Sentencia Penal Nº 8/2022...il de 2022

Última revisión
25/08/2022

Sentencia Penal Nº 8/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 5/2020 de 06 de Abril de 2022

Tiempo de lectura: 52 min

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Orden: Penal

Fecha: 06 de Abril de 2022

Tribunal: AP - Ciudad Real

Ponente: ALARCÓN BARCOS, MARÍA JESÚS

Nº de sentencia: 8/2022

Núm. Cendoj: 13034370012022100280

Núm. Ecli: ES:APCR:2022:590

Núm. Roj: SAP CR 590:2022

Resumen:
ABUSOS SEXUALES

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00008/2022

-

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

Correo electrónico: audiencia.s1.ciudadrea l@justicia.es

Equipo/usuario: JAQ

Modelo: N45650

N.I.G.: 13013 41 2 2016 0100693

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2020

Delito: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellant e: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Iván

Procurador/a: D/Dª CRISTINA RODRIGUEZ ENANO

Abogado/a: D/Dª FELIX ROMERO VALBUENA

SENTENCIA Nº 8/22

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ILMOS SRES.

Presidenta:

Dª. MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistradas

D. LUIS CASERO LINARES

D. GONZALO DE DIEGO SIERRA

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En CIUDAD REAL, a seis de abril de dos mil veintidós.

Vistos en juicio oral y público por la Sección Primera de ésta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, por delito de ABUSOS SEXUALEScontra el inculpado Iván, nacido el día NUM000 de mil novecientos setenta y cuatro, con NIE NUM001, hijo de Pascual Y Gema, nacido en ECUADOR, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM002, NUM003, Zaragoza, representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Dª. CRISTINA RODRIGUEZ ENANO y defendido por la Letrada Dª. MARIA CARMEN MARTÍNEZ CABANES, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilustrísima Sra. Dª. Mª. Jesús Alarcón Barcos que expresa el parecer de los Ilustrísimos Sres. componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción ya reseñado inició Diligencias Previas por supuesto delito de abusos sexuales, en las que aparecía como imputado el mencionado anteriormente. Se incoo diligencias previas con número 322/2016, en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado nº 55/18, en el que conferido traslado al Ministerio Fiscal, se formuló escrito de acusación; una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa que también evacuó el de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 29 de marzo de los corrientes, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Letrado defensor.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando los hechos constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 y 4d) y 74 del Código Penal, y de un delito de abuso sexual tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal, para los que procede imponer 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a menos de 200 metros y comunicación por cualquier medio a Montserrat durante 4 años, así como libertad vigilada de la misma duración y someterse a programa de educación sexual, y de 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a menos de 200 metros y comunicación por cualquier medio a la menor, Noemi durante 3 años, así como libertad vigilada de la misma duración y someterse a programa de educación sexual, con condena en costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado en concepto de daño moral a Montserrat indemnizará en la cantidad de 5000 euros y a la menor, Noemi en la cantidad de 3000 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

CUARTO.-La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:

PRIMERO.-Que en fecha no concreta pero en todo caso entre los meses de Abril-Mayo de 2016 el acusado Iván mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando el vínculo afectivo de ser padrino de la menor Montserrat, nacida el NUM004 de 2006, con ocasión de que se quedó a dormir en el domicilio del acusado sito en la C/ DIRECCION002 núm. NUM005 de DIRECCION003, lo que era habitual por el estrecho contacto existente entre sus familias, aprovechando que se encontraban solos, pues se habían ido el resto de los miembros de su familia, con ánimo de satisfacción sexual se dirigió a la menor que se encontraba en el sillón del salón y le tocó el pecho y su parte genital por debajo de la ropa, indicándole que se fuera a la cama, a lo que se negó Montserrat, a continuación le manifestó que no dijese nada a nadie. En otra ocasión posterior, pero en el periodo mencionado de abril-mayo, con ocasión de que la menor Montserrat estuvo en el domicilio del acusado con el fin de hornear un bizcocho, aprovechó el acusado cuando estaban en la cocina para cogerla por la cintura, tocarle su parte genital por debajo de la ropa, manifestándole que no dijera nada. Tras ello la menor abandonó el domicilio.

Consecuencia de estos hechos se adoptó una orden de protección mediante auto de fecha 6 de junio de 2016.

SEGUNDO.-Asimismo, el día 4 de Junio de 2016, el acusado Iván con ánimo de satisfacción sexual se dirigió a la menor Noemi, nacida el NUM006 de 2007 que se encontraba en el patio comunitario sito en C/ DIRECCION004 núm. NUM007 de DIRECCION003, y cogiéndola por el brazo le dijo que le acompañara al interior de su domicilio donde accedió con el acusado, manifestándole este que si quería ser su novia para a continuación tocarle las piernas, dorso y pezones. La menor tan pronto como pudo zafarse del acusado abandonó el domicilio llorando e inmediatamente se lo contó a su progenitora.

Fundamentos

PRIMERO.-Abordaremos en primer lugar la cuestión previa planteada por la defensa relativa a la nulidad del auto de trasformación de diligencias previas por los trámites de procedimiento abreviado por haberse dictado extemporáneamente. Sostiene que está afecto de nulidad puesto que se dictó trascurridos 26 meses de la incoación de las diligencias previas y como tal vulnera lo dispuesto en el art. 324 de la L. E. Criminal.

La reforma operada por la Ley 41/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, tenía el objetivo de la imposición de un sistema de plazos para la finalización de las fases de investigación. Lo que se pretendía es que finalizada la fase de Instrucción el Juez no pudiera seguir practicando diligencias en investigación del hecho punible. Ello implica que el plazo que estamos hablando tiene una naturalezas esencial, de modo que supone la pérdida de eficacia de aquellas diligencias de investigación acordadas extemporáneamente que no las practicadas posteriormente. De este modo el Juez Instructor no podrá tomar en cuenta las diligencias practicadas extemporáneamente para el pronunciamiento inculpatorio previsto en el art. 779 de la LECrim. Ahora bien, la extemporaneidad de la práctica de algunas diligencias no supone que de forma automática implique una renuncia al ejercicio de la acción penal, en otros términos al sobreseimiento de la causa, de este modo y conforme a la regulación del art. 324 anterior a la reforma de la Ley 2/2020 en su ordinal octavo, decía así 'en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641', lo que quiere decir que no se puede dictar un sobreseimiento libre - equivalente a una sentencia absolutoria- o uno provisional -equivalente a una simple suspensión de las actuaciones- si no se producen las causas que señalan dichos artículos. Para lo primero, la inexistencia de mínimos indicios de delito, la ausencia del carácter delictivo del hecho o la existencia de una causa de exención de la responsabilidad criminal. Para lo segundo, en términos genéricos, la ausencia de suficientes evidencias para formular acusación. Configurando en tal sentido que el plazo se manifiesta claramente impropio, pero que desde luego no estamos ante una caducidad de las actuaciones.

Queremos decir con esto que la prosecución del procedimiento continua siempre que haya indicios de criminalidad suficientes de aquellas diligencias que regularmente se han practicado. En definitiva, a los efectos de la denominada fase de instrucción no podrá ser valorado como elemento incriminatorio para la resolución del art. 779 de la LECrim. las diligencias acordadas extemporáneamente. Ello no impide que pueda proponerse como medio de prueba a practicar en el acto del juicio como ya se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo sobre el particular: 'Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio' ( STS, Penal sección 1 del 03 de noviembre de 2021).

En el caso que nos ocupa y atendiendo a lo expuesto anteriormente, hemos de partir que las diligencias previas se incoaron el 6 de Junio de 2016 y se acordó la declaración del detenido puesto a disposición, la declaración de la denunciante y la exploración de la menor, así como su reconocimiento médico. Por providencia de siete de Junio de 2016 se acordó practicar informe pericial por el Equipo Psicosocial del Instituto de Medicina Legal sobre la verosimilitud del testimonio de la menor. En fecha 15 de Junio de 2016 tuvo entrada en el Juzgado para su acumulación a estas diligencias previas unas un atestado ampliatorio consistente en la denuncia presentada por la progenitora materna de la menor de edad Montserrat. Por providencia de seis de julio de 2016 se acordó oír en declaración al investigado por este nuevo hecho y exploración de la menor. El 28 de septiembre de 2016 tuvo entrada en el Juzgado el Informe pericial relativo a la menor Noemi. No es hasta el 2 de diciembre de 2016 cuando se acuerda igualmente informe pericial de verosimilitud respecto de la menor Montserrat. Consta que se remitió la documentación al Equipo Psicosocial encargado de realizar el informe en fecha 4 de agosto de 2017. No se practicó el informe pericial hasta el 19 de febrero de 2018. Se dicta auto de trasformación de diligencias previas en procedimiento abreviado el 4 de septiembre de 2018.

Pues bien, a la luz del inter procesal que ha seguido la instrucción de la presente causa resulta que las diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos se acordaron en los seis meses siguientes a su incoación, en consecuencia, ninguna de ellas resulta extemporáneas como legalmente se recogía en el punto 7 del art. 324 de la LECrim. en el que se dice que las diligencias acordadas antes del trascurso de los plazos legales serán válidas sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos. De todo ello cabe colegir que las diligencias acordadas tenían plena validez porque se acordaron sin agotar el plazo de los seis meses.

Sentado lo anterior, cuestiona la defensa la validez del auto de 4 de septiembre de 2018, por considerar que este se dictó extemporáneamente de modo que debió serlo en el plazo de los seis meses. No compartimos tal alegación, puesto que el apartado seis del art. 324 es suficientemente claro al respecto, en el sentido que concluida la Instrucción o en su caso trascurridos los plazos máximos o sus prorrogas se dictará la resolución que proceda conforme al art. 779 de la LECrim. Es decir, el pronunciamiento del juez instructor lo es concluida la fase de instrucción bien porque así lo estime procedente, bien por el agotamiento de los plazos, pero ello no implica la nulidad del auto como pretende la defensa del acusado, se podría calificar de tardía en el dictado de la resolución que tendría sus efectos en el ámbito de la apreciación de una circunstancia atenuante de responsabilidad penal de dilaciones indebidas, pero no es nulo pues no es extemporáneo. Hubiese sido precipitado dictar dicha resolución sin esperar la recepción del informe pericial, siendo más prudente en este caso estar a la espera de recepcionar las diligencias de investigación acordadas y una vez practicadas dictar la resolución pues es en base a estas las que pudieran fundamentar el auto del art. 779.1.4 de la LECrim. Es decir lo propio es posponer el dictado de la resolución a la que se refiere el art. 324.6 al momento en que se hubieran ultimado las diligencias ya acordadas.

En definitiva la cuestión previa en la que se sustenta la nulidad de la resolución por la extemporaneidad del dictado de la resolución prevista en el art. 779.1.4 LECrim. ha desestimarse, el mencionado auto dictado con posterioridad a la finalización del plazo máximo de instrucción no es una diligencia de instrucción y si únicamente una resolución judicial que obligatoriamente debe de dictarse en cumplimiento de lo recogido en el art. 324.6, de lo que debemos de concluir que el dictado del mismo no sólo es posible sino que deviene obligatorio sin que por ello se incurra en causa alguna de nulidad.

SEGUNDO.-Valorando en conciencia y en conjunto toda la prueba practicada, sometida a la debida contradicción de las partes y con sustento en la percepción directa de las declaraciones practicadas en el juicio oral, incluyendo pues la versión exculpatoria del acusado, esta Sala ha llegado a la plena y absoluta convicción de que los hechos objeto de acusación en el apartado primero se produjeron efectivamente, y en la forma en que han sido expuestos en la declaración de hechos probados.

Como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

Presupuesto lo anterior, esta Sala considera plenamente creíble la declaración inculpatoria de la menor Montserrat, dado que ésta mantuvo en el acto del juicio un relato coherente, congruente con relatos anteriores más allá de las diferencias en aspectos meramente secundarios que no alteran en lo sustancial el relato principal de los hechos, demostrativo de que no cuenta una realidad implantada sino vivida, como lo denota incluso sus respuestas directas.

Hemos de comenzar señalando que en este caso concreto no existe más prueba directa de los hechos que la declaración de la menor. Estamos pues ante el supuesto de declaración frente a declaración, dado que el resto de testimonios, a lo más, pueden proporcionar, el estado en que se encontraba la menor a través del testimonio de la progenitora materna y del informe psicosocial en relación al informe técnico sobre lo relatado y la testifical de la esposa del acusado e hijo que trataron de corroborar determinados hechos periféricos como la imposibilidad de que pudiera haber acontecido ya que siempre estaban juntos o las ausencias del progenitor paterno porque estaba trabajando.

Dicho esto, y comenzando hora por la exploración de la menor, hemos de resaltar como premisa de partida, sustancial, que ningún problema previo tenía con su padrino y acusado. Su relación con él era buena, cordial y afectiva. El propio acusado lo pone de manifiesto en el plenario, que llega incluso a calificar de incomprensible la denuncia y sólo manifestó que podría ser en venganza por haberse posicionado de parte de progenitor paterno de la menor con ocasión de la separación de los padres. Motivo que entendemos poco consistente si tenemos en cuenta que la progenitora materna y denunciante expuso la relación cordial que mantenían y además era ella quien alentaba las relaciones cuasi familiares y el matrimonio le prestaba ayuda en el cuidado de la menor por su trabajo y convergen todos ellos en que era habitual que la menor durmiese en casa del acusado.

Partiendo pues de la ausencia de motivos espurios o de resentimiento que apunten a alguna consciente fabulación de la niña con la intención de atribuir a su 'padrino' unos hechos de semejante gravedad y trascendencia, hemos de valorar otros parámetros.

Así y en relación a la persistencia en la incriminación esto es mantener los hechos a lo largo de las distintas declaraciones, fue lo que cuestionó la defensa del acusado de forma que lo dicho en la declaración del juzgado y la prestada en el acto del juicio eran diametralmente opuestas. Lo centró sustancialmente en el particular de lugar donde se produjeron los tocamientos en relación al primer episodio acontecido por la mañana, si en el salón como expuso en su primera manifestación o por el contrario en la cama.

Del relato en el aspecto sustancial del hecho punible atribuido al acusado, destaca que confirma que hubo dos episodios si bien no puede determinar exactamente las fechas pero los acota a los meses de abril y mayo. Si concreta que uno fue por la mañana y el otro por la tarde. En ambos coinciden que le toco, el pecho y su parte genital por debajo de la ropa. Testimonio que en lo sustancial es coincidente con el relatado antes. Para analizar estas declaraciones tenemos que tener en cuenta la edad de la menor y la dificultad para relatar esos acontecimientos, tenía escasamente nueve años, lo que ya supone una limitación en sus expresiones y estado de madurez. En este contexto es necesario entender la persistencia en la incriminación y así, pese que fue impugnado por la defensa el informe de equipo psicosocial sometido a contradicción en el acto del juicio expusieron que la menor era persistente en el tipo de abuso aunque se detectaban contradicciones periféricas compatibles por el trascurso del tiempo, las peritos referían que ellas realizaron el informe en 2018 es decir pasados dos años, cuanto más como se pretende que en relación a los datos periféricos pueda haber contradicción, si los hechos acontecieron en la cama o por el contrario en el sillón. En su primera exploración expuso que el acusado se la quiso llevar a la cama pero ella se negó. Es ahora cuando dice que los tocamientos fueron en la cama. En la terminología forense hablan las peritos que tales contradicciones no le restaban credibilidad pues explicaron que cuando se tiene que relatar unos hechos concretos si hay lagunas se rellenan con la propia experiencia. Por tanto, esta circunstancia no resta credibilidad al testimonio de la menor pues son situaciones impactantes, estresantes y que en el caso concreto de Montserrat le supuso una afección emocional. Lo esencial es que si precisó cuando fue requerida para ello en qué consistieron los tocamientos, siendo dicho testimonio valorable a los efectos de la persistencia en la incriminación sin necesidad de que sea traído expresamente al plenario, cuando de alguna forma se ha insertado en el objeto de debate, se trataría de valorar un testimonio previo no para cubrir omisiones en la prueba testifical anticipada o directa en el plenario, lo que sí podría plantear problemas desde la perspectiva de la presunción de inocencia si no son sometidas a debate en el plenario esas previas manifestaciones a instancia de alguna de las partes, sino para cotejar que en realidad lo que afirma en el plenario guarda coherencia en lo sustancial con lo que haya manifestado. Así en lo manifestado en fase de instrucción fue introducida por el Ministerio Fiscal y la defensa a través de su interrogatorio de que en la declaración en fase de instrucción manifestó que la quería llevar a la cama, pero ella se negó. Pero mantiene en todo momento que le tocaron el pecho y sus partes íntimas por debajo de la ropa. Por ello consideramos que las circunstancias que rodearon a los tocamientos acontecidos por la mañana tuvieron lugar en el sofá pues aquel testimonio fue prestado más cercano en el tiempo.

Desde esta perspectiva, advertimos justamente que el dato sustancial de que el acusado tocase los pechos y la parte intima es sostenida en el tiempo. En los mismos términos y en relación al segundo episodio no presenta ningún tipo de contradicción por más que se pretenda decir que en el domicilio de la menor tenía microondas, de nuevo reitera que hubo tocamientos en sus parte íntimas y en la cintura. La contradicción referida que la tocó por detrás sólo puede entender en una forma de expresarse y que lo hizo mediante un gesto la cogió por detrás pero quedó claro donde la tocó en sus partes íntimas. Como indica la jurisprudencia no se puede exigir una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliación de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado como es el caso que se valora.

Por último, en cuanto a la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; No es el caso la menor es coherente en su testimonio en lo esencial y la conclusión que se alcanza que es perfectamente posible, no es desgraciadamente inhabitual que se utilice a una menor para satisfacer deseos sexuales de un mayor de edad, es factible y como no verosímil que el acusado realizara los tocamientos y además en dos ocasiones y b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito este apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración en el caso concreto vienen determinados por la declaración de la progenitora materna que expuso que observó de un tiempo atrás que su hija se encontraba triste y muy remisa a acudir al domicilio del acusado. Extremo que le extraño y preguntó tanto al acusado como a su esposa sobre el particular quienes manifestaron que no lo sabían. Fue la insistencia de la madre sobre que le pasaba la que en definitiva provocó que la menor le relatase el hecho de los tocamientos. Ante esta situación entendió que lo más adecuado era acudir al pediatra y cuando fue explorada por esta emitió un informe que obra al folio 71 de las actuaciones donde recoge tanto la manifestación de la madre como de la menor y que aconsejaba que denunciase.

Así y respecto a la declaración del acusado en su legítimo derecho de defensa mantuvo que los hechos no eran cierto y que en cuanto al particular de la denuncia de la menor Montserrat como ya hemos anticipado lo justificaba porque cuando tuvo lugar la separación de los padres de la menor ellos apoyaron al progenitor paterno. Este extremo no ha sido corroborado mínimamente más allá de su propia declaración. Y sí que es verdad que contrasta a su vez con la estrecha relación personal que mantenía madre e hija con el acusado y su familia en tanto que le apoyaban en el cuidado de la menor, dado que la progenitora materna tenía un trabajo muy intensivo de ahí que en ocasiones se quedase a dormir. Manifestó el acusado que no se ajustaba a la realidad que la menor se quedase con ella sola por la mañana dado que él trabajaba en el campo y marchaba de la casa a las seis de la mañana. Pues bien, tal manifestación resulta vaga e imprecisa si tenemos en cuenta que la actividad agrícola por razones de las inclemencias climatológicas, o por el trabajo de temporada en función de las campañas concretas de recolección, siembra etc. Supone que se traten de jornadas diarias si excepción. A mayor abundamiento y en razón de la mayor facilidad probatoria de la defensa pudo en su caso aportar contrato de trabajo y horario laboral, lo que nada se ha especificado al respecto, más allá de la manifestación de la esposa del acusado Estela y su hijo Gabriel. Cierto es que insisten en que el acusado nunca se quedó sólo con la Montserrat. Pero su interrogatorio resulta idéntico que el prestado con el acusado, son manifestaciones vagas e imprecisas pues aun cuando lo habitual es ir a trabajar en ocasiones pudiera ser que no hubiese ido y uno de esos días del mes de mayo y fue precisamente cuando tuvo lugar los tocamientos. De este modo es factible y creíble que la menor quedase sola con el acusado en ocasiones, como así ocurrió en el episodio que tuvo lugar por la tarde cuando la menor fue a hornear un bizcocho, la insistencia de que en el domicilio de la menor tenían microondas, fue negado por Guadalupe quien interrogada en el acto del juicio espontáneamente manifestó que no. Fue ella la que insistió en que fuese a hornear el bizcocho, y casualmente respecto a esta circunstancia el acusado no alegó que estaba trabajando cuando según sus propias manifestaciones regresaba del trabajo a las ocho de la tarde.

La conclusión a la que se llega respecto a la prueba de descargo carece de virtualidad para poner en duda la veracidad del testimonio de la menor, e igualmente la declaración del acusado que anteriormente hemos analizado.

TERCERO.-Los hechos declarados probados en el apartado segundo son constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el art. 183.1 del C. penal atendiendo a la valoración conjunta de la prueba practicada conforme lo que se expondrá a continuación.

Como hemos expuesto anteriormente para que el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15-4-2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

A continuación, analizaremos si sobre estos parámetros el testimonio de la menor Noemi se cumple, hemos de partir que respecto a la incredibilidad subjetiva se han de examinar dos aspectos relevantes, de un lado las propias característica físicas y psicorgánicas de la menor y con ello su grado de madurez y de otro los móviles espurios de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima.

Pues bien para realizar este filtro cuidadoso de sus declaraciones, del acervo probatorio practicado, como es fácil comprender dada la edad de la menor así como el déficit de atención que presenta, dificultades de aprendizaje e inteligencia limite no se obtiene ninguna prueba de que el testimonio de la menor esté viciado de incredibilidad por algún motivo espurio. Así la relación con el acusado era simple conocimiento como se indicaron ' se conocían de vista' no se detecta ningún hecho o circunstancia oscura que pudiera poner de relieve que la menor tenía algún tipo de resentimiento o ánimo de venganza frente al acusado. Eran personas conocidas de la zona, no va más allá. No hay motivos espurios que debiliten la credibilidad de su testimonio

De este modo la menor narró lo hechos que se han declarado probados de forma detallada y creíble. Por otro lado no existen factores que afecten a la credibilidad subjetiva en la declaración de Noemi. En tal sentido hemos de hacer mención al informe psicosocial ratificado y aclarado en el acto del juicio donde exponen que la víctima pudo realizar un relato de un hecho vivido, pero no lo verbalizó en la forma que realmente ocurrió y que pudo deberse a su capacidad cognitiva, refieren imprecisiones, pero en este caso sólo respecto a los detalles periféricos. Así sobre tales extremos aclararon que encontraron imprecisiones porque es muy sugestionable por sus características personales. Para confirmar, que lo ocurrido el 4 de junio de 2016 en su relato era coherente y, no olvidemos que su examen lo es desde el punto de vista técnico, correspondiéndole a este Tribunal la valoración de la prueba y así en cuanto al particular en el acto del juicio realizó un relato coherente y que no arrojaba dudas sobre el episodio traumático que la menor vivió en primera persona. Fue este el detonante de que se marchara de la casa y se dirigiera a su domicilio de manera apresurada y muy nerviosa a contarle lo sucedido a su madre. Esa situación de nervios y ansiedad sufrida por la menor implica que no fabula en cuanto al hecho en sí, y es la convicción que llega este Tribunal.

No encontramos modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones de la menor en cuanto a lo esencial. La menor no incurrió en ambigüedades en su exploración ante la sala y en las prestadas con anterioridad. Noemi especificó y concreto con precisión los hechos más destacados relativos a que se hallaba en el patio la cogió el acusado por el brazo hecho mantenido en el tiempo y cuando estaba en el salón le dijo que si quería ser su novia, le tocó la pierna y se asustó, por lo que le pudiera ocurrir de ahí que dijese que quería ir al cuarto de baño, le siguió el acusado y fue allí donde le tocó la cintura y el pecho por debajo de la ropa. El hecho de que en el acto del juicio manifestase que le chupó los pezones y empezó a bajar y se asustó no puede entenderse como contradictorio, pues en las anteriores exploraciones hablaba siempre de que le tocó la cintura y con anterioridad ya refirió que le chupó los pezones y, teniendo en cuenta que la menor tenía ocho años cuando acontecieron los hechos y que han trascurrido seis años su nivel evolutivo y de madurez cambia y por otro lado hay que introducir en este caso el matiz subjetivo de quien realiza el interrogatorio que afecta a la percepción del testimonio y como no de su contenido en las diferentes manifestaciones efectuadas, de ahí que sea lógico que se especifiquen en las posteriores declaraciones otras precisiones, lo que no puede entenderse como una contradicción sino como aclaración de lo relatado.

Cuando la defensa refiere a las contradicciones esenciales que incurrió la menor, la Sala no entiende en que consistieron pues tras el visionado de la exploración de la menor en fase de instrucción e incluso la declaración prestada en las dependencias de la Guardia Civil los ejes sobre los que se sostienen se mantienen, el hecho que no presentase lesiones es normal, el mero hecho de que la coja del brazo no implica que la lesione. Se especificó hasta la saciedad que el episodio consistente en los tocamientos de la cintura y los pechos aconteció en el cuarto de baño y que el acusado le había seguido. Que huyó tan pronto como pudo, el hecho de que pensase salir por una ventana cuando finalmente no lo hizo y si por la puerta no puede configurarse como una contradicción esencial y ausencia de persistencia en el testimonio, es evidente que los hechos esenciales se mantienen sin fisuras que este Tribunal tiene la convicción plena de que el acusado realizó los tocamientos en los términos que se relatan en los hechos probados.

Igualmente se constatan factores de corroboración que concurren en la causa, que se erigen a la vez, junto con esa declaración, en elementos de prueba. Así la declaración de Nicolasa madre de la menor, expuso que cuando llegó su hija estaba irreconocible temblando, esta situación emocional de una menor de ocho años sólo es debido a que algo traumático ha vivido y esto fue lo que precisamente manifestó la madre. El hecho de que en el acto del juicio manifieste por primera vez que hubo una persona que la vio salir de la casa del acusado muy afectada, no resta credibilidad al testimonio de la menor y tampoco de la madre. Téngase en cuenta que tras la interposición de la denuncia y posterior y única declaración judicial el siete de junio de 2016, no hubo ocasión que pudiera exponer tal hecho en conocimiento de la autoridad judicial, sino en el propio acto del juicio. La menor acudió al centro de atención primaria minutos después de la relatar lo acontecido a su madre, según el documento del folio 24 de las actuaciones el médico refiere que ha sido objeto de tocamientos y ya se habla de chupar el pezón.

Por último, valoraremos la declaración del acusado y como no de la prueba de descargo y a las cuestiones suscitadas por la defensa.

Así y por la naturaleza de los hechos estas pruebas se limitan, en muchos aspectos, a la negación de los hechos. Por ello, dejando constancia de esa circunstancia común a todas las pruebas propuestas por la defensa y a la declaración del acusado, examinaremos su credibilidad en relación con los aspectos en los que ha incidido con especial énfasis la defensa.

Así el hecho de que el acusado alegase de que abandonó su domicilio para trasladarse a comprar incienso a un establecimiento no es incompatible con que hubiese realizado tocamientos a la menor. Ello se sustenta sobre la base de la hora en que ocurrieron los hechos y de otro que no negó que estuviese sólo en la casa. Por tanto, cuando regresó de comprar y vio a la menor la cogió del brazo y la introdujo en la casa. Respecto al dato periférico negado rotundamente por el acusado cuando dijo la menor que lo conocía porque había estado en un cumpleaños del hijo de este, es un hecho es meramente periférico y sin ninguna incidencia sobre los hechos objeto de enjuiciamiento. Tampoco se ha corroborado la manifestación de que se encontró al testigo Raúl que desde su primera declaración manifestó que lo había visto de regreso a su domicilio. Insistimos no es determinante puesto que era compatible verse en lugares diferentes y de forma sucesiva. Por último y en cuanto al particular que después de las 13'30 horas nadie llamó a su domicilio es una manifestación que sólo puede entenderse en clave exculpatorio sobre lo acontecido, pues desde un primer momento manifestó la progenitora materna de Noemi que se trasladaron al domicilio del acusado con la finalidad de pedirle explicaciones y que golpearon insistentemente la puerta sin abrirle. Por el acusado no se ha negado que hallara en el interior de la vivienda, y si puede entenderse porque así se manifestó en todas sus declaraciones tanto de la menor como de Nicolasa que se personaron en su domicilio y al no abrirle la puerta se marcharon y se fueron a la Centro de Salud y a la Policía Local. Es más del atestado se deduce que ese mismo día los agentes de la Guardia Civil se desplazaron al domicilio del acusado y tampoco le abrieron.

Como prueba de descargo se practicaron la declaración de la esposa del acusado y de su hijo Gabriel.

La declaración de Estela en cuanto al particular se centró en dos hechos que se pretendía acreditar un lado que no llamaron a la puerta el día 4 de junio sobre las 13.30 horas, y que la familia de Noemi era muy conflictiva; bien desde esta perspectiva en cuanto al primer extremo la Sala entiende que si valoramos que según las manifestaciones de Estela su trabajo concluye a las 13'45 horas, y según consta en las actuaciones Noemi acudió al Centro Medico a las 13'28 horas este extremo no puede ser corroborado por ella en tanto que no había concluido su jornada laboral y además como hemos indicado los Agentes de la Guardia Civil acudieron en al menos tres ocasiones el día 4 de Junio y tampoco abrieron la puerta. Y la manifestación de que se trata de una familia conflictiva extremo alegado igualmente por el acusado entendemos que resulta irrelevante en primer lugar porque es una mera manifestación carente de la más mínima base probatoria y tampoco se ha especificado en que se considera como conflictiva, y aún en el mejor de los escenarios de serlo no resta credibilidad y menos aún que estos hechos no hubiesen ocurrido.

En el mismo sentido y respecto al hijo Gabriel, quien igualmente manifiesta que era una niña problemática pero no fue preguntado el por qué, en cualquier caso no implica que no pudiera ser objeto de tocamientos. Insiste en que no ha celebrado cumpleaños en su domicilio, salvo la comunión y que fue familiar. En cualquier caso, como ya dijimos anteriormente son meras alegaciones carentes de otra prueba que lo verifica y aún en ese caso es un extremo no esencial de los hechos que son objeto de enjuiciamiento. Por último y las manifestaciones de este relativas a que regresó inmediatamente a su casa cuando su padre regreso de comprar incienso, y le abrió la puerta tras tocarle en la ventana, entendemos que esta manifestación no es incompatible con que la menor previamente hubiese estado en su domicilio. No olvidemos que los hechos ocurrieron en un tiempo muy breve y salió huyendo tan pronto como pudo.

En conclusión, el testimonio del hijo del acusado y su esposa carece de virtualidad para poner en duda la veracidad del testimonio de la menor y con ello a través de la prueba practicada se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado.

Este Tribunal llega a la plena convicción de la autoría de los hechos imputados al acusado además de lo expuesto, porque nos hallamos ante tres episodios atentatorios a la indemnidad sexual de dos menores, que ninguna relación mantenían entre ellas, y sin embargo sus relatos son muy semejantes en cuanto a la actividad punitiva desarrollada por el acusado, menores de edad, mismo lugar donde acontecen los hechos su domicilio.

Por tanto, los hechos que han sido declarados probados en el ordinal primero y segundo lo son la prueba de contenido incriminatorio practicada en el plenario, que hemos examinado y que ha enervado la presunción de inocencia del acusado, evidenciando la realidad de los hechos objeto de acusación, permitiendo a este Tribunal llegar a un juicio de certeza al respecto.

CUARTO.-Los hechos que han quedado descritos en el ordinal primero del relato de hechos probados de la presente sentencia, que fueron cometidos en el año 2016, cuando la víctima tenía nueve años de edad, son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 74 y 183.1 (víctima menor de dieciséis años ) y 4d).

En este sentido, tales actos constituyeron abusos sexuales no consentidos, en la medida en que recayeron sobre una víctima menor de dieciséis años, atentando a su indemnidad sexual, habiéndose prevalido el acusado, además, para la ejecución del delito y de forma conjunta, de las siguientes circunstancias: a) la corta edad de la víctima (nueve años de edad); b) la elevada diferencia de edad entre la víctima y él (más de treinta y tres años de diferencia de edad); y c) su estrecho contacto familiar existente entre ellos, que incluso como un acto más de relevancia es que en su día la apadrinara.

Es evidente que tales circunstancias, de forma conjunta, generaban una cercanía y una ascendencia o superioridad del acusado respecto de la víctima que facilitaban, en elevadísimo grado, que pudiera realizar sobre ella los actos de naturaleza sexual que llevó a cabo, máxime cuando Montserrat ni siquiera llegaba a comprender, en atención a su corta edad, el alcance de tales actos ni tenía capacidad para rechazar su realización, siendo todo ello conocido y aprovechado por el acusado. Por la ubicación de los tocamientos tiene un claro significado sexual, sin que quepa interpretarlo de otro modo, no puede entenderse que esos tocamientos se realicen por debajo de la ropa y además en zonas especialmente sensibles sexualmente como es la zona vaginal.

Finalmente, debemos agregar, en orden a la calificación jurídica, que esos hechos, realizados por el acusado en dos ocasiones en un periodo de dos meses son constitutivos de un delito continuado, previsto en el artículo 74 del Código Penal, en la medida que esos sucesivos hechos, constitutivos cada uno de ellos por sí solo de un delito de abuso sexual, integran la unidad jurídica propia del delito continuado, al haber sido realizados por el acusado aprovechando idéntica ocasión.

Asimismo los hechos probados recogidos en el apartado segundo son constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 del C. penal.

El Tribunal Supremo ha establecido que el tipo penal del abuso sexual requiere la concurrencia de un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.

En cuanto al elemento subjetivo, ha señalado que 'la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción... Basta por lo tanto, con el dolo genérico, para cuya existencia, en lo que aquí interesa, es suficiente con constatar que el autor conoce el significado sexual de su comportamiento' ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de junio de 2017).

La existencia de un contacto corporal con la menor con significación inequívocamente sexual, como son los tocamientos en la zona vaginal, acciones descritas en el relato de hechos probados, implica un ataque a la libertad o indemnidad sexual ( SSTS 38/2019, de 30 de enero, o 524/2020, de 16 de octubre realizado de forma consciente y, en éste caso, realizado con la finalidad de obtener una satisfacción sexual, atendiendo como no a la edad de la menor que fue víctima de los hechos de ocho años que como tal también es un elemento típico de la acción.

TERCERO.-Que de dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos.

CUARTO.-Que en la realización del delito concurre la atenuante muy cualificada de responsabilidad penal de dilaciones indebidas, pese a que no fue alegada por la defensa, este Tribunal por las razones que a continuación se expondrán consideramos que debe ser apreciada.

La regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ), deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre ' (FJ 2, STS 712/2015, de 20.11 ).

Son dos los aspectos a valorar de un lado la existencia de un plazo razonable conforme se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 .

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años , plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 - 3 ; y 470/2010, de 20-5 ). Así como paralizaciones en la tramitación de la causa que resulten irrazonables.

Así y desde el punto de vista de su duración total, ha sido de 5 años y 10 de meses lo que en función de las características de los hechos que son objeto de enjuiciamiento, permitiría hablar de un plazo no razonable susceptible de dar lugar a la aplicación de la atenuante simple o, en su caso, muy cualificada de concurrir paralizaciones excepcionales como a continuación se expondrá ( ATS 552/2017, de 30 de marzo, FJ 4, roj ATS 3760/2017).

El procedimiento se inició en junio de 2016 y en los tres meses sucesivos se practicaron las diligencias de investigación esenciales salvo aquella relativa a la práctica del informe del Equipo Psicosocial de la menor Montserrat que se acordó el 4 de diciembre de 2016 pero que no se recepcionó hasta febrero de 2018. Se recordó en al menos dos ocasiones su práctica, pero también lo es que el acusado no tiene que soportar tales dilaciones derivadas del déficit de medios de la administración de justicia. Tras su recepción se dictó auto de trasformación de diligencias previas en procedimiento abreviado el 4 de septiembre de 2018. De nuevo se detecta un retraso importante, en incluso en su posterior tramitación que, aunque no hubo paralizaciones tan llamativas sí que en su conjunto supuso diecisiete meses para su elevación a la Audiencia Provincial en concreto en febrero de 2020 correspondiéndole por turno de reparto a esta Sección Primera. Señalado el juicio para el 10 de noviembre de 2020, este primer señalamiento se suspendió por enfermedad grave de la letrada del acusado, y se celebró finalmente el 29 de marzo de 2022.

Sobre estos extremos consideramos que la circunstancia atenuante ha de ser apreciada como muy cualificada, atendiendo al doble parámetro de que los hechos objetos de enjuiciamiento no son es de especial complejidad para su instrucción y la excesivas paralizaciones del procedimiento ya lo fue en la fase de instrucción, intermedia y de enjuiciamiento que ha supuesto una duración de prácticamente seis años.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena respecto a los hechos probados contenidos en el apartado primero y atendiendo que el art. 183- 1 del Cp., en la redacción actual tras la reforma de a la LO 1/15, castiga los abusos sexuales a menor de dieciséis años con pena de dos seis años de prisión. En este caso por aplicación del dispuesto en el art. 183-4 d) procede imponer la pena en su mitad superior ( esto es de 4 a 6 años). Estamos además ante un delito continuado, que conforme al art. 74.1 implica que se haya de imponer la pena señalada a la infracción más grave en su mitad superior. El arco penológico lo es de cinco a seis años, y en este caso atendiendo que concurre una circunstancia atenuante de responsabilidad penal como muy cualificada se rebaja la pena en un grado lo que implica que el arco penológico lo es de dos años y seis meses a cinco años. Entendiendo adecuado, por la entidad de los hechos, la aplicación en su mitad inferior y ponderando tales circunstancias estimamos oportuno la imposición de una pena de tres años de prisión como más ajustada a la entidad de los hechos.

De acuerdo con los arts. 56, 42 y 79, la pena de prisión anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Ministerio Fiscal solicita la imposición de la pena de libertad vigilada por un periodo de cuatro años de someterse a programas de educación sexual. La pena de libertad vigilada se regula en el artículo 192 del Cp que establece que ' a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor .'

Precisando el artículo 106 que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código , y que en estos casos, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado.

Tal y como señaló en esta materia la STS 609/2015, de 14/10/2015, 'En primer lugar el art 192 CP, como reconoce la sentencia impugnada, dispone expresamente que a los condenados a penas de prisión por uno o más delitos contra la libertad o indemnidad sexuales se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo la duración de la medida de cinco a diez años si el delito fuera grave. Conforme alart.33 del CP, son graves los delitos cuya pena de prisión supera los cinco años.

Asimismo, el art 106 2º establece que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena de privación de libertad impuesta 'siempre que así lo disponga de forma expresa el Código' (en la actualidad en supuestos de terrorismo y delincuencia sexual) y siempre quiere decir siempre, no solo cuando lo estime conveniente el Tribunal sentenciador.

En segundo lugar, la exigencia de contar con informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad, es claro que se refiere, en caso de delincuentes sexuales como el aquí enjuiciado, a la fase de aplicación de la medida, una vez cumplida la pena previa de privación de libertad. Así se deduce de lo dispuesto en el art 106 2º, que es el específicamente aplicable a estos supuestos, al señalar expresamente que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia, por el procedimiento previsto en el art 98, que incluye la valoración de los referidos informes, elevará una propuesta al Tribunal sentenciador que, en este momento concretará el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones que habrá de observar el condenado .

Esta interpretación se deduce del propio texto de la ley, y además de la consideración lógica de que cuando puede contarse con dichos informes es precisamente cuando el condenado ya ha estado cumpliendo su pena privativa de libertad, y no con anterioridad al enjuiciamiento, momento en el que puede estar en libertad, se presume inocente y todavía no está sometido ordinariamente a la asistencia de facultativo o profesional alguno.

En consecuencia, es en el momento en que debe comenzar la ejecución de la libertad vigilada -ultimado el cumplimiento de la pena- cuando ha de realizarse la valoración inicial para fijar las condiciones y contenido concretos de la medida, y un seguimiento posterior para decidir sobre su mantenimiento, cese, sustitución o suspensión, conforme a los arts. 97 , 98, y 106.2º y 3º CP'. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 192 y 106 del Código Penal se impone al acusado la medida de libertad vigilada por un plazo de cuatro años, con las medidas del apartado 1º del artículo 106 CP que se determinarán de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del citado precepto y no como se solicita por el Ministerio Fiscal su determinación en este momento.

El art. 57 del CP establece que : 'Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.'

Por ello, valorando las circunstancias del caso y especialmente, la relación entre las partes, como ya se ha reiterado en este resolución procede la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de la persona de la víctima en cualquier lugar que se encuentre, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de cuatro años.

La penalidad respecto de los hechos recogidos en el ordinal segundo dado que la extensión de la pena lo es de dos a seis años y concurre la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas la pena a imponer tras la rebaja en un grado de un año y seis meses de prisión, por considerar que no concurren especiales circunstancias que indique que deba imponerse más allá de su mitad inferior, atendiendo a las circunstancias concurrentes de la edad de la menor sólo contaba con ochos años cuando ocurrieron los hechos extremo que debe valorarse a los efectos de determinar la extensión de la pena.

Cuanto hemos argumentado anteriormente en relación a la libertad vigilada lo ha de ser por tiempo de tres años que se concretara una vez se haya ejecutado la pena privativa de libertad e igualmente se la impone una prohibición de acercamiento y comunicación con la menor durante un periodo de tres años, que en el caso concreto dada la fecha que se acordó en instrucción como medida cautelar ha sido ampliamente superado.

SEXTO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, se ha solicitado por la acusación pública la imposición de una indemnización de 5000 euros por el daño moral sufrido como consecuencia de los hechos la que estimamos adecuada en relación a Montserrat la mencionada cantidad atendiendo que la menor presenta signos de vivencia traumática y desajustes psicológicos, lo que le ha supuestos un 'menoscabo moral' que justifica la cuantía solicitada. Asimismo Noemi no presenta sintomatología en el sentido de que haya precisado tratamiento por un traumático episodio vivido pero eso no implica que no le haya supuesto un daño moral que debe ser reparado económicamente, que estimamos adecuada de 3000 euros.

En definitiva no se considera desproporcionadas las peticiones indemnizatorias solicitadas por lo que procede su imposición.

SEPTIMO.- Según establece en el artículo 239 LECr y 123 CP, procede imponer al condenado las costas procesales causadas en esta instancia,

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSA Iván como responsable en concepto de autor de un delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A MENOR DE DIECISEIS AÑOS CON PREVALIMIENTOprevisto y penado en el art. 183.1. 4d del C. Penal y con la concurrencia de la circunstancia atenuante cualificada de responsabilidad penal de dilaciones indebidas a la pena de TRES AÑOS DE PRISIONe inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada por un periodo de CUATRO AÑOS, así como prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de la persona de la víctima y así como comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de CUATRO AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Montserrat(en las personas de sus legales representantes) en la cantidad de 5.000 euros por los daños morales padecidos. Siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la L. E. Civil.

Debemos condenar y condenamos a Iváncomo responsable en concepto de autor de un delito de ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOSprevisto y penado en el art. 183.1. del C. Penal y con la concurrencia de la circunstancia atenuante cualificada de responsabilidad penal de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIONe inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada por un periodo de TRES AÑOS, así como prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de la persona de la víctima, y de comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de TRES AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Noemi(en las personas de sus legales representantes) en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales padecidos. Siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la L. E. Civil.

Procede la condena al pago de las costas procesales.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, y medida cautelar acordada de prohibición de acercamiento y comunicación respecto de Noemi.

Dándose por reproducido el Auto de Solvencia parcial dictado por el Juez de Instrucción y que obra en la pieza correspondiente.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de esta Comunidad Autónoma, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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