de credibilidad de los sicólogos forenses (al que en palabras de la propia sentencia ' no concedemos especial importancia', por más que -añadimos nosotros- es una pericial que puede contribuir a valorar las especiales circunstancias que pueden darse en el testimonio de un menor, pero no en el de un adulto). Y es esa credibilidad que el tribunal a quootorga al examen directo y personal de la menor la que excluye per secualquier virtualidad probatoria a la pretendida pericial sobre la credibilidad de un acusado que, además, declaró directa y personalmente ante el tribunal en condiciones que permitieron éste alcanzar (como es su exclusiva facultad) sus propias conclusiones sobre la credibilidad y verosimilitud de su versión.

Otro tanto cabe decir respecto de la prueba testifical de don Julio, no practicada debido a su incomparecencia y por encontrarse el mismo fuera de España, como el propio recurrente reconoce en su recurso de súplica a nuestro auto de denegación de práctica de prueba en segunda instancia. Una prueba que no se llevó a cabo en primera instancia al ser considerada innecesaria por el tribunal a quo. Así consta al minuto 1.24.26 del video 4 del acta videográfica del juicio oral. Se trata de una testifical cuya pretendida necesidad sustenta el recurrente en que dicho testigopresenció cómo la menor visualizaba contenidos pornográficos en su dispositivo personal, de forma que su testimonio era y es muy importante para la defensa ya que podríamos acreditar que la menor podría perfectamente haber extraído los detalles que narra en sus cambiantes y zigzagueantes declaraciones de dicha visualización. De todo ello resulta, como ya indicamos en nuestro auto de denegación de prueba en segunda instancia, que dicho testigo solo habría de incidir sobre extremos (concretamente, pretendidas visualizaciones de videos de contenido sexual que podrían haber influido en la menor) atinentes a la credibilidad y verosimilitud del testimonio de la menor. Extremos éstos sobre los que, no solo se practicó la pericial de las dos psicólogas que examinaron a la menor y emitieron el informe sobre credibilidad de su relato, sino sobre los que el propio tribunal de instancia hizo (recordamos que es su facultad exclusiva) su propia y directa valoración tras examinar personal y contradictoriamente a aquélla.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del motivo.

TERCERO.- Tercer motivo: error en la valoración de la prueba; vulneración del principio de presunción de inocencia.

Traslada el apelante en este motivo su subjetiva valoración de la prueba, singularmente del testimonio de la víctima, el cual pretende lleno de contradicciones e inexactitudes. Niega que hubiese persistencia en la incriminación, observa que hay falta de credibilidad objetiva y añade que el testimonio de la víctima carece de la verosimilitud necesaria para enervar la presunción de la víctima.

El motivo, impugnado por ambas acusaciones, debe ser desestimado. Esta sala, conforme a lo que sostiene la sentencia apelada, estima que se producen los presupuestos que la jurisprudencia reitera para que pueda, mediante la declaración de la víctima, desvirtuarse la presunción de inocencia. No apreciamos tampoco nosotros contradicciones sustanciales en lo declarado por la menor, que de forma razonable detalla en qué consistieron los abusos; abusos que dada su especial naturaleza es imposible que los imagine o invente una menor de 8 años que, en lo esencial, coincide con sus precedentes manifestaciones. El hecho de que haya una diferencia respecto del número de ocasiones en las que se produjo el abuso no resta credibilidad al testimonio coherente de la víctima, debiéndose tener en cuenta que los hechos se dilataron en el tiempo y se produjeron en plurales ocasiones. Además, su testimonio viene corroborado por elementos objetivos y periféricos; y así, la inspección del médico forense que describe las lesiones que la menor presentaba, compatibles con haber introducido el acusado los dedos en la vagina y del todo incompatibles con una auto exploración. También y singularmente la declaración de la madre de la víctima, que declaró que observaba como la menor se quejaba de dolor genital cuando la duchaba, lo que es concorde con lo que la propia víctima relató a su madre acerca del origen de ese dolor.

Destaca asimismo la sentencia apelada el testimonio de la tía e incluso se refiere al del propio acusado, cuyas declaraciones coinciden en que la relación entre ellos era buena, lo que descarta motivo alguno para que los testigos faltaran a la verdad en la narración de los hechos y sin que exista prueba alguna de que la menor viera por si sola videos de carácter sexual.

Incluye la sentencia de instancia, con el matiz de no concederle especial importancia, el informe de credibilidad de los psicólogos, el cual otorga crédito pleno a la declaración de la víctima calificando su relato como estructurado y lleno de detalles.

Una muy reiterada jurisprudencia exige para desvirtuar la presunción de inocencia: a) una prueba de cargo suficiente referida a todos los elementos del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida; c) una prueba legalmente practicada y racionalmente valorada. Y en el presente caso se practicaron no solo la prueba del testimonio de la víctima, que la sala de instancia consideró esencial, sino otras pruebas ya referidas en este fundamento.

La presunción de inocencia, por tanto, ha sido desvirtuada por prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, por lo que procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Cuarto motivo: inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Relata en este motivo el apelante las vicisitudes procesales que se produjeron durante la tramitación del procedimiento, entre las que destaca errores en la tramitación que dilataron un año y dos meses la resolución del recurso de apelación y que justificarían, en su criterio, la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El motivo, impugnado por ambas acusaciones, debe ser desestimado, por las mismas razones ya ofrecidas por la sentencia apelada. Así, estima esta sala que, tanto atendiendo a la duración total del procedimiento desde que se incoan las diligencias previas el 23/10/18, hasta que se celebra el juicio el 7/10/20; los márgenes ordinarios de duración de procedimientos de la misma naturaleza; la complejidad y multiplicidad de los hechos objeto del mismo; el amplio número y compleja naturaleza de las diligencias practicadas; la propia actitud procesal del ahora recurrente, que incluso interesa el retraso de la vista oral para practicar diligencias en el último momento a pesar de su inactividad al respecto durante toda la tramitación y que también contribuyó con su infructuosa conducta procesal al recurrir sistemáticamente la actividad instructora; y los tiempos intermedios de tramitación-paralización, por todo ello -decíamos- no nos encontramos en modo alguno ante el supuesto dedilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento ... que no guarde proporción con la complejidad de la causarecogido en el artículo 21.6 CP.

Por tales razones, no puede tampoco prosperar este motivo.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

QUINTO.- Primer motivo del recurso: infracción de Ley por no aplicación del art. 183.4.d) CP .

Interesa el Ministerio Fiscal en este primer motivo de su recurso la aplicación del subtipo agravado de prevalimiento recogido en el artículo 183.4, letra d) del Código Penal. Invoca para ello, por un lado, la relación de parentesco por afinidad existente entre el acusado y la menor, derivada de ser el primero, pareja de hecho de la tía de dicha menor. Por otro lado, sustenta el Ministerio Público la apreciación del prevalimiento en la existencia de una relación cuasi familiar evidenciada en la convivencia de ambos en el mismo domicilio durante los días laborables de la semana, en el hecho de que compartían el mismo dormitorio y en el dato de que el acusado se ocupara junto con su pareja del cuidado de la menor durante los días que permanecía con ellos (llevándola y recogiéndola del colegio y asumiendo en exclusiva su guarde de hecho cuando su pareja sentimental salía y trabajar y él permanecía en el domicilio familiar con la menor.

El motivo, impugnado por la representación procesal del acusado, merece ser acogido, si bien en los términos y con las limitaciones que señalaremos más adelante.

Debemos comenzar llamando la atención sobre la incoherencia en que incurre en este punto la sentencia al descartar terminantemente en su fundamento jurídico segundo la apreciación del subtipo agravado del artículo 183.4.d) CP y afirmar, sin embargo, en su fundamento jurídico cuarto que la no apreciación de la agravante específica del artículo 192 se fundamenta en la aplicación que sí se hace del art. 183.4.d) CP.

La letra d) del artículo del art. 183.4 CP, al tipificar la modalidad agravada de prevalimiento, la sustenta de forma disyuntiva en una relación de superioridad o en el parentesco, de manera que puede darse esa superioridad sin que para ello sea necesario el vínculo familiar. Como señala la STS 69/2014, citada en la propia resolución impugnada, concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad.

Pues bien, la tesis del Ministerio Fiscal, en la parte en que pretende la estimación de un prevalimiento fundado en el parentesco por afinidad, no puede ser acogida. Evidentemente, no hay afinidad entre la menor y el acusado, por su condición de pareja de hecho de la tía de dicha menor. La propia sentencia de instancia lo aclara: el acusado no era tío de la menor, sino conviviente con la tía, lo que no hace surgir el vínculo de afinidad entre aquéllos.

Sin embargo, entendemos que sí asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando invoca la existencia de una situación de naturaleza cuasifamiliar derivada tanto de la convivencia de la menor con el acusado durante la mayor parte de la semana como de las tareas de guarda y cuidado asumidas de factopor el acusado respecto de aquélla. Debe quedar claro que descartamos aquí, como también lo hace la sentencia apelada (no discutida en este punto por el Ministerio Público), la consideración de la minoría de edad del sujeto pasivo, en la medida en que se trata de una circunstancia ya prevista en el tipo básico aplicado, por lo que no cabe volver a considerarla nuevamente. La relación de superioridad a la que sí atendemos se derivaría, en este caso, de la relación de confianza y ascendencia que el acusado tenía sobre la menor, sobrina de su pareja, con la que convivía y cuyo cuidado y guarda le estaban encomendadas y ejercía conjuntamente con su compañera sentimental. De esa estrecha convivencia (compartían el mismo dormitorio, la llevaba y recogía del colegio, se quedaba a su cargo ocasional cuando su pareja salía a trabajar y él estaba en paro, etc) sí estimamos que se deriva una situación de estrecha confianza y ascendencia que el acusado aprovechó para la comisión de los abusos. Una relación que a nuestro juicio sí llena el concepto de superioridad previsto en el subtipo agravado del artículo 183.4.d) CP. Es por ello que en este concreto extremo procede la estimación parcial el recurso del Ministerio Fiscal.

Tal y como advierte el propio Ministerio Público en su recurso, la apreciación en esta alzada del subtipo agravado de prevalimiento se realiza con pleno respeto y sin alteración de los hechos probados de la sentencia apelada. No puede ser de otro modo, dada la prohibición (ex art. 792.2 LECR y conforme a reiterada doctrina del TC establecida a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, siguiendo la estale del TEDH) de que el tribunal de apelación pueda revalorar por sí mismo, sin practicarla en su presencia, cualquier prueba sometida al principio de inmediación de forma distinta a como lo ha hecho el tribunal que directamente la presenció.

En efecto, la sentencia apelada, declara expresamente probado que: el acusado ... vivía con su pareja Catalina y el hijo de esta en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION002, y que desde el mes de noviembre de 2017 y hasta el 21 el mes de octubre de 2018 vivía con ellos la sobrina de Catalina, llamada Eloisa, menor de edad en cuanto nacida el día NUM003 de 2010. Eloisa permanecía con ellos desde el domingo por la tarde hasta el viernes por la tarde, durmiendo los tres el mismo dormitorio, donde había una cama que compartían el acusado y Catalina, y otra en la que dormía Eloisa. Y también que: el acusado aprovechando esa relación de confianza y de parentesco, en reiteradas ocasiones entre noviembre de 2017 y el 2 de abril de 2018, fecha en la que Eloisa cumple años, estando en el dormitorio que compartía con la menor, le exhibió vídeos de contenido pornográfico en su teléfono móvil, y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, cogía fuertemente la mano de la menor para que le tocara el pene y le realizara una masturbación, pese a la oposición que Eloisa mostraba.

Ahora bien, a la hora de trasladar a la respuesta punitiva (pena concreta a imponer) la estimación del recurso en lo relativo a la apreciación del subtipo agravado de prevalimiento, no podemos olvidar las limitaciones que, como tribunal de apelación, nos impone el principio acusatorio. En este sentido, debemos descartar opciones punitivas más graves de las que estricta y literalmente se expongan en el recurso. Y advertimos que en éste no se hace petición concreta alguna sobre la pena cuya imposición se interesa como consecuencia de la apreciación del subtipo agravado patrocinado por el Ministerio Fiscal. La consecuencia de ello es que mientras que el acusado ha podido defenderse de forma completa respecto de lo solicitado por el Ministerio Fiscal en lo que se refiere a la calificación jurídica interesada en el recurso, no ocurre lo mismo respecto de las consecuencias penológicas de tal calificación. Respecto de éstas, la omisión en el recurso de una concreta pretensión punitiva derivada de aquella calificación determinaría que la imposición en apelación de una pena concreta superior a la impuesta en la instancia (siempre que también fuera imponible con arreglo a la nueva calificación) se haría sin posibilidad para el acusado de haber argumentado sobre la concreta individualización de la pena a imponer dentro del rango temporal mínimo y máximo de la pena legalmente prevista. No sirven a estos efectos las pretensiones penológicas deducidas ante el tribunal a quo, pues el debate en esta alzada es distinto en sus circunstancias y factores a considerar para determinar la concreta respuesta punitiva que se derivaría de la pretensión deducida ante nosotros.

Nuestra jurisprudencia ha reiterado (ver, por todas, SSTS de 21 de octubre de 2013) que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo. El fundamento de esta exigencia de congruencia ha sido puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, así como en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento. Desde esta perspectiva se ha entendido, de acuerdo con la jurisprudencia del TC (por todas, SSTC 302/2000, de 11 de diciembre, y 35/2004, de 8 de marzo) que un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías.

A mayor abundamiento, recordaremos aquí la STC 186/2009, cuando en relación con la exigencia de correlación, como manifestación del principio acusatorio, entre la acusación y el fallo en el extremo concerniente a la pena a imponer, recuerda que el Pleno de dicho Tribunal, en STC 155/2009, procedió a perfilar y a aclarar la precedente doctrina constitucional sobre la materia y declaró, en síntesis, avanzando un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad en el proceso penal, que solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso.

En atención a todo ello, estando la pena en concreto impuesta en la sentencia apelada (once años y seis meses de prisión) incluida en el rango temporal mínimo (once años) y máximo (quince años) de la pena en abstracto prevista para el subtipo agravado patrocinado por el Ministerio Fiscal en su recurso (delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.1, 3 y 4.d) y 74, todos ellos del CP), la estimación de esta pretensión impugnatoria y consiguiente corrección en esta alzada de la sentencia de instancia en el único sentido pretendido de apreciar aquél subtipo agravado, pero sin petición concreta de agravación penológica, nos impide ahora imponer una pena superior a la establecida en sentencia, por más que el déficit en el planteamiento del motivo diluya el evidente mayor reproche criminal que habría de venir asociado a dicho subtipo agravado, de haberse así interesado por el recurrente.

En consecuencia, procede la estimación de este primer motivo del Ministerio en el sentido de apreciar la concurrencia del subtipo agravado de prevalimiento previsto en el artículo 183.4.d) CP, pero manteniendo en sus propios términos la extensión de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia.

SEXTO.- Segundo Motivo: infracción de Ley por no apreciación del delito del art. 186 del CP .

Reprocha el Ministerio Fiscal en el segundo motivo de su recurso al tribunal de instancia el no haber condenado por el delito de provocación sexual tipificado en el artículo 186 CP a pesar de que la sentencia declaraba probado que el autor exhibió material pornográfico a la menor.

La representación del apelante niega la comisión de ese delito sobre el que afirma no existe prueba y coincide con la sentencia apelada en que no sería aplicable el tipo penal del art. 186 CP.

El motivo debe ser desestimado. La vía impugnatoria elegida por el Ministerio Fiscal (infracción de Ley) obliga a analizar el motivo desde el más absoluto respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Se narra en ellos cómo en todas las ocasiones en que el acusado exhibió material pornográfico a la menor lo fue en circunstancias de una evidente progresión delictiva con los simultáneos o inmediatamente sucesivos actos de contenido sexual, todo ello en unidad de acto. Con el resultado, constatado en la propia sentencia apelada de que ningún episodio en el que el acusado exhibiera los referidos vídeos a la menor como un acto autónomo y separado de los tocamientos o el acceso carnal, por lo que dicha exhibición debe entenderse que queda absorbida por la infracción más grave.

Lo que entiende la sentencia apelada, y así también esta sala, es que no está probada la autonomía entre los dos delitos; la exhibición de los videos no es un acto separado de los abusos, de manera que aquella exhibición debe entenderse absorbida en la continuidad delictiva y resuelta por las reglas del concurso normativo sancionando la infracción más grave.

SÉPTIMO.- Tercer Motivo: infracción de Ley por omitirse el pronunciamiento sobre si procede o no la libertad vigilada y por omitir en la condena la pena del art. 192.3 CP .

Afirma el Ministerio Fiscal en su recurso que ambos pronunciamientos fueron solicitados en el escrito de calificaciones provisionales y elevados a definitivos en el plenario y que, sin embargo, la sentencia no se pronuncia sobre ellos, infringiendo concretas disposiciones legales de preceptiva aplicación.

El motivo, impugnado por la representación procesal del acusado, debe estimarse. Asiste la razón al Ministerio Público al reprochar a la sentencia apelada la omisión de pronunciamientos debidos por exigencia legal en los términos establecidos en el artículo 192.1 y 3 CP.

En efecto, el número primero de dicho artículo señala como preceptiva la medida de libertad vigilada cuando se trata de delitos comprendidos en el Título VIII del Libro II del CP, en el que está incluido el delito de abuso sexual del artículo 183 por el que se condena en la instancia. Y lo mismo cabe decir respecto de la previsión de imposición preceptiva de la pena de inhabilitación recogida en el apartado tercero del artículo 192 (en todo caso,reza el precepto) respecto de los delitos previstos en el Capítulo II bis del mismo Título (como es también el caso del delito del art. 183). Procede por tanto la estimación del recurso con la consecuencia de imposición de ambas consecuencias penológicas en su mínima extensión.

OCTAVO.- Costas procesales.

De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim, han de ser declaradas de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal en el sentido de apreciar la concurrencia del subtipo agravado de prevalimiento previsto en el artículo 183.4.d) CP, al tiempo que se procede a la corrección de la omisión meramente material de no recoger en el fallo la referencia a la continuidad delictiva apreciada en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, de forma que el delito por el que finalmente se condena es el de abuso sexual continuado de los artículos 183.1, 3 y 4.d) y 74, todos ellos del Código Penal.

2.- Estimar parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal también en el extremo de adicionar a las penas impuestas en sentencia, que en lo demás se mantienen en sus propios términos: a) la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta y cuyo contenido se concretará en su momento con observancia de lo dispuesto en el art. 106 y previa propuesta del juez de vigilancia penitenciaria por el procedimiento previsto en el art. 98, todos ellos del Código Penal; y b) la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo 14 años y 6 meses.

3.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jacinto.

4.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a todas las partes personadas en esta alzada y póngase en conocimiento personal de la menor Eloisa, en su condición de víctima y en la persona de su representante legal, doña Modesta, así como a través de su representación procesal en la causa, tal como disponen los artículos 109 LECrim y 7 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación previsto en los artículos 792.4 y 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar, petición que formulará mediante escrito autorizado por abogado y procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia, y que solicitará ante este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados titulares de la misma.