Sentencia Penal Nº 8/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3002/2020 de 10 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 20.03.1-14/001908

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2014/0001908

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 3002/2020 - D

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACION INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 517/2014

Contra / Noren aurka: Covadonga, Jesus Miguel y Juan Manuel

Procurador/a / Prokuradorea: MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO, JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER BERAMENDI ERASO, JAVIER GILSANZ USUNAGA y PABLO VILLASECA RICA

INDUSTRIAS QUIMICAS DEL EBRO S.A. en calidad de ACUSADOR PARTICULAR, GRAU S.A. en calidad de ACUSADOR PARTICULAR, COLOR-CENTER S.A. en calidad de ACUSADOR PARTICULAR, LGAI TECHNOLOGICAL CENTER S.A en calidad de ACUSADOR PARTICULAR, UNITEX S.A. en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y LINA S.A. en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: MIREIA SOLANA FONTANALS, Abogado/a / Abokatua: ISMAEL ROVIROSA REDO, Abogado/a / Abokatua: NURIA GARRIDO BLANC, Abogado/a / Abokatua: NURIA GARRIDO BLANC, Abogado/a / Abokatua: NURIA GARRIDO BLANC y Abogado/a / Abokatua: ISMAEL ROVIROSA REDO

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO, Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO, Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO, Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO, Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO y Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO

SENTENCIA N.º 8/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D./D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D./D.ª JORGE JUAN HOYOS MORENO

En Donostia / San Sebastián, a diez de enero de dos mil veintidos.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 3002/2020 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 517/2014, remitido por el Juzgado de Primera Instancia Instrucción número 1 de DIRECCION000, por delito de apropiación indebida contra Dª Covadonga., sin antecedentes penales computables representado por el Procurador D. Miguel Angel Oteiza Iso y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Beramendi Eraso; D. Jesus Miguel, sin antecedentes penales computables, representado por la Procuradora Dª Josefina Llorente López y defendido por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga y D. Juan Manuel, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Juan Ramón Álvarez Uría y defendido por el Letrado D. Pablo Villaseca Rico; como Acusación Particular LGAI TECHNOLOGICAL CENTER, SL,, INDUSTRIAS QUIMICAS DEL EBRO, S.A. , GRAU, S.A. UNITEX S.A. e INDUSTRIAS JABONERA LINA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Nerea Ariño Delgado y asistidos por los Letrados Dª. Nuria Garrido Blanc, Ismael Rovirosa Redo y Dª Mireia Solana Fontanals; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por Dª. Cristina Trigueros

Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada Sra Juana Mª Unanue Arratibel.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales interesa, al amparo del artículo 641.1ª de la L.E.Cr., en relación con el artículo 782 de la L.ECr. el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL.

SEGUNDO.-La representación procesal de LGAI TECHNOLOGICAL CENTER, S.A., GRAU S.A., COLOR CENTER S.A., INDUSTRIAS JABONERA LINA, S.A., UNITEX S.A. e INDUSTRIAS QUIMICAS DEL EBRO, S.Acalificó los hechos como constitutivos de:

1. APROPIACION INDEBIDA imponiendo a los acusados la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador y cargos directivos en empresas durante el tiempo de la condena, accesorias y costas

2. FRAUDE DE SUBVENCIONES imponiendo a los acusados la pena de 4 años de prisión y multa del quíntuplo de lo defraudado, accesorias y costas

3. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a sus patrocinados en la cantidad de 988.436,05 euros, de los cuales, 661.790,88 € corresponde al importe de las subvenciones defraudadas a las seis entidades querellantes; y la cantidad de 252.635,06 € y 74.010,00 €, respectivamente, se estiman prudencialmente para la cobertura de los intereses moratoriios y costas, sumando por tanto un total de 988.436,05 euros de responsabilidad civil que fija prudencialmente esta acusación particular.

TERCERO.-1. La defensa de Dª Covadonga en su escrito de conclusiones provisionales muestra su disconformidad con el correlativo de la Acusación Particular indicando que su patrocinada no ha cometido lo hechos de los que ha sido acusada y solicitando la libre absolución de su patrocinada.

2.La defensa de D. Jesus Miguel en su escrito de conclusiones provisionales muestra su disconformidad con la calificación juridica de los hechos, penas y responsabilidad civil solicitadas por la Acusación particular, solicitando la libre absolución del inculpado.

3.La defensa de D. Juan Manuel en su escrito de conclusiones provisionales muestra igualmente su disconformidad con el correlativo de la Acusación particular solicitando la absolución de su mandante.

CUARTO.- En el juicio oral se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental con el resultado que obra en autos.

Y se elevan a definitivas las conclusiones por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares.

A definitivas todas las Defensas son la salvedad de solicitar la condena en costas de las Acusaciones Particulares .

Y el Letrado de la Sra Covadonga presenta escrito con pequeña modificación que se resaltan en negrita , no alteran en nada el contenido y añadir la imposiciòn de costas a la Acusaciòn Particular , así como los hitos de duraciòn del procedimiento y en la pagina 4 se introduce que el acta de comprobación del CDTI llegó a Fagor con posterioridad al 5-11-2.013 y alguna precision sobre intervenciòn de Covadonga.

Hechos

Probado y así se declara que Fagor Electrodomésticos S.Coop y otras empresas , en concreto , Adasa Sistemas SAU , LGAI Techological Center S.A. , Aupa Hogara S.L. ,Cepsa, Quimica S.A. Color Center S.A., Cyclus ID S.L. , Fagor Industrial S.Coop , Grau S.A. Import Arrasate S.A. , Industrias Quimicas del Ebro S.A. , Jeneaolgia S.L. , Industria Jabonera Lina SAU , Pulchra Chemicals S.L. , Tag Ingenieros Consultores S.L y Unitex S.A.constituyen un consorcio para la adjudicación del Proyecto CEN 20091005 SEILA , subvencionado por el Centro para el Desarrollo Teconológico Industrial, en adelante , CDTI , dependiente del Ministerio de Ciencia e Innovaciòn.

El citado proyecto tenia como objetivo la investigación de nuevas tecnologías aplicables a los procesos de lavado que permitan reducir el consumo energético , así como el consumo de agua y detergentes en las maquinas de lavado e higienización del futuro , tanto a nivel doméstico como a nivel industrial.

Que el convenio de colaboración en que se constituye el consorcio se firmó el 14 de septiembre de 2.009 , nombrándose a Fagor lider del Consorcio.

En la clausula tercera del citado convenio se establece que los fondos provenientes de las subvenciones que se reciban del Ministerio de Ciencia e Innovaciòn se repartirían entre los miembros del consorcio en un plazo no superior a seis semanas.

Con fecha 18 de diciembre de 2.009 se emite por el Ministerio de Ciencia y Tecnología resolución definitiva de la concesiòn por el CDTI de la subvención al consorcio.

Que la subvenciòn quedaba condicionada al compromiso de inversiòn de cada de las empresas que formaba el consorcio y el CDTI era el órgano encargado de la comprobaciòn del cumplimiento de los requisitos extendiendo las correspondientes actas de comprobaciòn y liquidaciòn.

Con fecha 27 de enero de 2.010 se celebra reuniòn de lanzamiento del Proyecto CENIT SEILA a la que asisten todos los miembros del consorcio y en la misma se acuerda la forma de abono de las subvenciones por cada anualidad en que para recibir la subvenciòn correspondiente , de forma anticipada , el lider del Consorcio Fagor pedira un aval a cada empresa y en el caso de que no presente avales la empresas cobraran el importe de la anualidad de la subvención, tras la aceptaciòn por el CDTI de la justificaciòn anual y emisión del acta de comprobación y liquidación.

Que Fagor como lider del consorcio procedió a transferir las subvenciones de las anualidades correspondientes a los ejercicios 2.009 , 2.010 y 2.011.

Que el 25 de mayo de 2.012 Fagor recibió el importe de la subvenciòn por importe de 2.462.526 euros correspondiente a la anualidad de 2.012 , que ingresó en la cuentas de de Fagor el 28 de mayo de 2.012 , lo que comunicó a los restantes miembros del consorcio.

Que el acta de comprobaciòn y liquidación correspondiente a la anualidad de 2.012 fue emitida por el CDTI con fecha 2 de septiembre de 2.013.

Dicha acta se remitió a Fagor con fecha 5 de noviembre de 2.013.

Que la subvenciones de 2.012 y los importes correspondientes a las querellantes no han sido transferidos.

Con fecha 19 de noviembre de 2.013 Fagor se declaró en concurso publicándose el auto de admisiòn del concurso voluntario nº 1009/2.013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastian de Fagor en fecha 17 de diciembre de 2.013.

Fundamentos

PRIMERO.- PRESUNCIÒN DE INOCENCIA:

La presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la C.E. exige para que pueda dictarse sentencia condenatoria a que se practiquen en el acto del juicio la actividad probatoria de cargo suficiente que de manera plena acredite la participación del acusado en el hecho que se le imputa. La citada prueba podrá ser prueba directa o prueba indiciaria y en el caso de que utilicen testigos de referencia deberá acreditarse la imposibilidad de contar con prueba directa y exponer las razones del conocimiento de los hechos. La sentencia del TS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' Ello no significa, sin embargo, que la declaración de las víctimas sea un medio probatorio inhábil para corroborar la hipótesis acusatoria. La jurisprudencia es conteste respecto a tal idoneidad (por todas, SSTS de 11 y 17 de febrero de 2009 ). Lo que exige, más bien, es extremar el rigor en la comprobación de los criterios que fundan argumentalmente la credibilidad de la fuente de prueba y la fiabilidad de lo narrado por la fuente de prueba. La credibilidad se anudará a la ausencia de móviles de resentimiento o interés que priven a la fuente de la aptitud subjetiva necesaria para generar certidumbre, así como a la existencia de una persistencia en la incriminación que, dada la ausencia de contradicciones injustificadas o ambigüedades extremas, refleje un discurso que responde a patrones externos de veracidad. La fiabilidad precisará una especificidad en los datos ofrecidos y una validación externa de los mismos a través de otras fuentes de prueba, de forma que el testimonio sea confirmado o corroborado por algún elemento exógeno debidamente probado. La alegaciòn es por tanto , la insuficiencia de la prueba para enervar la presunciòn de inocencia los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. ( Ss. T.C. 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2).

Respecto a la prueba la carga de la misma corresponde a las acusaciones , tanto pública como privada.

La prueba reina , la prueba fundamental , es la prueba testifical.

De otro lado , cuando no hay prueba directa el Tribunal Constitucional ha establecido que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada por imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral.

También ha advertido que la testifical de referencia tiene un valor probatorio disminuido que impide que por sí sola pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia . Que se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia . Que incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica, de un lado, la elusión de la garantía constitucional de inmediación en la prueba al impedir que el juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad. Y de otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que se integra en el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la C.E.Impone la doctrina constitucional que ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal. Y que por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba 'complementaria' que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba 'subsidiaria', a considerar sólamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia , siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente , la sentencia del TS de 30 de abril de 2.002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:

1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

SEGUNDO.- TIPOS PENALES:APROPIACION INDEBIDA Y FRAUDE DE SUBVENCIONES:

1.- Dos son los tipo penales a los que se alude en por la Acusaciòn Particular se comenzara por la APROPIACION INDEBIDAha de señalarse que en el art 252 del C.Penal, antes de la reforma por la L.O 1/ 2.015 , se prevenia que:'Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

Tras la citada reforma en el art 252 se establece que:'1. Serán punibles con las penas del art. 249 o, en su caso, con las del art. 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.

Y en el art 253 del C.Penal en la misma redacciòn se sanciona:'1. Serán castigados con las penas del art. 249 o, en su caso, del art. 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.

La primera premisa a señalar es que la regulaciòn vigente en el momento de los hechos sería la mencionada inicialmente y los hechos se incardinarian en el art 252 del C.Penal.

Tampoco puede obviarse que tras la reforma operada en el Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (con entrada en vigor el 1 de julio del mismo año) se diferencia en distintos preceptos , el tipo básico de la apropiación indebida se contempla en el art. 253.1. y en el art 252 la administraciòn desleal.

Existe el delito de apropiación indebida cuando el sujeto activo, asumiendo facultades dominicales que no le corresponden, transforma la legítima posesión de la cosa recibida y se adueña de ella incorporándola a su patrimonio o dándole un destino distinto de aquel para el que se recibió o bien negando haberla recibido.

La jurisprudencia ha desarrollado en multitud de pronunciamientos los elementos constitutivos del tipo penal de la apropiación indebida , a saber: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título en cuya virtud se haya adquirido la posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa, no agotándose con la mención legal del depósito, la comisión o administración el elenco de títulos con que puede establecerse entre dicho sujeto activo y el objeto material del delito la relación posesoria que constituye el presupuesto normativo del mismo; c) acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron en la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador, y que en el caso del dinero o de cosas fungibles, que deban tener un destino determinado previamente fijado, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica el incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado, y d) un elemento subjetivo, indistintamente llamado ánimo de lucro, apropiación o defraudación, o también animus rem sibi habendi, que se resume, en último análisis, en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia, si bien tratándose de dinero, u otros bienes fungibles el ánimo de lucro no es imprescindible, bastando la disposición desviada en perjuicio de su legítimo dueño o destinatario.

En el iter criminis del delito de apropiación indebida se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido.

En cuanto a la consumación, como señala, por ejemplo, la STS de 7 de julio de 2016: 'el momento consumativo del delito de apropiación indebida se produce cuando el sujeto activo incumple de forma definitiva la obligación a la que se comprometió al tiempo de la recepción, o su devolución, teniendo en cuenta que no se castiga el mero retraso en la devolución sino la realización de un acto que suponga una apropiación o, al menos, una negativa a la devolución o negar haberlo recibido.'

El animus rem sibi habendi como manifestación del dolo es la conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción bien entendido que no es preciso un lucro propio, bastando que sea para beneficiar a un tercero. No se requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento, sino que el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro.

Dicho de otra manera, la finalidad de su enriquecimiento antijurídico no depende de lo que el autor piense luego hacer con las ventajas patrimoniales obtenidas ( STS 416/2007, de 23-5 ).

Además no es exigible el ánimo de dañar, bastando con la intención lucrativa. El perjuicio de otro es el reverso de la apropiación porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue entregada, produce necesariamente un perjuicio que no habría existido si tales límites hubieran sido respetados ( SSTS 78/2008, de 8-2 ; 1332/2009, de 23-12 ).

Por otra parte , en la redacción anterior a la citada reforma como se expone de manera precisa en sentencia del T.S. de 9 de septiembre de 2.021 :'la STS 1/2021, de 13 de enero- que esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación , toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida .

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 ( SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2 y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS. 7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida , sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 . En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción , empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

En definitiva, el juicio de subsunción efectuado por la Audiencia Provincial y ratificado por el Tribunal Superior de Justicia resulta conforme a la jurisprudencia de esta Sala pues, para la comisión del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción -actualmente tipificado como administración desleal en el artículo 252 del Código Penal -, basta que el dinero percibido por la subvención se haya destinado a fines ajenos para los que se concedió lo que ha causado un perjuicio a Mas Vicent Ingenieros S.L. en la cuantía de 75.102,97 euros'.

La más reciente doctrina jurisprudencial establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida ) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). Lo que se exige para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno ', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución, Auto del T.S de 15 de julio de 2021.

En el citado auto se sostiene que:'Como hemos declarado en STS 407/2020, de veinte de julio, el Legislador en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo , mantiene específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo artículo 253 del Código Penal. La más reciente doctrina jurisprudencial establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida ) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). Lo que se exige para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno ', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución'.

Respecto a la modalidad de distracciòn en sentencia del T.S. de 14 de octubre de 2.021 señala que:' la jurisprudencia de esta Sala sobre la consumación de los delitos de apropiación indebida fijando el momento consumativo en el denominado punto sin retorno . La doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida , en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno ', que distingue el mero uso indebido , una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero 'hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno , hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio , o la STS 938/98, de 8 de julio'.

2.- En cuanto al tipo del FRAUDE DE SUBVENCIONESpartir de que el art 308 del C.Penal se halla integrado en los delitos contra la hacienda pública.

La Ley Orgánica 5/2010, vigente desde el 23 de diciembre de ese año, introdujo variaciones en ese texto. La redacción resultante de esa modificación es la siguiente:

'1. El que obtenga subvenciones , desgravaciones o ayudas delas Administraciones públicas de más de ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe.

Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas Administraciones o entidades públicas.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los ciento veinte mil euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida'.

El 17 de enero de 2013 entraría en vigor una nueva redacción de la norma surgida como fruto de la Ley Orgánica 7/2012 :

'1.- El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas en una cantidad o por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado, con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

2.- Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

(...)

4. Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas'.

Tan es así que en el art 308 bis del C.Penal se establece condiciones especiales para la suspensiòn de la pena con conocimiento de la autoridad tributaria y coindicionada al abono de la cuota tributaria o al reintegro de las subvenciones.

Se trata de delitos de resultado, pues se exige causar un perjuicio a las Haciendas, expresamente cuantificado.

Bien jurídico protegido se tutela el patrimonio de la Hacienda Pública en su modalidad comunitaria.

Proteger la Hacienda Pública conlleva defender directamente los intereses económicos y patrimoniales del Estado, tanto en su aspecto recaudatorio o de ingresos públicos como en el de gastos públicos o asignación del Presupuesto. Pero estos delitos protegen también otros bienes jurídicos de forma indirecta como son la efectividad de los tributos como elemento base del sistema fiscal y el tráfico jurídico documental. En la dimensión del gasto o aplicación del presupuesto (como las subvenciones, por ejemplo) también se protegen otros intereses de forma indirecta como son las políticas sociales del Estado.

En definitiva se trata de un bien jurídico de naturaleza supraindividual, colectiva o difusa, que trasciende al propio e inmediato interés patrimonial público, sea estatal, local o autonómico.

En este sentido la STS 952/2006, de 6 de Octubre: 'Es indudable, pues, que el bien jurídico protegido no es exclusivamente el patrimonio estatal, afectado indirectamente, sino la perturbación ocasionada a la actividad recaudatoria del mismo, como presupuesto básico para cubrir patrimonialmente imperiosas necesidades públicas'. En igual sentido STS 182/2014 de 11 de marzo de 2014.

El artículo 308 del Código Penal prevé una conducta criminal que trata de proteger la aplicación de gasto de la Hacienda Pública, que debe estar presidida por una distribución equitativa de los recursos públicos en un sistema regulado, ordenado y justo de las subvenciones o desgravaciones.

TERCERO .- NULIDAD DE ACTUACIONES:LEGITIMACION:

La primera cuestiòn a analizar relaciona , de manera palmaria , la peticiòn de nulidad de actuaciones que se efectuò concluida la vista del juicio oral , en escrito del que se confirió traslado a todas las partes , con la alegación de falta de legitimaciòn de las acusaciones articuladas por los querellantes que se planteó , de manera más detallada , en el informe de la Defensa de la Sra Covadonga.

Esta falta de legitimación , la falta de legitimaciòn en el presente procedimiento se refiere , de manera sustancial , al delito de fraude de subvenciones a la posibilidad de ejercicio de la acción penal por los querellados en cuanto al delito de fraude subvenciones aludiendo a la denominada doctrina Botin por entender , en síntesis , que el ofendido por el delito no es otro que el CDTI y que la defensa de los intereses del mismo correspondería al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado , y que como el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación y el Abogado del Estado no se ha personado ello supone que las acusaciones instadas por los querellantes se integran en el ejercicio de la acciòn popular con las limitaciones que se derivan doctrina contenida en la sentencia antes mencionada.

El examen de la petición de nulidad de actuaciones , de la solicitud de que se declare la nulidad por no haberse efectuado ofrecimiento de acciones y no intervenir en el procedimiento el Abogado del Estado debera abordarse , aun cuando no puede dejar de ponerse de manifiesto la extemporaneidad de la misma , concluido el juicio y sin haberse articulado por la vía del art 786-2 de la L.E.Criminal , como cuestión previa al inicio de la vista , se analizará ,pués se halla como se acaba de exponer , en íntima relaciòn con la alegación de falta de legitimación de las querelladas para el ejercicio de la acción en lo referido a la imputación del delito de fraude fiscal.

En las actuaciones obra y se expondra que , en el caso concreto , el Abogado del Estado compareció en las diligencias en la representaciòn que ex lege tiene atribuida del Centro Para El Desarrollo Tecnológico Industrial , en adelante CDTI, y solicita se le tenga por personado , folio 2363, con fecha 15 de junio de 2.016.

Es decir , en un momento inicial del proceso se muestra parte en el ambito del procedimiento.

Posteriormente , se cita al Abogado de Estado a fin de que se le oiga en calidad de perjudicado , se le haga ofrecimiento de acciones del art 109 de la L.E.Criminal y aporte cuantificaciòn de los daños sufridos, folio 2406.

En el folio 2408 , en comparecencia del Abogado del Estado , señala que no reclama nada , aunque desea mostrarse parte en el procedimiento.

Es decir , en un momento posterior se aparta del procedimiento renunciando al ejercicio de las acciones.

A la vista de lo anterior debera de concluirse que el mismo no se persona en ninguna condiciòn en el procedimiento, que por parte del representante legal de la institución pública informado de sus derechos se renuncia de manera expresa , terminante y sin condiciòn alguna al ejercicio de cualquier acción penal y civil que pudiera corresponderle y en consecuencia , no es parte en el mismo y ninguna nulidad procede , dado que no puede en modo alguno obviarse que la nulidad de los arts 239 y 240 de la L.O.P.J. no es unicamente predicable en supuesto de infracciòn de una norma de procedimiento , sino que , además , exige que se produzca indefensiòn material lo que supone en la proyección a este supuesto que el mismo no haya tenido conocimiento del procedimiento y que no haya podido acudir al mismo , personarse para el ejercicio de las acciones que en defensa de sus intereses competen al organismo público, al CDTI.

Lo anterir , no obsta , para , en su caso , examinarse la legitimaciòn a la luz de la doctrina anterior lo que se efectuara en el caso concreto cuando se analice la valoración probatoria y los elementos para la calificaciòn juridica de los hechos que se estimen probados , lo que no exluye que ha de hacerse cita de la sentencia del T.S. de 17 de diciembre de 2.017 que efectua un examen y compendio de la cuestión , tras las sentencias del Caso Botin y del Caso Atutxa , que:'. El derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido en el art. 24.1. CE, es un derecho fundamental que presupone la titularidad de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico. El art. 24.1CE , sin embargo, no impone que los derechos reconocidos por las leyes carezcan de límites.

En el supuesto de la acción para solicitar la punibilidad de un hecho definido en la ley como delito, la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha establecido como principio básico que 'todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley' ( art. 101 LECr ). Esta disposición reitera lo previsto en el art. 6_0125art>125 CE y en el art. 19LOPJ , que también establecen que el derecho de la acción popular se ejercerá según sea establecido en la ley o en las disposiciones legales en las que se lo configure. No obstante la generalidad de la redacción del art. 101, la LECr ha impuesto mediante otros preceptos limitaciones al ejercicio de la acción penal que se recogen en los arts. 102 y 103 de la misma , en los que han sido incluidas restricciones que afectan a determinadas personas, previendo en el segundo párrafo del art. 102 y en el art. 103. 2º las bases para distinguir el caso de los que ejerciten la acción 'por delito o falta cometido contra sus personas o bienes o contra las personas de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o uterinos o afines' y el supuesto de los que no hayan sido sujetos pasivos del delito o falta. Otras limitaciones surgen del Código Penal y excluyen la acción popular: arts. 191 y 296 CP . En todos los casos se trata de limitaciones consideradas por el Legislador adecuadas a las exigencias, a los fines y a los límites del derecho penal. La consecuencia lógica de las limitaciones previstas en la ley es que las personas que carecen del derecho de ejercer la acción penal no pueden invocar el derecho a la tutela judicial efectiva de un derecho del que carecen y que su derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con la obtención de una decisión judicial motivada, que no necesita ser favorable al derecho invocado, lo que el auto recurrido cumple. Las limitaciones del derecho de acusación popular, por otra parte, nunca han sido consideradas contrarias al derecho a la igualdad ni entendidas como el fundamento de un privilegio para los supuestos autores de un delito respecto del que la ley excluya a ciertas personas del ejercicio de la acción.

2. En este contexto histórico, la Constitución de 1978 en su art. 125 elevó el derecho reconocido por el art. 101LECr a la categoría de derecho constitucional, aunque sin otorgarle la condición de derecho fundamental y subordinando su ejercicio a las condiciones que prevea la ley que determine la forma de su ejercicio y los procesos penales en los cuales su ejercicio es admitido.

Es cierto que en la STS 702/2003, invocada por los recurrentes, se afirmó que el derecho de acción popular es un derecho fundamental. La Sala, admitiendo que la cuestión probablemente no tenga una solución inequívoca en la jurisprudencia constitucional, estima necesario aclarar que la expresión derechos fundamentales es, en principio, aplicable a los reconocidos en el Capítulo segundo del Título I y que, según el art. 53.2. CE gozan de la protección especial del recurso de amparo. Consecuentemente, el derecho del art. 125 no sería un derecho fundamental, aunque quien ejerza el derecho de la acusación popular tenga como parte procesal los derechos que la constitución les acuerda como tales, especialmente el del art. 24.1CE . A la misma conclusión se llega interpretando el elenco de derechos fundamentales de la Constitución conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, como lo impone el art. 10.2. CE , dado que esos tratados no prevén la acción popular entre los derechos que protegen. De todos modos, en la medida en la que los derechos fundamentales también pueden ser limitados por ley en la forma prevista en el art. 53.1. CE la cuestión carece de trascendencia en lo que respecta a la materia del presente recurso, pues el art. 125 CEconfiere al Legislador facultades para configurar el derecho de la acción popular.

3. Por lo tanto, la regulación de los derechos de la acción penal ejercida por ciudadanos españoles que no han sido sujetos pasivos del delito (que actúan quivis ex populo), prevista en la Constitución y antes ya en la LECr, sólo podría constituir un privilegio de determinadas personas cuando el fundamento de la limitación legal del derecho tuviera por fundamento una 'razón de nacimiento, raza, sexo, religión opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social' ( art. 14 CE).

Ninguna de estas razones se percibe en las disposiciones legales citadas en el auto recurrido. El art. 782.1. LECr , que establece que el Juez acordará el sobreseimiento cuando lo hayan solicitado el Ministerio Fiscal y el acusador particular, rige, según su texto, para todas las personas que sean parte en un proceso penal regulado por las normas del proceso abreviado, sin prever ninguna diferencia por razones de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición personal. Por lo tanto, no se deriva de esta norma ningún privilegio de carácter personal que pudiera ser constitucionalmente censurado.

No se alega en el recurso que la motivación del auto se apoye en alguna de las condiciones que enumera el art. 14 CE. Esta Sala, por su parte, no ha encontrado en el auto recurrido ningún fundamento basado en la condición personal de las personas afectadas por la causa.

4. El auto recurrido concreta la ratio decisionis en el 'principio de legalidad en su vertiente procesal', entendiendo que 'en el procedimiento abreviado no puede abrirse juicio oral sólo a instancias de la acusación popular', para lo cual invocó el sentido literal del art. 782.1LECr , en el que se dice que 'si el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los arts. 637 y 641 , lo acordará el Juez'. El sentido de la expresión 'acusador particular', de acuerdo con el auto recurrido, se debe extraer de la Exposición de Motivos de la Ley 38/2002 y del texto del, por la que fue introducida la actual redacción del art. 782LECr. , en la que la expresión 'acusación particular' se identifica con la de los 'perjudicados por el delito'. De allí infirió el Tribunal a quo que al haber sido solicitado el sobreseimiento por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, el Juez de Instrucción debía sobreseer la causa. Esa identificación surge también del texto del art. 782.2. LECr , por lo que las dudas que podría generar el valor interpretativo de la Exposición de Motivos carece de trascendencia. Consecuentemente: ni la ley aplicada ni la motivación del auto recurrido se fundamentan en el reconocimiento de ningún privilegio para las personas acusadas por la acusación particular.

5. Sin perjuicio de lo anterior, debemos subrayar que, sin poner en duda la institución reconocida en el art. 125CE , las excepciones al ejercicio de la acción popular no tienen aptitud para comprometer el carácter de Estado democrático de Derecho que le atribuyen los recurrentes. Si se observa el derecho procesal de las democracias europeas se comprobará que la tendencia legislativa es sumamente restrictiva, pues sólo se suele reconocer el derecho a tomar parte en el proceso penal, junto al Ministerio Público, a los perjudicados civiles (p. e.: los códigos procesales italiano, (art. 74 y ss.), francés, (art. 85 y ss.), portugués (art. 71 y ss.) o permitir sólo una participación adhesiva supeditada a la del Fiscal (Alemania, StPO § 395), o admitir una participación subsidiaria en el caso de desistimiento del Fiscal (Austria, StPO §§ 46 y ss.)). Ello es consecuencia de la atribución del ius puniendi al Estado en forma monopolista que caracteriza al derecho penal moderno.

6. La Sala tampoco comparte el criterio de los recurrentes en cuanto estos entienden que el art. 782.1LECr no puede ser interpretado como una limitación del derecho de la acción popular a solicitar por sí la apertura del juicio. Es cierto que en la STS 168/2006 se ha sostenido que 'entre los encauzamientos legales a que aluden los arts. 6_0125art>125 CE , 19 LOPJ y 101LECr no se encuentra aquella restricción' por la que se excluya la legitimación de la acción popular para solicitar la apertura del juicio cuando el Ministerio Fiscal y la acusación particular hayan solicitado el sobreseimiento de la causa. Sin embargo, no es menos cierto que la limitación no tiene por qué estar contemplada en las normas generales que habilitan la regulación legal, pues al tratarse de un derecho de configuración legal es un acto del Legislador el que tiene que decidir la forma del ejercicio del derecho en cada especie de procedimiento. En consecuencia, la limitación, en este caso, surge directamente del propio art. 782.1. LECr. de la misma manera que otras limitaciones legales de la acción pública o de la acción popular, como las contenidas en los citados arts. 191 y 296 CP .

7. A partir de esta aclaración debemos comprobar, en primer lugar, la legitimidad constitucional de la norma establecida en el art. 782.1LECr. Es claro, en este sentido, que el Legislador tiene facultades expresamente acordadas por la Constitución para regular el ejercicio de la acción popular. La Constitución en su art. 125, el art. 19 LOPJ y la LECr en su art. 101, como se vio, establecen que el derecho de la acción popular es de configuración legal, es decir: que el derecho es reconocido en tanto y en cuanto el legislador lo regule por ley en lo concerniente a la forma y a los procesos en los que cabe su ejercicio. El texto constitucional es claro: 'Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular (.) en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine'.

8. Esta facultad de regulación y limitación de la acción popular no es sino una manifestación particular de las facultades que son reconocidas al Legislador respecto de todas las acciones, incluso la acción pública ejercida por el Ministerio Fiscal. Como hemos adelantado más arriba, el art. 191 CP subordina, en principio, la acción del Fiscal para perseguir delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales a la denuncia de la persona agraviada o su representante legal y, en todo caso, establece un carácter subsidiario de la acción del Ministerio Fiscal subordinada a la 'ponderación de los legítimos intereses en presencia'. Otro ejemplo son los delitos societarios que 'sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal' ( art. 296.1. CP) y sólo cuando se trate menores de edad, incapaces o personas desvalidas podrá, subsidiariamente, denunciar el Ministerio Fiscal. En todos estos casos el Legislador realiza una ponderación de los intereses o bienes que pueden colisionar y decide sobre esa base las relaciones entre las acciones que acuerda a los particulares y las que son ejercidas con fundamento en el principio de oficialidad. En el caso de los delitos dependientes de denuncia privada el ejercicio de la acusación pública está condicionado por la denuncia de la persona agraviada, con algunas excepciones en las que el Fiscal puede actuar en representación del agraviado. La ley no menciona en estos casos a la acción popular. Algo similar ocurre, mutatis mutandis, en el art. 296 CP , en el que el Ministerio Fiscal sólo puede ejercer la acusación cuando el delito afecte intereses generales o a una pluralidad de personas; tampoco aquí se menciona a la acción popular.

9. La premisa prevista en el art. 125CE da lugar a dos consecuencias lógicamente indiscutibles: el legislador está constitucionalmente habilitado para determinar en qué procesos puede ser ejercida, sin estar obligado, por lo tanto, a reconocerla en todas las especies de procesos, y a establecer la forma del ejercicio allí donde la acción popular sea legitimada. La Constitución no dice de qué manera se debe regular el ejercicio de la acción popular, como tampoco dice si el jurado al que se refiere en el mismo art. 125CE debe ser un jurado popular o de escabinos; tampoco exige una igualdad absoluta entre el Ministerio Fiscal y los que tengan la pretensión de ejercer la acción popular, pues mientras el Ministerio Fiscal, como órgano constitucional, es una parte esencial en todo proceso penal necesario para cumplir con las funciones que requiere un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2CE ), es decir la separación entre la acusación y el tribunal, así como las que le asigna el art. 124.1. CE , la acción popular no es parte esencial del proceso y sólo podrá ser ejercida en los procesos que la ley determine y en la forma determinada en la ley.

10. Con respecto al significado de las expresiones 'aquellos procesos que la ley determine' es evidente que, de la misma manera que nadie ha discutido la facultad constitucional del Legislador para establecer el tribunal del jurado sólo para ciertos hechos punibles, tampoco cabe discutir que el legislador haya podido prever una regulación especial de la acción popular en el procedimiento abreviado. Por lo tanto la Sala llega a una primera conclusión: el Legislador tuvo facultades para establecer límites a la acción popular en el procedimiento abreviado que pueden no haber sido establecidas para otras especies de procesos penales.

11. Asimismo, en cuanto a la forma del ejercicio, la ley pudo condicionar las facultades de la acusación popular para solicitar la apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado a que el Fiscal y la acusación particular, si estuviera constituida como parte, no hayan solicitado el sobreseimiento de la causa. La Sala discrepa del fundamento jurídico atribuido a la acción popular por el auto recurrido, compartida también por los recurrentes, en tanto ambos entienden que la razón de ser de la acción popular sería la 'desconfianza histórica hacia el Ministerio Fiscal'. En realidad, es a partir de este preconcepto hermenéutico que los recurrentes niegan la competencia del Legislador para dictar una norma que limite la apertura del juicio oral en la forma establecida por el art. 782.1LECr. La Sala entiende, por el contrario, que la confianza en las instituciones constitucionales es un punto de partida interpretativo básico y que la Constitución ha puesto en manos del Ministerio Fiscal en el art. 124 una misión que, por sí misma, es expresiva de la confianza institucional depositada en él. El fundamento de la acción popular en nuestro ordenamiento jurídico es otro. Aunque la acción popular no sea un elemento esencial de la noción de Estado Democrático de Derecho, lo cierto es que la participación ciudadana en la administración de justicia mediante la acción popular es una manifestación del principio democrático y debe ser entendida como un medio funcional para garantizar esa participación de los ciudadanos en el proceso penal.

12. Por esta razón es claro que la acción popular puede ser regulada en el marco de las competencias generales que se le reconocen al Legislador para configurar el proceso penal y para abreviar, en su caso, la tramitación del proceso en ciertos delitos. Es decir: el Legislador está autorizado a aplicar el principio de celeridad en esta materia y, consecuentemente, pudo establecer una norma como la del art. 782.1. LECr . Esta no es una particularidad de nuestro derecho. La doctrina ha subrayado que incluso en Inglaterra, donde teóricamente la acción popular es todavía hoy el fundamento de la persecución penal, está sometida a numerosas excepciones y limitaciones.

En este sentido es perfectamente plausible que cuando el órgano que 'tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley' ( art. 124 CE) así como el propio perjudicado por los hechos consideran que la causa debe ser sobreseída porque los hechos no constituyen delito, el Legislador no haya querido conferir a la acción popular un derecho superior al de las otras partes conjuntamente consideradas. Parece claro que en tales casos las perspectivas de que la acción tenga éxito estarán claramente mermadas, dado que el Fiscal estima que no está comprometido el interés social, en los términos del art. 124.1. CE , y el perjudicado no encuentra razones para mantener su pretensión punitiva basada en un interés particular. Estando satisfecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito, está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social confiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado. Téngase en cuenta, por lo demás, que de esta manera la ley no anula el derecho de la acción popular, pues le reconoce importantes derechos procesales, como el de iniciar por sí el proceso, el de solicitar medidas cautelares, el de impulsar la instrucción mediante ofrecimiento de pruebas o el de participar con plenitud de facultades en la producción de la misma. Tampoco sería acertado obviar el hecho de que el procedimiento abreviado tiene por objeto delitos que, considerados en abstracto, constituyen delitos de menor gravedad que los que son objeto del procedimiento ordinario y que ello es, precisamente, lo que justifica la abreviación del procedimiento y las medidas para agilizarlo, entre las que el Legislador ha considerado adecuada la norma del art. 782.1LECr.

13. Aclarada la cuestión de la legitimidad constitucional del precepto, corresponde comprobar si la interpretación del mismo es sostenible. La cuestión que aquí se plantea se relaciona con el método interpretativo y, en particular, con la cuestión del carácter cerrado o abierto de las enumeraciones legales; en este caso se trata de la enumeración de quiénes están autorizados a solicitar por sí la apertura del juicio, que se desprende del texto del art. 782.1. LECr . La doctrina de la interpretación legal conoce desde antiguo el problema del 'casus omissus' y ha forjado distintas máximas para su solución hermenéutica, tales como 'expresio unius est exclusio alterius','expressum facit cessare tacitum','exempla illustrant non restringunt legem'. Cualquiera de estas máximas podría respaldar la interpretación realizada por el Tribunal a quo, dado que el carácter cerrado de la enumeración contenida implícitamente en el art. 782.1 LECrsurge de su relación con el sistema valorativo de la Constitución. Desde el punto de vista del sistema valorativo de la Constitución, no cabe sostener que el reconocimiento de la acción popular en art. 125 CE impone una interpretación que vaya más allá del texto del art. 782.1. LECr , como en realidad vienen a sostener los recurrentes. El reconocimiento de derechos a la acción popular, para que actúe junto al Fiscal y al acusación particular, implica un refuerzo de la parte acusadora que necesariamente implica una limitación del derecho de defensa, que es, indudablemente, un derecho fundamental ( art. 24 CE). Consecuentemente, dado que los derechos del Capítulo Segundo del Título I CE sólo pueden ser limitados expresamente por ley orgánica ( arts 53.1 y 81.1 CE ), la omisión en el art. 782.1. LECr de acordar facultades a la acusación popular para solicitar por sí la apertura del juicio, no puede ser entendida sino como una enumeración cerrada, pues de otra manera se infringiría la norma constitucional que sólo admite la limitación por ley orgánica de los derechos del Capitulo Segundo, Título I CE , en este caso, el derecho de defensa. La disposición del art. 782.1LECr es, por otra parte, un forma razonable, basada en el principio de igualdad de armas, de equilibrar el peso procesal de las múltiples acusaciones que se admiten en nuestro proceso en relación al derecho de defensa.

14. Considerando la voluntad expresada por el Legislador en el texto legal, es claro que el Legislador ha admitido la distinción entre el derecho del perjudicado por el delito y el de quien actúa en representación del interés popular. En el núm. 1 del art. 782 sólo hizo referencia a la acusación particular y al Ministerio Fiscal. En el núm. 2 del mismo artículo identifica al acusador particular con los 'directamente ofendidos o perjudicados'. Por dos veces, por lo tanto, no mencionó a la acusación ejercida por quienes no son directamente ofendidos. Sin perjuicio de ello, la distinción entre la acción (privada) del perjudicado y la acción (popular) de todo ciudadano es reconocida en la doctrina procesal española y europea. Nada indica que el Legislador haya querido innovar conceptualmente al respecto. Por otra parte, desde la perspectiva de una interpretación subjetiva o histórica se llegaría a igual conclusión, pues el debate parlamentario giró en torno a enmiendas que proponían 'esclarecer la diferencia, ya reconocida doctrinal y jurisprudencialmente, entre las figuras procesales de acusador particular -como representante del perjudicado por la acción delictiva- y el acusador popular' (B. O. de las Cortes Generales de 23.5.2002, enmienda Núm. 133 respecto de la L. 38/2002 , citado en el auto recurrido y por los recurrentes). Este párrafo pone manifiesto que el Legislador entendió que el acusador popular es quien actúa quivis ex populo, sin haber sido perjudicado por el delito.

Por lo tanto: esa exclusión de la acción popular en el art. 782.1. LECr es una decisión consciente del Legislador, no es meramente arbitraria, tiene una justificación plausible desde el punto de vista constitucional, es razonable en lo concerniente a la organización del proceso y al principio de celeridad y equilibra la relación entre derecho de defensa y la multiplicidad de acusaciones. Es correcto, en consecuencia, concluir que la enumeración es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliación del texto legal.

15. También han invocado los recurrentes la STS 702/2003, que se refiere a la 'paridad de armas' de la acción popular con el Ministerio Fiscal. El principio de 'paridad de armas' opera en el marco de las relaciones entre acusación y defensa; su aplicación en el de las relaciones entre las diversas acusaciones sólo ha sido sostenido en comentarios de la LECr anteriores a 1930. La Sala estima que la mencionada sentencia no constituye un precedente que permita afirmar que la posición de la acusación popular no pueda ser limitada en la forma que prevé el art. 125 CE. Tal interpretación sería manifiestamente contraria al texto constitucional que difiere al Legislador la razonable configuración del derecho y a la práctica legislativa no cuestionada en la que las relaciones entre las acusaciones es regulada mediante un cuidadosa ponderación de bienes, estableciendo preferencias entre unas y otras y limitaciones de unas respecto de las otras, sea por razones procesales, sea por razones de política criminal.

En verdad este precedente quiere decir que, dentro de lo establecido por la ley que, de conformidad con los dispuesto por la Constitución, la LOPJ , la LECr o el Código Penal , regule la acusación popular, ésta podría ejercer todas las facultades que también son acordadas al Ministerio Fiscal. La STS 702/2003 no podría ser entendida de otra manera, pues sin perjuicio de los obiter dicta referentes a la naturaleza abstracta de la acción popular, en su ratio decisionis, que es lo único que constituye precedente, consideró correcto que la personación de la acción popular posterior al auto de transformación haya sido admitida sólo como adhesión a la acusación del Fiscal. En otras palabras: la subordinación adhesiva de la acusación popular en ciertas circunstancias no es contraria a la llamada 'paridad de armas' postulada y ello pone de manifiesto que la igualdad de las acusaciones puede no ser siempre total'.

Dicha doctrina fue matizada en la sentencia denominada Caso Atutxa.

Y más ercientemente , en sentencia del T.S. de 11 de marzo de 2.020 se examina las similitudes y difrencias entre ambas y así :'. El derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido en el art. 24.1. CE, es un derecho fundamental que presupone la titularidad de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico. El art. 24.1CE , sin embargo, no impone que los derechos reconocidos por las leyes carezcan de límites.

En el supuesto de la acción para solicitar la punibilidad de un hecho definido en la ley como delito, la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha establecido como principio básico que 'todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley' ( art. 101 LECr ). Esta disposición reitera lo previsto en el art. 6_0125art>125 CE y en el art. 19LOPJ , que también establecen que el derecho de la acción popular se ejercerá según sea establecido en la ley o en las disposiciones legales en las que se lo configure. No obstante la generalidad de la redacción del art. 101, la LECr ha impuesto mediante otros preceptos limitaciones al ejercicio de la acción penal que se recogen en los arts. 102 y 103 de la misma , en los que han sido incluidas restricciones que afectan a determinadas personas, previendo en el segundo párrafo del art. 102 y en el art. 103. 2º las bases para distinguir el caso de los que ejerciten la acción 'por delito o falta cometido contra sus personas o bienes o contra las personas de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o uterinos o afines' y el supuesto de los que no hayan sido sujetos pasivos del delito o falta. Otras limitaciones surgen del Código Penal y excluyen la acción popular: arts. 191 y 296 CP. En todos los casos se trata de limitaciones consideradas por el Legislador adecuadas a las exigencias, a los fines y a los límites del derecho penal. La consecuencia lógica de las limitaciones previstas en la ley es que las personas que carecen del derecho de ejercer la acción penal no pueden invocar el derecho a la tutela judicial efectiva de un derecho del que carecen y que su derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con la obtención de una decisión judicial motivada, que no necesita ser favorable al derecho invocado, lo que el auto recurrido cumple. Las limitaciones del derecho de acusación popular, por otra parte, nunca han sido consideradas contrarias al derecho a la igualdad ni entendidas como el fundamento de un privilegio para los supuestos autores de un delito respecto del que la ley excluya a ciertas personas del ejercicio de la acción.

2. En este contexto histórico, la Constitución de 1978 en su art. 125 elevó el derecho reconocido por el art. 101LECr a la categoría de derecho constitucional, aunque sin otorgarle la condición de derecho fundamental y subordinando su ejercicio a las condiciones que prevea la ley que determine la forma de su ejercicio y los procesos penales en los cuales su ejercicio es admitido.

Es cierto que en la STS 702/2003, invocada por los recurrentes, se afirmó que el derecho de acción popular es un derecho fundamental. La Sala, admitiendo que la cuestión probablemente no tenga una solución inequívoca en la jurisprudencia constitucional, estima necesario aclarar que la expresión derechos fundamentales es, en principio, aplicable a los reconocidos en el Capítulo segundo del Título I y que, según el art. 53.2. CE gozan de la protección especial del recurso de amparo. Consecuentemente, el derecho del art. 125 no sería un derecho fundamental, aunque quien ejerza el derecho de la acusación popular tenga como parte procesal los derechos que la constitución les acuerda como tales, especialmente el del art. 24.1CE . A la misma conclusión se llega interpretando el elenco de derechos fundamentales de la Constitución conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, como lo impone el art. 10.2. CE , dado que esos tratados no prevén la acción popular entre los derechos que protegen. De todos modos, en la medida en la que los derechos fundamentales también pueden ser limitados por ley en la forma prevista en el art. 53.1. CE la cuestión carece de trascendencia en lo que respecta a la materia del presente recurso, pues el art. 125 CE confiere al Legislador facultades para configurar el derecho de la acción popular.

3. Por lo tanto, la regulación de los derechos de la acción penal ejercida por ciudadanos españoles que no han sido sujetos pasivos del delito (que actúan quivis ex populo), prevista en la Constitución y antes ya en la LECr, sólo podría constituir un privilegio de determinadas personas cuando el fundamento de la limitación legal del derecho tuviera por fundamento una 'razón de nacimiento, raza, sexo, religión opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social' ( art. 14 CE).

Ninguna de estas razones se percibe en las disposiciones legales citadas en el auto recurrido. El art. 782.1. LECr , que establece que el Juez acordará el sobreseimiento cuando lo hayan solicitado el Ministerio Fiscal y el acusador particular, rige, según su texto, para todas las personas que sean parte en un proceso penal regulado por las normas del proceso abreviado, sin prever ninguna diferencia por razones de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición personal. Por lo tanto, no se deriva de esta norma ningún privilegio de carácter personal que pudiera ser constitucionalmente censurado.

No se alega en el recurso que la motivación del auto se apoye en alguna de las condiciones que enumera el art. 14CE . Esta Sala, por su parte, no ha encontrado en el auto recurrido ningún fundamento basado en la condición personal de las personas afectadas por la causa.

4. El auto recurrido concreta la ratio decisionis en el 'principio de legalidad en su vertiente procesal', entendiendo que 'en el procedimiento abreviado no puede abrirse juicio oral sólo a instancias de la acusación popular', para lo cual invocó el sentido literal del art. 782.1LECr , en el que se dice que 'si el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los arts. 637 y 641 , lo acordará el Juez'. El sentido de la expresión 'acusador particular', de acuerdo con el auto recurrido, se debe extraer de la Exposición de Motivos de la Ley 38/2002 y del texto del, por la que fue introducida la actual redacción del art. 782LECr. , en la que la expresión 'acusación particular' se identifica con la de los 'perjudicados por el delito'. De allí infirió el Tribunal a quo que al haber sido solicitado el sobreseimiento por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, el Juez de Instrucción debía sobreseer la causa. Esa identificación surge también del texto del art. 782.2. LECr , por lo que las dudas que podría generar el valor interpretativo de la Exposición de Motivos carece de trascendencia. Consecuentemente: ni la ley aplicada ni la motivación del auto recurrido se fundamentan en el reconocimiento de ningún privilegio para las personas acusadas por la acusación particular.

5. Sin perjuicio de lo anterior, debemos subrayar que, sin poner en duda la institución reconocida en el art. 125CE , las excepciones al ejercicio de la acción popular no tienen aptitud para comprometer el carácter de Estado democrático de Derecho que le atribuyen los recurrentes. Si se observa el derecho procesal de las democracias europeas se comprobará que la tendencia legislativa es sumamente restrictiva, pues sólo se suele reconocer el derecho a tomar parte en el proceso penal, junto al Ministerio Público, a los perjudicados civiles (p. e.: los códigos procesales italiano, (art. 74 y ss.), francés, (art. 85 y ss.), portugués (art. 71 y ss.) o permitir sólo una participación adhesiva supeditada a la del Fiscal (Alemania, StPO § 395), o admitir una participación subsidiaria en el caso de desistimiento del Fiscal (Austria, StPO §§ 46 y ss.)). Ello es consecuencia de la atribución del ius puniendi al Estado en forma monopolista que caracteriza al derecho penal moderno.

6. La Sala tampoco comparte el criterio de los recurrentes en cuanto estos entienden que el art. 782.1LECr no puede ser interpretado como una limitación del derecho de la acción popular a solicitar por sí la apertura del juicio. Es cierto que en la STS 168/2006 se ha sostenido que 'entre los encauzamientos legales a que aluden los arts. 6_0125art>125 CE , 19 LOPJ y 101LECr no se encuentra aquella restricción' por la que se excluya la legitimación de la acción popular para solicitar la apertura del juicio cuando el Ministerio Fiscal y la acusación particular hayan solicitado el sobreseimiento de la causa. Sin embargo, no es menos cierto que la limitación no tiene por qué estar contemplada en las normas generales que habilitan la regulación legal, pues al tratarse de un derecho de configuración legal es un acto del Legislador el que tiene que decidir la forma del ejercicio del derecho en cada especie de procedimiento. En consecuencia, la limitación, en este caso, surge directamente del propio art. 782.1. LECr. de la misma manera que otras limitaciones legales de la acción pública o de la acción popular, como las contenidas en los citados arts. 191 y 296 CP.

7. A partir de esta aclaración debemos comprobar, en primer lugar, la legitimidad constitucional de la norma establecida en el art. 782.1LECr. Es claro, en este sentido, que el Legislador tiene facultades expresamente acordadas por la Constitución para regular el ejercicio de la acción popular. La Constitución en su art. 125, el art. 19 LOPJ y la LECr en su art. 101, como se vio, establecen que el derecho de la acción popular es de configuración legal, es decir: que el derecho es reconocido en tanto y en cuanto el legislador lo regule por ley en lo concerniente a la forma y a los procesos en los que cabe su ejercicio. El texto constitucional es claro: 'Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular (.) en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine'.

8. Esta facultad de regulación y limitación de la acción popular no es sino una manifestación particular de las facultades que son reconocidas al Legislador respecto de todas las acciones, incluso la acción pública ejercida por el Ministerio Fiscal. Como hemos adelantado más arriba, el art. 191 CP subordina, en principio, la acción del Fiscal para perseguir delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales a la denuncia de la persona agraviada o su representante legal y, en todo caso, establece un carácter subsidiario de la acción del Ministerio Fiscal subordinada a la 'ponderación de los legítimos intereses en presencia'. Otro ejemplo son los delitos societarios que 'sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal' ( art. 296.1. CP) y sólo cuando se trate menores de edad, incapaces o personas desvalidas podrá, subsidiariamente, denunciar el Ministerio Fiscal. En todos estos casos el Legislador realiza una ponderación de los intereses o bienes que pueden colisionar y decide sobre esa base las relaciones entre las acciones que acuerda a los particulares y las que son ejercidas con fundamento en el principio de oficialidad. En el caso de los delitos dependientes de denuncia privada el ejercicio de la acusación pública está condicionado por la denuncia de la persona agraviada, con algunas excepciones en las que el Fiscal puede actuar en representación del agraviado. La ley no menciona en estos casos a la acción popular. Algo similar ocurre, mutatis mutandis, en el art. 296 CP , en el que el Ministerio Fiscal sólo puede ejercer la acusación cuando el delito afecte intereses generales o a una pluralidad de personas; tampoco aquí se menciona a la acción popular.

9. La premisa prevista en el art. 125CE da lugar a dos consecuencias lógicamente indiscutibles: el legislador está constitucionalmente habilitado para determinar en qué procesos puede ser ejercida, sin estar obligado, por lo tanto, a reconocerla en todas las especies de procesos, y a establecer la forma del ejercicio allí donde la acción popular sea legitimada. La Constitución no dice de qué manera se debe regular el ejercicio de la acción popular, como tampoco dice si el jurado al que se refiere en el mismo art. 125CE debe ser un jurado popular o de escabinos; tampoco exige una igualdad absoluta entre el Ministerio Fiscal y los que tengan la pretensión de ejercer la acción popular, pues mientras el Ministerio Fiscal, como órgano constitucional, es una parte esencial en todo proceso penal necesario para cumplir con las funciones que requiere un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2CE ), es decir la separación entre la acusación y el tribunal, así como las que le asigna el art. 124.1. CE , la acción popular no es parte esencial del proceso y sólo podrá ser ejercida en los procesos que la ley determine y en la forma determinada en la ley.

10. Con respecto al significado de las expresiones 'aquellos procesos que la ley determine' es evidente que, de la misma manera que nadie ha discutido la facultad constitucional del Legislador para establecer el tribunal del jurado sólo para ciertos hechos punibles, tampoco cabe discutir que el legislador haya podido prever una regulación especial de la acción popular en el procedimiento abreviado. Por lo tanto la Sala llega a una primera conclusión: el Legislador tuvo facultades para establecer límites a la acción popular en el procedimiento abreviado que pueden no haber sido establecidas para otras especies de procesos penales.

11. Asimismo, en cuanto a la forma del ejercicio, la ley pudo condicionar las facultades de la acusación popular para solicitar la apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado a que el Fiscal y la acusación particular, si estuviera constituida como parte, no hayan solicitado el sobreseimiento de la causa. La Sala discrepa del fundamento jurídico atribuido a la acción popular por el auto recurrido, compartida también por los recurrentes, en tanto ambos entienden que la razón de ser de la acción popular sería la 'desconfianza histórica hacia el Ministerio Fiscal'. En realidad, es a partir de este preconcepto hermenéutico que los recurrentes niegan la competencia del Legislador para dictar una norma que limite la apertura del juicio oral en la forma establecida por el art. 782.1LECr. La Sala entiende, por el contrario, que la confianza en las instituciones constitucionales es un punto de partida interpretativo básico y que la Constitución ha puesto en manos del Ministerio Fiscal en el art. 124 una misión que, por sí misma, es expresiva de la confianza institucional depositada en él. El fundamento de la acción popular en nuestro ordenamiento jurídico es otro. Aunque la acción popular no sea un elemento esencial de la noción de Estado Democrático de Derecho, lo cierto es que la participación ciudadana en la administración de justicia mediante la acción popular es una manifestación del principio democrático y debe ser entendida como un medio funcional para garantizar esa participación de los ciudadanos en el proceso penal.

12. Por esta razón es claro que la acción popular puede ser regulada en el marco de las competencias generales que se le reconocen al Legislador para configurar el proceso penal y para abreviar, en su caso, la tramitación del proceso en ciertos delitos. Es decir: el Legislador está autorizado a aplicar el principio de celeridad en esta materia y, consecuentemente, pudo establecer una norma como la del art. 782.1. LECr . Esta no es una particularidad de nuestro derecho. La doctrina ha subrayado que incluso en Inglaterra, donde teóricamente la acción popular es todavía hoy el fundamento de la persecución penal, está sometida a numerosas excepciones y limitaciones.

En este sentido es perfectamente plausible que cuando el órgano que 'tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley' ( art. 124 CE) así como el propio perjudicado por los hechos consideran que la causa debe ser sobreseída porque los hechos no constituyen delito, el Legislador no haya querido conferir a la acción popular un derecho superior al de las otras partes conjuntamente consideradas. Parece claro que en tales casos las perspectivas de que la acción tenga éxito estarán claramente mermadas, dado que el Fiscal estima que no está comprometido el interés social, en los términos del art. 124.1. CE , y el perjudicado no encuentra razones para mantener su pretensión punitiva basada en un interés particular. Estando satisfecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito, está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social confiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado. Téngase en cuenta, por lo demás, que de esta manera la ley no anula el derecho de la acción popular, pues le reconoce importantes derechos procesales, como el de iniciar por sí el proceso, el de solicitar medidas cautelares, el de impulsar la instrucción mediante ofrecimiento de pruebas o el de participar con plenitud de facultades en la producción de la misma. Tampoco sería acertado obviar el hecho de que el procedimiento abreviado tiene por objeto delitos que, considerados en abstracto, constituyen delitos de menor gravedad que los que son objeto del procedimiento ordinario y que ello es, precisamente, lo que justifica la abreviación del procedimiento y las medidas para agilizarlo, entre las que el Legislador ha considerado adecuada la norma del art. 782.1LECr.

13. Aclarada la cuestión de la legitimidad constitucional del precepto, corresponde comprobar si la interpretación del mismo es sostenible. La cuestión que aquí se plantea se relaciona con el método interpretativo y, en particular, con la cuestión del carácter cerrado o abierto de las enumeraciones legales; en este caso se trata de la enumeración de quiénes están autorizados a solicitar por sí la apertura del juicio, que se desprende del texto del art. 782.1. LECr . La doctrina de la interpretación legal conoce desde antiguo el problema del 'casus omissus' y ha forjado distintas máximas para su solución hermenéutica, tales como 'expresio unius est exclusio alterius','expressum facit cessare tacitum','exempla illustrant non restringunt legem'. Cualquiera de estas máximas podría respaldar la interpretación realizada por el Tribunal a quo, dado que el carácter cerrado de la enumeración contenida implícitamente en el art. 782.1LECr surge de su relación con el sistema valorativo de la Constitución. Desde el punto de vista del sistema valorativo de la Constitución, no cabe sostener que el reconocimiento de la acción popular en art. 125 CE impone una interpretación que vaya más allá del texto del art. 782.1. LECr , como en realidad vienen a sostener los recurrentes. El reconocimiento de derechos a la acción popular, para que actúe junto al Fiscal y al acusación particular, implica un refuerzo de la parte acusadora que necesariamente implica una limitación del derecho de defensa, que es, indudablemente, un derecho fundamental ( art. 24CE ). Consecuentemente, dado que los derechos del Capítulo Segundo del Título I CE sólo pueden ser limitados expresamente por ley orgánica ( arts 53.1 y 81.1 CE ), la omisión en el art. 782.1. LECr de acordar facultades a la acusación popular para solicitar por sí la apertura del juicio, no puede ser entendida sino como una enumeración cerrada, pues de otra manera se infringiría la norma constitucional que sólo admite la limitación por ley orgánica de los derechos del Capitulo Segundo, Título I CE , en este caso, el derecho de defensa. La disposición del art. 782.1LECr es, por otra parte, un forma razonable, basada en el principio de igualdad de armas, de equilibrar el peso procesal de las múltiples acusaciones que se admiten en nuestro proceso en relación al derecho de defensa.

14. Considerando la voluntad expresada por el Legislador en el texto legal, es claro que el Legislador ha admitido la distinción entre el derecho del perjudicado por el delito y el de quien actúa en representación del interés popular. En el núm. 1 del art. 782 sólo hizo referencia a la acusación particular y al Ministerio Fiscal. En el núm. 2 del mismo artículo identifica al acusador particular con los 'directamente ofendidos o perjudicados'. Por dos veces, por lo tanto, no mencionó a la acusación ejercida por quienes no son directamente ofendidos. Sin perjuicio de ello, la distinción entre la acción (privada) del perjudicado y la acción (popular) de todo ciudadano es reconocida en la doctrina procesal española y europea. Nada indica que el Legislador haya querido innovar conceptualmente al respecto. Por otra parte, desde la perspectiva de una interpretación subjetiva o histórica se llegaría a igual conclusión, pues el debate parlamentario giró en torno a enmiendas que proponían 'esclarecer la diferencia, ya reconocida doctrinal y jurisprudencialmente, entre las figuras procesales de acusador particular -como representante del perjudicado por la acción delictiva- y el acusador popular' (B. O. de las Cortes Generales de 23.5.2002, enmienda Núm. 133 respecto de la L. 38/2002 , citado en el auto recurrido y por los recurrentes). Este párrafo pone manifiesto que el Legislador entendió que el acusador popular es quien actúa quivis ex populo, sin haber sido perjudicado por el delito.

Por lo tanto: esa exclusión de la acción popular en el art. 782.1. LECr es una decisión consciente del Legislador, no es meramente arbitraria, tiene una justificación plausible desde el punto de vista constitucional, es razonable en lo concerniente a la organización del proceso y al principio de celeridad y equilibra la relación entre derecho de defensa y la multiplicidad de acusaciones. Es correcto, en consecuencia, concluir que la enumeración es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliación del texto legal.

15. También han invocado los recurrentes la STS 702/2003, que se refiere a la 'paridad de armas' de la acción popular con el Ministerio Fiscal. El principio de 'paridad de armas' opera en el marco de las relaciones entre acusación y defensa; su aplicación en el de las relaciones entre las diversas acusaciones sólo ha sido sostenido en comentarios de la LECr anteriores a 1930. La Sala estima que la mencionada sentencia no constituye un precedente que permita afirmar que la posición de la acusación popular no pueda ser limitada en la forma que prevé el art. 125CE . Tal interpretación sería manifiestamente contraria al texto constitucional que difiere al Legislador la razonable configuración del derecho y a la práctica legislativa no cuestionada en la que las relaciones entre las acusaciones es regulada mediante un cuidadosa ponderación de bienes, estableciendo preferencias entre unas y otras y limitaciones de unas respecto de las otras, sea por razones procesales, sea por razones de política criminal.

En verdad este precedente quiere decir que, dentro de lo establecido por la ley que, de conformidad con los dispuesto por la Constitución, la LOPJ , la LECr o el Código Penal , regule la acusación popular, ésta podría ejercer todas las facultades que también son acordadas al Ministerio Fiscal. La STS 702/2003 no podría ser entendida de otra manera, pues sin perjuicio de los obiter dicta referentes a la naturaleza abstracta de la acción popular, en su ratio decisionis, que es lo único que constituye precedente, consideró correcto que la personación de la acción popular posterior al auto de transformación haya sido admitida sólo como adhesión a la acusación del Fiscal. En otras palabras: la subordinación adhesiva de la acusación popular en ciertas circunstancias no es contraria a la llamada 'paridad de armas' postulada y ello pone de manifiesto que la igualdad de las acusaciones puede no ser siempre total.

En el supuesto de hecho que contemplaba la STS 54/2008 , nada de esto acontecía. Era el Ministerio Fiscal -por cierto, el mismo que había formalizado inicialmente una querella criminal por la posible comisión de un delito de desobediencia- quien interesaba de forma exclusiva el sobreseimiento de la causa. Ninguna similitud existía entre ambos supuestos.

De hecho, en la segunda de las sentencias -caso Atucha- ni siquiera se dibujaba el presupuesto fáctico al que el art. 782.1 de la LECrim asocia el efecto vinculante en la petición de sobreseimiento, que no es otro que la concurrencia de esa doble voluntad de archivo en ambas acusaciones, la pública y la particular. De ahí que no pudiera aplicarse, en ausencia de acusación particular, un precepto concebido de forma exclusiva para la hipótesis en que el ejercicio de la acción penal, en la fase intermedia, se diversifica con una doble representación de los intereses que pueden llegar a converger en el proceso penal, la de los intereses públicos, a cargo del Fiscal, y la de los intereses particulares, hechos valer por la acusación particular.

La jurisprudencia, por tanto, no avala un entendimiento de la acción popular construido a partir de la imaginaria contradicción entre dos supuestos que no pueden ser equiparados.

El cierre representado por la doctrina Botín , resultado de la coincidente voluntad de archivo asumida por los defensores de los intereses que laten en el proceso penal, no se tornó en frívola decisión de apertura en la doctrina Atucha.

En el primero de los casos , la celebración del juicio oral para reparar un daño que el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado declaraban inexistente, habría implicado un retroceso en la evolución histórica que explica los fines del proceso penal.

Habríamos contribuido a resucitar una concepción trasnochada del orden jurisdiccional penal, ocasionalmente convertido en un artificial y frívolo campo de batalla en el que una asociación se arroga la defensa de intereses que ni el Fiscal ni el defensor institucional del patrimonio público reputan dañados.

En el segundo de los casos , por el contrario, admitir la posibilidad de que, mediando una petición de archivo por parte del Fiscal, el delito de desobediencia pueda ser interpretado conforme al prisma enriquecido de una asociación, permite reforzar el significado constitucional de la acción popular como instrumento de participación popular en la administración de justicia, de modo especial, en aquellos casos en los que la asociación querellante presenta una visible proximidad con el objeto del proceso.

La línea argumental que late en ambas resoluciones no puede ser abordada con el reduccionismo que se aferra a la obviedad de que un delito contra la hacienda pública, por ejemplo, no puede ser indiferente al interés colectivo. Desde luego, no lo es. Tienen razón quienes reivindican la dimensión social de aquel delito, ligada al deber constitucional que alcanza a todos los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica (cfr. art. 31CE ).

Sin embargo, ese mandato constitucional no agota el bien jurídico protegido en los delitos contra la hacienda pública. Antes, al contrario, se aproxima más a la razón de política criminal que justifica el castigo con penas privativas de libertad a todo aquel que, mediante la elusión fraudulenta del pago de los impuestos, menoscabe el patrimonio y las expectativas de ingreso en el erario público. Con todos los matices sugeridos por su tratamiento sistemático, estamos ante un delito de naturaleza patrimonial, por más que su existencia entronque de una manera tan directa con la llamada constitucional a la irrenunciable vigencia del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas. Dicho en palabras de la STS 952/2006, 6 de octubre , se trataría de algo más que un delito patrimonial, pues presenta una clara relación con «... la perturbación ocasionada a la actividad recaudatoria del patrimonio estatal, como presupuesto básico para cubrir patrimonialmente imperiosas necesidades públicas».

Pero más allá del resbaladizo debate ligado a la determinación del bien jurídico y a sus efectos en el ámbito de la persecución penal de un delito, lo cierto es que la representación procesal del Estado y la defensa del erario público corresponden a la Abogacía del Estado o al funcionario que asuma la defensa oficial de cualquier otro órgano de la Administración Pública. Es evidente, por tanto, que la defensa de los intereses patrimoniales del Estado, con todos los añadidos con los que quiera enriquecerse el bien jurídico, es una defensa profesionalizada, que se hace recaer en la Abogacía del Estado o en aquellos funcionarios que en el ámbito autonómico asumen legalmente ese cometido. Y, como tal, no admite su delegación a cualquier ciudadano que quiera suplir lo que interpreta como censurable inacción de los poderes públicos. Así lo establece la Ley 52/1997, 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas. En su art. 1 º determina que «la representación y defensa en juicio del Estado y de sus Organismos autónomos, así como la representación y defensa de los órganos constitucionales, cuyas normas internas no establezcan un régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado». En el presente caso el art. 1º. del Real Decreto 2134/1984, 26 de septiembre y la disposición segunda, apartado A. 3 de su Anexo, prestan cobertura jurídica a la profesionalización de la defensa en juicio de los intereses patrimoniales de la Comunidad Autónoma de Aragón.

No cabe, en consecuencia, oponer a la defensa profesional del erario público una entusiasta defensa amateur, ejercida por todo aquel que considere que debe empeñar sus esfuerzos en neutralizar la desidia del representante y defensor legal del patrimonio del Estado. La lectura constitucional del proceso penal no es conciliable con la admisión de un amicus fisci dispuesto a asumir, sin más apoderamiento que su personal iniciativa, la representación y defensa del erario público en aquellos casos en los que su defensor institucional considera que no ha existido un daño penalmente reclamable. Admitir lo contrario puede conducir a situaciones paradójicas, tanto en lo afectante a la declaración de responsabilidades civiles, incompatibles con el ejercicio de la acción popular, como al efectivo reintegro de esos importes en las arcas públicas sin que ni siquiera exista un acto administrativo de requerimiento de pago al finalmente condenado.

Cuanto antecede hace explicable la conclusión alcanzada por esta Sala en los precedentes citados por la defensa en su recurso.

En efecto, cuando el Ministerio Fiscal y el defensor del patrimonio -privado o público- menoscabado por el delito interesan el sobreseimiento de la causa, el Juez debe acordarlo.

Así lo impone el art. 782.1 de la LECrim , en congruente mandato con la cobertura constitucional de la acción popular -que admite limitaciones legales a su ejercicio- y con el actual estado del proceso penal, entre cuyos fines no se encuentra la simple persecución de un hecho que ni el Fiscal ni la acusación particular consideran delictivo.

El daño o la puesta en peligro de un bien jurídico -sin adentrarnos en los matices funcionalistas que esta afirmación sugiere- está en la base de todo hecho susceptible de dar lugar a la incoación de un proceso penal. Y así ha quedado expuesto en nuestra jurisprudencia.

4.- Alcance de la STS 1045/2007, 17 de diciembre (caso Botín ).

En la STS 1045/2007, 17 de diciembre (caso Botín ), razonábamos la constitucionalidad de un enunciado legal - art. 782.1LECrim - llamado a restringir la capacidad de ejercicio de la acción popular. Justificábamos entonces una decisión de cierre a partir de la convergente petición de sobreseimiento del defensor de los intereses públicos y del acusador particular.

Decíamos entonces que «... es perfectamente plausible que cuando el órgano que 'tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley' ( art. 124 CE) así como el propio perjudicado por los hechos consideran que la causa debe ser sobreseída porque los hechos no constituyen delito, el Legislador no haya querido conferir a la acción popular un derecho superior al de las otras partes conjuntamente consideradas.

Parece claro que en tales casos las perspectivas de que la acción tenga éxito estarán claramente mermadas, dado que el Fiscal estima que no está comprometido el interés social, en los términos del art. 124.1. CE, y el perjudicado no encuentra razones para mantener su pretensión punitiva basada en un interés particular.

Estando satisfecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito, está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social confiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado. (...).

Tengase en cuenta, por lo demás, que de esta manera la ley no anula el derecho de la acción popular, pues le reconoce importantes derechos procesales, como el de iniciar por sí el proceso, el de solicitar medidas cautelares, el de impulsar la instrucción mediante ofrecimiento de pruebas o el de participar con plenitud de facultades en la producción de la misma».

En el FJ 14 añadíamos: «... considerando la voluntad expresada por el Legislador en el texto legal, es claro que el Legislador ha admitido la distinción entre el derecho del perjudicado por el delito y el de quien actúa en representación del interés popular.

En el n.º 1 del art. 782 sólo hizo referencia a la acusación particular y al Ministerio Fiscal.

En el n.º 2 del mismo artículo identifica al acusador particular con los 'directamente ofendidos o perjudicados'.

Por dos veces, por lo tanto, no mencionó a la acusación ejercida por quienes no son directamente ofendidos. (...)

Por otra parte, desde la perspectiva de una interpretación subjetiva o histórica se llegaría a igual conclusión, pues el debate parlamentario giró en torno a enmiendas que proponían «esclarecer la diferencia, ya reconocida doctrinal y jurisprudencialmente, entre las figuras procesales de acusador particular --como representante del perjudicado por la acción delictiva-- y el acusador popular» (B. O. de las Cortes Generales de 23.5.2002, enmienda N.º 133 respecto de la L. 38/2002 , citado en el auto recurrido y por los recurrentes).

Este párrafo pone de manifiesto que el Legislador entendió que el acusador popular es quien actúa quivis ex populo, sin haber sido perjudicado por el delito.

Por lo tanto: esa exclusión de la acción popular en el art. 782.1LECrim. es una decisión consciente del Legislador, no es meramente arbitraria, tiene una justificación plausible desde el punto de vista constitucional, es razonable en lo concerniente a la organización del proceso y al principio de celeridad y equilibra la relación entre derecho de defensa y la multiplicidad de acusaciones. Es correcto, en consecuencia, concluir que la enumeración es cerrada y que no existen razones interpretativas que justifiquen una ampliación del texto legal».

5.- Alcance de la STS 54/2008, 8 de abril .

La STS 54/2008, 8 de abril , abordó un supuesto que -como hemos razonado en el FJ 1.3-, presentaba una singularidad bien distante de la presencia de esa doble y reforzada petición de cierre.

Ahora era el Ministerio Fiscal, en ausencia de toda representación particular, a la vista del delito por el que se entabló la querella, quien instaba el sobreseimiento de la causa.

Y así lo razonábamos: «... la doctrina que inspira la sentencia 1045/2007 centra su thema decidendi en la legitimidad constitucional de una interpretación, con arreglo a la cual, el sometimiento de cualquier ciudadano a juicio, en el marco de un proceso penal, sólo se justifica en defensa de un interés público, expresado por el Ministerio Fiscal ( arts. 124CE y 1 Ley 50/1981, 30 de diciembre) o un interés privado, hecho valer por el perjudicado. Fuera de estos casos , la explícita ausencia de esa voluntad de persecución, convierte el juicio penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y legitiman la pretensión punitiva. Y este es el supuesto de hecho que, a nuestro juicio, contempla el art. 782.1 de la LECrim ».

Añadíamos entonces que «... la solicitud de aplicación de la doctrina fijada en nuestra anterior sentencia 1045/2007, exige tomar como punto de partida la diferencia entre el supuesto que allí fue objeto de examen y el que ahora motiva nuestro análisis.

Y es que sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del hecho inicialmente investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular. Pero ese efecto no se produce en aquellos casos en los que los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral. En tales casos , el Ministerio Fiscal, cuando interviene como exclusiva parte acusadora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico».

En similar línea a lo ya expuesto, concluímos que «... esa conclusión se obtiene, no ya del contenido literal del art. 782.1 de la LECrim , sino del significado mismo del proceso penal. Éste se aparta de los fines constitucionales que lo legitiman cuando la pretensión penal ejercida por una acusación popular se superpone a la explícita voluntad del Ministerio Fiscal y del perjudicado. Pero esa misma pretensión instada por la acción popular recupera todo su valor cuando la tesis abstencionista es asumida, sólo y de forma exclusiva, por el Ministerio Fiscal».

En consecuencia, es perfectamente entendible que «... tratándose de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual, (...) el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona física o jurídica, que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público».

Y concluíamos en los siguientes términos: «... en definitiva, satisfecho el interés público en la persecución del delito y expresada formalmente en el proceso la voluntad del perjudicado de no instar la apertura del juicio oral, el proceso penal se apartaría de sus principios fundamentadores si, pese a todo, sometiera a enjuiciamiento, a exclusiva petición de la acusación popular, a quien ni el Fiscal ni la víctima consideran merecedor de soportar la pretensión punitiva . El proceso penal justifica su existencia, entre otros fines, por su carácter de institución pública para la adecuada reparación de los efectos del delito. De ahí que se aproximará más a su ideal cuando la interpretación de las reglas que disciplinan sus distintas fases, se acomode al criterio de que, en ausencia de un interés público y de un interés particular del ofendido por el delito, el juicio oral ve quebrada su idea fundamentadora. El poder estatal ejercido a través del proceso, sólo se concibe si está puesto al servicio de una llamada de protección del perjudicado por el delito o de la acción del Ministerio Fiscal o el acusador popular en defensa de los intereses públicos. De ahí que, agotada la investigación del hecho aparentemente delictivo, si durante el juicio de acusación, el Fiscal y el perjudicado renuncian expresamente a la formalización de su pretensión punitiva, la exclusión del actor popular que arbitra el art. 782.1 de la LECrim. es perfectamente ajustada a una concepción constitucional del proceso penal. El ejercicio de la acusación popular no puede tener una amplitud tan ilimitada que obligue a reconocer un derecho a la apertura del juicio oral, incluso, en contra de la coincidente petición de sobreseimiento suscrita por el Fiscal y el perjudicado por el delito».

También dábamos respuesta a la tesis defendida por quienes sostienen que el control jurisdiccional del juicio de acusación es garantía suficiente para evitar acusaciones populares infundadas o contrarias a los principios fundamentadores del proceso penal: «no es obstáculo para este entendimiento, la idea de que el control jurisdiccional sobre la apertura del juicio oral ( art. 783.1LECrim ), siempre permitirá al Juez discernir entre aquellas acusaciones populares fundadas y aquellas otras que no lo son. Cuando el art. 782.1 de la LECrim proclama el efecto de cierre en los casos de ausencia de interés público o privado en la celebración del juicio oral, no está fijando una regla valorativa condicionada a la fundabilidad de la pretensión, sino un criterio legislativo íntimamente ligado al concepto mismo de proceso, idea previa a cualquier examen del mayor o menor fundamento con el que se pretenda acusar al inicialmente imputado. (...)

Por tanto, nuestro criterio de la legitimidad de la restricción fijada por el art. 782.1 de la LECrim , no puede extenderse ahora, como pretenden la defensa de los recurridos y el Ministerio Fiscal, a supuestos distintos de aquellos que explican y justifican nuestra doctrina. El delito de desobediencia por el que se formuló acusación carece, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular. Traducción obligada de la naturaleza del bien jurídico tutelado por el art. 401 del CP es que el Fiscal no puede monopolizar el ejercicio de la acción pública que nace de la comisión de aquel delito. De ahí la importancia de que, en relación con esa clase de delitos, la acción popular no conozca, en el juicio de acusación, restricciones que no encuentran respaldo en ningún precepto legal. Como ya expresábamos en nuestra STS 1045/2007, 17 de diciembre , esta Sala no se identifica con una visión de la acción popular como expresión de una singular forma de control democrático en el proceso. La acción popular no debe ser entendida como un exclusivo mecanismo jurídico de fiscalización de la acusación pública. Más allá de sus orígenes históricos, su presencia puede explicarse por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal».

6.- Alcance de la STS 8/2010, 20 de enero .

La STS 8/2010, 20 de enero , no se distanció de la doctrina proclamada en los precedentes transcritos.

Antes, al contrario, recordó la compatibilidad entre ambos pronunciamientos y apuntó, con voluntad de síntesis, que

«La doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 782 es la siguiente:

a.- En el procedimiento abreviado no es admisible la apertura del juicio oral a instancias, en solitario, de la acusación popular, cuando el Ministerio fiscal y la acusación particular han interesado el sobreseimiento de la causa ( STS 1045/2007).

b.- Doctrina que se complementa al añadir que en aquellos supuestos en los que por la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos en el delito, no existe posibilidad de personación de un interés particular, y el Ministerio fiscal concurre con una acusación popular que insta la apertura del juicio oral, la acusación popular está legitimada para pedir, en solitario, la apertura de la causa a la celebración del juicio oral ( STS 54/2008).

c.- Añadíamos entonces que «...el Auto objeto de la impugnación casacional, se limita a reproducir la primera de las Sentencias, la 1045/2007, sin mención alguna a la STS 54/2008 , que además de complementar la anterior, contiene la doctrina de la Sala en orden a la posibilidad de aperturar el enjuiciamiento de una causa seguida por las normas de procedimiento abreviado con la única actuación postulante de la acusación popular.

Es preciso reiterar la interpretación del art. 782 en los términos anteriormente señalados que se apoya, como dijimos en la STS 54/2008 , en que 'satisfecho el interés público en la persecución del delito y expresada formalmente en el proceso la voluntad del perjudicado de no instar la apertura del juicio oral, el proceso penal se apartaría de sus principios fundamentadores si, pese a todo, sometiera a enjuiciamiento, a exclusiva petición de la acusación popular, a quien ni el Ministerio fiscal ni la víctima consideran merecedor de soportar la pretensión punitiva'.

7.- Alcance de laSTS 4/2015 de 29 Ene. 2015

'La interpretación literal en que se basaba la doctrina Botín no concurre en este caso ( art. 782LECrim . Para privar de legitimación a la acusación popular se exigía que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitasen el sobreseimiento'

8.- Alcance de la STC 205/2013 de 5 de diciembre.

'En el presente caso , como ha sido detallado en los antecedentes, la Sentencia impugnada ha dedicado una especial atención en el fundamento de Derecho primero a exponer las razones en virtud de las cuales se justificaba una conclusión diferente a la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre de 2007, sobre la interpretación del art. 782LECrim respecto de la improcedencia de la apertura del juicio oral con la sola solicitud de la acusación popular.

A esos efectos, se destaca que la doctrina que inspira dicha Sentencia centra su thema decidendi en la legitimidad constitucional de una interpretación con arreglo a la cual el sometimiento de cualquier ciudadano a juicio, en el marco de un proceso penal, sólo se justifica en defensa de un interés público, expresado por el Ministerio Fiscal, o un interés privado, hecho valer por el perjudicado, de modo que fuera de estos casos , la explícita ausencia de esa voluntad de persecución convierte el juicio penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y legitiman la pretensión punitiva. En ese sentido, se destaca que este efecto no se produce en aquellos casos en los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral, ya que, en tales supuestos, el Ministerio Fiscal no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico. De ese modo se señala que esta conclusión se obtiene no ya del tenor literal del art. 782.1LECrim , sino del significado mismo del proceso penal, ya que éste se aparta de los fines constitucionales que lo legitiman cuando la pretensión penal ejercida por la acusación popular se superpone a la explícita voluntad del Ministerio Fiscal y del perjudicado. Pero esa misma pretensión instada por la acción popular recupera todo su valor cuando la tesis abstencionista es asumida, sólo y de forma exclusiva, por el Ministerio Fiscal.

Pues bien, en atención a lo expuesto debe concluirse que, en los términos en que ha sido desarrollado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley en la doctrina de este Tribunal Constitucional, no cabe apreciar su vulneración en el presente caso . En efecto, la Sentencia impugnada, no sólo desarrolla ampliamente las razones en virtud de las cuales cabe llegar a una interpretación diferente a la realizada en la STS de 17 de diciembre de 2007 , sino que además pone de manifiesto la notable diferencia que se da entre los supuestos analizados en cada una de las resoluciones, lo cual por sí mismo, elimina cualquier atisbo de vulneración del derecho de igualdad. Además, el criterio sentado en la Sentencia impugnada en este amparo ha tenido su continuidad en resoluciones posteriores como es la STS de 20 de enero de 2010 . Por tanto, no puede afirmarse ni que en la Sentencia impugnada haya llevado a cabo un cambio irreflexivo o por inadvertencia respecto de un precedente idéntico, ni que haya desarrollado una ratio decidendi sólo válida para este caso concreto, sin vocación de permanencia o generalidad, ni que los casos resueltos sean sustancialmente iguales, por lo que este concreto motivo de amparo también debe ser desestimado'.

No se vulnera el principio de igualdad si en la aplicación de las SSTS 1045/2007 y 54/2008 se lleva a cabo teniendo en cuenta cada caso concreto, y en base a las características propias que se desprenden de cada sentencia según se ha expuesto.

9.-Alcance de la STS nº 277/18, de 8 de Junio de 2018.

'Los criterios sobre la legitimación de la acusación popular, siendo controvertidos, están también relativamente asentados en la jurisprudencia.

Está vedada su acusación solitaria frente a delitos en los que predominan intereses cuya titularidad está focalizada en personas jurídicas; públicas o privadas, concretas, identificables, cuando éstas expresamente, y en armonía con la posición del Ministerio Público, exteriorizan su decisión de apartarse de la acusación por considerar que los hechos no tienen relieve penal. Se les reconoce sin embargo legitimación aun contradiciendo la posición procesal del Ministerio Público en infracciones que tutelan intereses sociales que no radican en nadie en particular, sino que son difusos, colectivos, de forma que no puede señalarse un concreto perjudicado diferente al genérico cuerpo social. Así las cosas, el tema queda ceñido a dilucidad en qué categoría encajar el delito de tráfico de influencias.

La respuesta es obvia: no podemos identificar perjudicados concretos, como sucede con delitos de carácter predominantemente patrimonial o con bienes jurídicos más tradicionales como los delitos contra la libertad sexual o contra la integridad corporal o la libertad. El bien jurídico ligado al funcionamiento transparente, objetivo, neutral e imparcial de la Administración Pública es de titularidad (si es que puede hablarse así) social, de todo el colectivo. En esas infracciones viene reconociéndose a la acusación popular una autonomía no estrictamente vicaria de la posición del Ministerio Público. Según la doctrina de esta Sala, esa situación difiere en puntos sustanciales de la que se presenta cuando el Ministerio Público, órgano imparcial que constitucionalmente tiene atribuida la misión de hacer valer ante los tribunales la legalidad y el interés social y, como consecuencia de ello y entre muchas otras funciones, enarbolar la pretensión acusatoria que entiende procedente en el proceso penal (y, en su caso , oponerse a las improcedentes, lo que es también un interés de toda la sociedad), solicita el sobreseimiento y lo hace en concordancia y sintonía, en confluencia con el titular concreto del bien jurídico tutelado por el delito.

El delito de tráfico de influencias pertenece a la primera categoría y por ello hay que aceptar la legitimación de la acusación popular para enarbolar esta pretensión'.

Manteniendo la línea ya expuesta se sostiene la exclusión de la acción popular si el Fiscal no acusa, ni la acusación particular, -como ocurre en este caso - en delitos en los que predominan intereses cuya titularidad está focalizada en personas jurídicas; públicas o privadas, concretas, identificables, cuando éstas expresamente, y en armonía con la posición del Ministerio Público, exteriorizan su decisión de apartarse de la acusación por considerar que los hechos no tienen relieve penal. Se les reconoce sin embargo legitimación aun contradiciendo la posición procesal del Ministerio Público en infracciones que tutelan intereses sociales que no radican en nadie en particular, sino que son difusos, colectivos. Es decir, en la línea ya expuesta por la doctrina precedente cifrada.

10.- Cuando no concurra en el hecho que se enjuicia un interés particular que posibilite la personación de un perjudicado, la actuación en solitario de la acusación popular permite la apertura del juicio oral».'

Ante ello, es preciso poner el énfasis en que, como señala la doctrina más autorizada, resultaba evidente que tal y como declara la STS 54/2008 :

1.- En el caso contemplado por la STS 1045/2007 (Caso Botín ) instaron el sobreseimiento, tanto el Ministerio Público (como defensor del «interés público») cuanto el Abogado del Estado (en su calidad de ofendido/perjudicado y defensor, por tanto, del «interés privado»).

2.- En el caso de la STS 54/2008 «... en esta causa (en la del Sr. Jose Antonio) no existió personada, ni podía haberla, ninguna acusación particular ejercitada por ofendido o perjudicado». La existencia, pues, de un perjudicado personado en la causa Botín y su ausencia en la de Jose Antonio establece la referida diferencia fáctica.

3.- La esencia de la STS 54/2008 (Atuxta) radica en que: 'Es precisamente en este ámbito (en el de la persecución de los delitos que afectan de modo especial a intereses supraindividuales) en el que se propugna el efecto excluyente, donde la acción popular puede desplegar su función más genuina. Tratándose de delitos que afectan a bienes de titularidad colectiva, de naturaleza difusa o de carácter metaindividual, es entendible que el criterio del Ministerio Fiscal pueda no ser compartido por cualquier persona física o jurídica que esté dispuesta a accionar en nombre de una visión de los intereses sociales que no tiene por qué monopolizar el Ministerio Público'.

4.- En la STS 1045/2007 se hace constar que la STS 1045/2007, de conformidad con la legislación a la sazón vigente, al poner coto a una acusación abusiva, inicia una nueva etapa, en materia de acusación popular en la cual deben los tribunales comprobar que el ejercicio de este derecho cívico y activo se realiza con plena observancia a «las exigencias de la buena fe» ( art. 7.1CC ).

5.- Con ello:

a.- Si existen intereses supraindividuales dignos de protección, y no susceptibles de defensa particular, la acción popular es eficaz pese a la postulación de archivo del Fiscal.

b.- En el caso de no ser así, la petición de archivo del Fiscal y la acusación particular veda a la acción popular su continuación.

En consecuencia, ante el alegato del recurrente que pone el énfasis en el bien jurídico protegido en los delitos objeto de acusación es preciso destacar en apoyo de la desestimación del motivo, y en la línea que apoya el Ministerio Fiscal que:

a.- Como ya decíamos en la sentencia 1045/2007 'Estando satisfecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito, está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social confiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado'.

b.- En la sentencia 54/2008 (Caso Atuxta) se expuso que está ausente cualquier acusación que invoque la defensa del interés particular del perjudicado. Y en este caso existía acusación particular tutelando intereses de perjudicados reclamantes que sintiéndose resarcidos renuncian a la acción penal junto con la petición de sobreseimiento que postula el Ministerio Fiscal, siendo este el escenario donde se debe mover el presente caso , y no tanto en la referencia al bien jurídico protegido que alega el recurrente, ya que en su caso , además, existía acusación particular que se renuncia, pero pretende sostener intereses colectivos cuando ha renunciado a su posición de acusación particular, queriendo, no obstante, sostener su presencia como acción popular, lo que es contradictorio y atentatorio a la doctrina ya expuesta de los casos en los que existe opción y posibilidad del ejercicio del interés individual de perjudicados que es renunciado, apartándose del proceso.

c.- La aplicación de la doctrina de la SSTS 54/2008 ) y 1045/2007 lleva consigo que si el Fiscal estima que no está comprometido el interés social, en los términos del art. 124.1. CE, y el perjudicado no encuentra razones para mantener su pretensión punitiva basada en un interés particular la acción popular no se puede mantener, y más cuando ya intervino como acusación particular y renuncia. Existe un contrasentido en sostener un interés público en la forma en la que se ha procedido al apartamiento del proceso de las acusaciones pública y particular, que impiden que se sostenga en este escenario la acusación popular.

d.- Olvida el recurrente que ya expusimos en la STS 54/2008, 8 de abril que 'satisfecho el interés público en la persecución del delito y expresada formalmente en el proceso la voluntad del perjudicado de no instar la apertura del juicio oral, el proceso penal se apartaría de sus principios fundamentadores si, pese a todo, sometiera a enjuiciamiento, a exclusiva petición de la acusación popular, a quien ni el Fiscal ni la víctima consideran merecedor de soportar la pretensión punitiva'.

e.- Es el caso ahora sometido a debate, más allá de la sostenibilidad que propugna el recurrente acerca del bien jurídico protegido por los delitos que eran objeto de su escrito de acusación.

Ha habido retirada de la acusación, aunque la doctrina postula en otros sentidos que deben utilizarse en su lugar expresiones como la de petición de sentencia absolutoria, desistimiento de la petición de condena, o renuncia a la acción penal. Y, como mantiene la doctrina, la acusación se podrá retirar en cualquier momento el de las conclusiones definitivas, constituyendo este último lo que podríamos denominar como el dies ad quem para la retirada de la acusación. Pero en este caso se retira al inicio del juicio, y, ello, añadido a la no formulación de la acusación por el Ministerio Fiscal, dos acusaciones particulares, una de las que ejercía acusación popular, la ahora recurrente, más otra acusación popular retiran la acusación (AH 4ª de la sentencia). No había perjudicados. O, mejor dicho, los perjudicados que alegaban serlo retiran su acusación y la pretende sostener quien ejercía acción popular por los perjudicados que renuncian a la acusación particular. Este es el escenario que hace inviable el mantenimiento de la acusación popular que se pretende ahora.

f.- La opción a la que se otorga viabilidad se centra en aquellos supuestos en los que por la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos en el delito, no existe posibilidad de personación de un interés particular, y el Ministerio fiscal concurre con una acusación popular que insta la apertura del juicio oral, la acusación popular está legitimada para pedir, en solitario, la apertura de la causa a la celebración del juicio oral ( STS 54/2008) . Lejos de ello, en este caso hubo personaciones de acusaciones particulares (2) debidamente retiradas y, una de ellas, nada menos que del propio recurrente.

g.- Y en la STS 4/2015 de 29 Ene. 2015 ya dijimos que:

'La interpretación literal en que se basaba la doctrina Botín no concurre en este caso ( art. 782LECrim). Para privar de legitimación a la acusación popular se exigía que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitasen el sobreseimiento', que es lo que aquí ha ocurrido.

h.- También hemos dicho que cuando no concurra en el hecho que se enjuicia un interés particular que posibilite la personación de un perjudicado, la actuación en solitario de la acusación popular permite la apertura del juicio oral, y en este caso concurre con claridad, y ha sido debidamente renunciado y retirada la acusación particular.

i.- La existencia, pues, de un perjudicado personado en la causa Botín y su ausencia en la de Jose Antonio establece la referida diferencia fáctica entre ambas que se traslada a la presente causa en favor de desestimar el motivo.

j.- En consecuencia, el recurrente pretende construir la legitimación activa en base a un pretendido interés público de su pretensión que no puede sostenerse, ya que no es el énfasis que pretende sostener con el bien jurídico protegido de los tipos penales, sino con el extraño tablero de juego que sostiene en la realidad procesal cuando ésta se ha manejado de forma sorprendente al articular él mismo una acusación particular y una acusación popular, lo que resulta anómalo procesalmente, pero más lo es que se haya renunciado a la acusación particular, en base a lo cual el concepto 'perjudicado' desaparece y, sin embargo, pretenda sostener un 'interés público' cuando los llamados 'perjudicados' han renunciado en dos bandas, ya que expusimos que al inicio del proceso la dirección procesal de la acusación ejercida por Nicanor y otros manifestó que retiraba la acusación, tanto la popular ejercida por el primeramente nombrado como la particular ejercida por los restantes no mencionados específicamente, hasta entonces mantenida.

En cambio, la dirección procesal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) Y OTROS, se manifestó en igual sentido de retirada de la acusación particular en relación a las personas a las que consideraba perjudicadas, tampoco específicamente nombradas, pero no así respecto a la acusacion de la propia entidad ADICAE, que se mantuvo en su acusación popular contra los dos acusados antes mencionados.

Este proceder de retirada de los perjudicados que postularon la acción penal es lo que impide el proceder de una defensa de unos alegados intereses colectivos que se dice defender, cuando los propios perjudicados por los hechos renuncian a la acción penal, lo que lleva a la insostenibilidad de la pretensión de la acción popular, debido a que no puede sostenerse por el recurrente que la protección que ampara su postulación de la protección de intereses públicos colectivos y difusos existe cuando tan solo solicita mantenerlo como asociación, y, sin embargo, los real y directamente perjudicados, que constan en las actuaciones en el relato expositivo que se hace en el auto recurrido en la lista de perjudicados que renuncian expresamente a la acusación particular, impide sostener esa condición de intereses colectivos que reclama el recurrente cuando la propia acusación particular en dos bandas, nada menos, -y la propia recurrente en una de ellas- se ha sentido satisfecha y ha renunciado al ejercicio de la misma, lo que debe conllevar la improsperabilidad de la reclamada legitimación de la acción popular.

La tesis que se sostenía desde la sentencia de esta Sala 54/2008 parte de considerar que «sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del hecho inicialmente investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular» por lo que, «esa misma pretensión instada por la acción popular recupera todo su valor cuando la tesis abstencionista es asumida, sólo y de forma exclusiva, por el Ministerio Fiscal». Sin embargo, todas las acusaciones particulares existentes renuncian a la continuación del proceso penal, siendo una de ellas, a su vez, acusación popular, lo que convierte en anómala la pretensión ejercida, cuando los que podrían sentirse perjudicados reclaman no serlo, en base a lo cual el pretendido 'interés público' que se alega se desvanece. Si las propias acusaciones particulares renuncian en su totalidad a la acción penal por no existir nada que reclamar no hay legitimación alguna de quien renunció ya por los reclamantes y quiere reclamar como asociación, porque si los reclamantes no lo hacen no puede llevarlo a cabo el ente asociativo de forma unilateral.

Recordemos e insistimos en el alambicado escenario procesal que se dio en el caso de autos en donde existían sendas acusaciones populares y particulares más el Ministerio Fiscal, que no presentó escrito de acusación, sino que instó el sobreseimiento de la causa al considerar que los hechos investigados no eran constitutivos de responsabilidad criminal. Pero es que, además, la dirección procesal de la acusación ejercida por Nicanor Y OTROS manifestó que retiraba la acusación, tanto la popular ejercida por el primeramente nombrado como la particular ejercida por los restantes no mencionados específicamente, hasta entonces mantenida.

En cambio, la dirección procesal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) Y OTROS, se manifestó en igual sentido de retirada de la acusación particular en relación a las personas a las que consideraba perjudicadas, tampoco específicamente nombradas, pero no así respecto a la acusación de la propia entidad ADICAE, que se mantuvo en su acusación popular contra los dos acusados antes mencionados. Con ello, de cuatro acusaciones existentes, todas las de los perjudicados existentes renuncian a la continuación, y solo una acción popular de la entidad que avalaba, además, a los perjudicados renunciantes a la acusación particular postula mantenerse. La deslegitimación procesal del recurrente es evidente, según lo ya expuesto. La tesis abstencionista es asumida, no sola y de forma exclusiva, por el Ministerio Fiscal, sino por una de las acusaciones populares que existían y por todas las acusaciones particulares que representaban a los posibles perjudicados.

Es sabido que al actor popular no se le exige ser perjudicado ( art. 270LECrim ), pero en este caso el recurrente actuaba como acusación particular, y sus 'perjudicados' quisieron renunciar, lo que hace insostenible su pretensión unilateral alegando un interés público, cuando los posibles 'perjudicados', suyos y de la otra acusación particular se han retirado del procedimiento. No puede existir ese interés cuando todos los que podrían ser perjudicados señalan que no lo son. No puede, con ello, existir un interés legítimo, alegado como público, para que pueda intervenir en el proceso en calidad de acusación popular, cuando como acusación particular se ha retirado y no existe 'perjudicado' que reclama y a quien satisfacer el posible daño que se reclama. Ello supone una exasperación del alegado 'interés público' que se reclama poniendo el acento en el bien jurídico protegido.

Recuerda la doctrina, asimismo, que atribuido en la LECrim el derecho de acusar (ius ut procedatur ) al Ministerio Fiscal y a los particulares, es preciso distinguir las distintas cualidades que pueden presentar estos últimos, de forma que la acción exclusivamente «popular» en el más amplio sentido del término, se caracteriza porque puede ejercitarla cualquier ciudadano que se halle en plenitud del goce de sus derechos, sin que tenga que alegar en el proceso la vulneración de algún derecho, interés o bien jurídico protegido que se encuentre dentro de su esfera patrimonial o moral; o lo que es lo mismo, sin que tenga que tratarse de un ciudadano directamente ofendido o perjudicado por el delito.

Pero si el propio perjudicado que ha accionado penalmente en su momento se retira expresamente de la acusación, e, incluso, como en este caso , habiendo sostenido la asociación que mantenía su acusación particular, no puede ésta misma, bajo el 'paraguas' de la acusación popular plantear una acción penal cuando 'sus perjudicados' se apartan del proceso penal, porque ello supone un desvanecimiento o una exacerbación del 'interés público' que se dice sostener, porque, tal como estableciera la STS de 26 de septiembre de 1997 (caso del síndrome tóxico), la acción popular ha de emplearse en defensa de la sociedad en su conjunto, no en nombre o interés propio o ajeno. También aquí se refería al rol que debe asumir la acusación popular en el proceso, muy similar en cuanto a su interés al del Ministerio Fiscal, ya que ambos han de actuar guiados por el afán de protección de la legalidad y el interés social, pero que no puede ser sustitutivo del interés de los perjudicados cuando éstos, habiéndose personado, manifiestan que se retiran de la acusación particular por no entender concurrente perjuicio y abandonan el proceso. Ello, en razón a la conectividad interpretativa de las SSTS 1045/2007.

Por ello, entendió ya el Tribunal Constitucional, en sentencia 64/1999, de 26 de abril que, pese a la conexión entre la acción popular y el derecho a la tutela judicial efectiva no puede sostenerse que del derecho de tutela judicial efectiva pueda derivarse la necesaria existencia de la acción popular en todos los procesos penales, por lo que la acción popular sólo existe cuando la ley la establece, sin que su existencia venga ligada a un imperativo del derecho de tutela judicial efectiva.

Señalar, por último, que en el artículo 71 del Borrador del Código Procesal Penal, que señala las limitaciones objetivas para el ejercicio de la acusación popular, contempla un listado de delitos para cuya persecución y sanción puede interponerse la acción popular, y que son los siguientes: prevaricación judicial, delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y por particulares partícipes en los mismos, delitos de cohecho de los arts. 419 a 427 del Código Penal, delitos de tráfico de influencias de los arts. 428 a 430 del Código Penal, delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo de los arts. 319 y 320 del Código Penal, delitos contra el medio ambiente de los arts. 325 a 331 del Código Penal, delitos electorales de los arts. 139, 140, 146, 149 y 150 de la LO 5/1985, de 19 de junio, de Régimen electoral General, provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones o difusión de información injuriosa sobre grupos o asociaciones del artículo 510 del Código Penal y, por último, delitos de terrorismo.

Alcance de los intereses colectivos y difusos.

Debemos añadir a lo expuesto que con respecto a los intereses colectivos y difusos que se demandan es cuestionable que ello sea así, cuando los propios perjudicados que había, -y en su totalidad muy numerosa- han retirado la acción penal. En cualquier caso , el concepto de acción popular tiene especial importancia en la protección de los denominados 'intereses colectivos o difusos', pero no puede desgajarse de la idea de si existen perjudicados que niegan serlo y retiran su acción penal. En cualquier caso , la doctrina señala sobre este punto que cuando nos referimos a intereses colectivos, ha de entenderse que nos hallamos ante un conjunto de individuos, determinados o fácilmente determinables. Y que no se pretende, por tanto, minimizar el grupo en cuanto al número de individuos que lo conformen, sino que sea posible la identificación de todos ello. En este caso se identificaron y renunciaron a la acusación particular cuando ejerce su asociación, al mismo tiempo, la acusación popular.

Frente al interés colectivo vinculado a la existencia de un conjunto de individuos determinados o determinables, la defensa de los consumidores y usuarios se enfrenta en ocasiones a conductas en las que no es posible la determinación de los sujetos afectados. Pero en este caso sí que lo fueron.

En cualquier caso , este objetivo de la protección de intereses colectivos o difusos es una traslación del proceso civil en materia de consumidores y usuarios al proceso penal en la materia que ahora nos ocupa, y al efecto, la doctrina señala que se pueden establecer cinco razones fundamentales que justifican la existencia de acciones colectivas:

a) En primer lugar una razón de carácter objetivo cual es evitar que una multiplicidad de procesos que desborden a los tribunales (economía judicial).

b) En segundo término una función social de protección de los intereses generales, desde la perspectiva individual no puede darse una respuesta satisfactoria a los abundantes casos de fraude de consumo.

c) La evitación de procesos contradictorios (tan frecuentes en las acciones individuales).

d) La distribución equitativa de las indemnizaciones entre los afectados en los supuestos de que el empresario no pudiera hacer frente a todas ellas.

e) Finalmente, una última razón es el desequilibrio de medios existente entre el consumidor individual y la gran empresa dotada de ingentes recursos económicos para la defensa de sus intereses.

La finalidad y esencia de este interés colectivo que aquí se cita no es trasladable cuando los perjudicados estaban identificados y en su absoluta totalidad retiraron la acusación particular.

La doctrina civil en el análisis de las acciones colectivas las denomina en su origen como las class actions típicas del Derecho de los EE.UU. que han venido a denominarse en castellano «acciones de clase».

Recoge la doctrina civilística en la interpretación de estos conceptos que se consideran intereses colectivos los de aquel grupo de perjudicados por un hecho dañoso, cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables ( art. 11.2LEC ); y se identifican los intereses difusos con los de aquella pluralidad de perjudicados por un hecho dañoso, indeterminada o de difícil determinación ( art. 11.3LEC).

Por ello, en lo que se refiere a 'intereses difusos' no era éste el caso , ya que frente al interés colectivo vinculado a la existencia de un conjunto de individuos determinados o determinables, la defensa de los consumidores y usuarios se enfrenta en ocasiones a conductas en las que no es posible la determinación de los sujetos afectados. Y en este caso lo fueron.

Por ello, la doctrina civil desglosa:

a.- Intereses colectivos: La determinación o fácil determinabilidad de los miembros del grupo deriva precisamente de su cualidad de intereses «individuales homogéneos» que se encuentran en la base de derechos subjetivos individuales. Por ello, podrían perfectamente tutelarse individualmente pero, al resultar referibles a una pluralidad de personas, más o menos numerosa, tienen dicha entidad colectiva.

b.- Intereses difusos: Son referibles al sujeto, no como individuo sino como miembro de una colectividad más o menos amplia, coincidente en el límite con la generalidad de los ciudadanos, dando así lugar a una pluralidad de situaciones jurídicas análogas. No lesionan ningún derecho subjetivo individual o particular, sino determinados bienes comunes; por eso, se dice que «el interés difuso, como tal, no tiene titular, pero al mismo tiempo pertenece a todos y cada uno de los miembros del grupo». Y esa es la razón por la que, externamente, los miembros del grupo resultan indeterminados o de difícil determinación.

Con todo, la posición ya mantenida a raíz del análisis jurisprudencial expuesto, la situación de retirada de la acusación particular y popular al inicio del juicio y la petición de sobreseimiento de la fiscalía supone que el abanico de intervención de la acusación popular no sea el que se pretende por el recurrente, y menos defendiendo los intereses que postula que se ha visto que no son tales, y que no pueden sostenerse frente al apartamiento de la acusación particular y popular personada antes.

El motivo se desestima'.

CUARTO.- PRUEBA EN EL ACTO DEL JUICIO:

En el acto del juicio se practicó como prueba el interrogatorio de las partes , testificales y periciales.

INTERROGATORIO DE Covadonga:

Al LETRADO UNITEX :

En 2012 era directora financiera de fagor , empezó a trabajar en fagor en 2005, trwbajo hasta 31-1-2013, paso a trabajar a Corporación Mondragon Sociedad Cooperativa

En 2012 se abono la anualidad de ese año?si

Folio 2250 y 2251 tomo viii.- es la cantidad que anticipa el CDTI, FAGOR recibia esa cantidd porque era el líder del consorcio y asi lo acordaron empresas del consorico

Se hace algún tipo de reserva hasta su reparto?no se hacia lo que se indico, lo teníamos contabilizado como deuda con el CDTI y a medida que se iba justificando el gasto había dos formas de pago, una por anticipado si las empresas presentaban un aval se pagaba la cantidad de la anualidad, y sino se esperaba a que CDTI emitia acta de justificación de gasto que lo acordado por empresas del consorcio

Sra Montserrat trabajaba en mi equipo, no era contable de la empresa, trabajaba en dpto. de tesorería

Manifestó en instrucción esta persona que cuando se recibió esa cantidad se gasto? La trazabilidad de ese dinero, si se gasto o no, no lo se, pero que en cuentas de Fagor había mas que esa cantidad por lo que el dinero estaba en cuentas

Esa persona dice que 28-5- entro y se gasto inmediatamente. Tenia capacidad esa persona? Gestionaba pagos y cobros de la empresa

Desde que fecha Fagor tenia problemas de tesorería? No lo se,Fagor estuvo muy afectada por crisis que hubo después de sumprain pero se pacto financiación, aunque había tensiones pero no puedo decir fecha, en 2013 yo solo estuve un mes, en 2012 hubo momentos puntuales de tensiones pero se gestionaban y se pagaba y no tensión que pusiera en riesgo operativa de la empresa

Esa cantidad que se ingresa va destinada a los miembros del consorcio para proyecto Seila.- Fagor hacia algún tipo dereserva especial a efectos de que no destine a otros fines? Se procede a ingresar en cuentas de fagor y se actua conforme a lo pactado por consorciados que no acordaron hacer una reserva especial, por tanto no se realizo

Irure era su subordinada?si

Ella lleva el tema de gestión de ingresos y gastos? Si

En mayo de 2012 le dio alguna orden conforme a ese dinero podía estar mezclado en cuenta de fagor y hacer loque consideraba convenientre con ese dinero?no creo que yo diera ninguna orden en ese sentido, ella tenia que tener contabilizados los pagos que habia que realizar y actuaba en consecuencia, su cometido no era las subvenciones sino Reyes y su equipo que gestionaban si los del consorcio a indicación de Gestoría Zabala habían cumplido requisitos para pago o no y si decían que si se procedía al pago, a mi en ningún momento me consta que Irune viniera preguntadome si podía usar ese dinero

Formalmente se me condedio a mi poder para firmar ante CDTI y lo que eran reuniones tecnicas del consorcio y acuerdos no intervine en absoluto, que era cuestión dpto. técnico o I+D ,porque estaba relcionado con negocio de

Los poderes eran para proceder a firma ante CDTI

LETRADA COLOR CENTER E INDUSRIAS QUIMICAS DEL EBRO

FOLIO 170.- firmo ACUERDO DE COLABORACION?SERA PERO INSISTO YO NO HE PARTICIPADO en ninguna reunión del consorcio, ni conozco a las empresas que han participado ni he tenido comunicación escrita con ellas, el funcionamiento del consorcio se llevaba por gente del negocio de lavado y de I+D y gente de asesoría de ZABALA especialidad en subvenciones con la que colaboraba FAGOR

En clausula tercera será pero insisto todos los miembros del consorcio pactaron que una vez que Fagor recibia los fondos seria zabala quien comunicaba a las empresas que se habian recibido y que indicaran formalidad de pago por la que optaban, es decir, si querían recibir su parte antes del informe de justificación de gastos de anualidad.

Entiendo que se refiere a acta 27-1-2010 folio 851 tomo IV, en esta acta la de Zabala dice que contabilidad separada expresamente para esto, es decir, recomendaba contabilidad separada para cada proyecto? Hizo una contabilidad separada? Efectivamente hicimos una contabilidad separada de los gastos correspondientes a ese proyecto para luego justificar los gastos, porque fagor no era ese el único proyecto ni subvencion

Si no hicieron contabilidad separada de fondos que recibían en tanto que depositarios? Teníamos contabilizados en libros los acreedores o deudores que teníamos por esa subvencion y que hasta que se justificase ese dinero o se avalase ese dinero era una deuda que tenia con CDTI pq sino se justififaban los gastos que se habían comprometido apra consorciado debía devolverse al CDTI

Sabia que ese dinero estaba destinado a una finalidad especifica de aplicarlo a gastos de consorciados en I+D, si lo destinana o aplican a gastos ordinarios? Insito en cuentas de Fagor había dinero suficiente para pagar a los consorciados de proyecto SEILA, no estaba en un cajón para Seila , pero había dinero y de hecho las tres anualidades se pago conforme a la opción de cada uno, tenga en cuenta que dinero que se había recibido del CDTI en volumen de fagor electrodomésticos no era significativo

Se informo a sus subordinados y se dieron instrucciones para que este dinero estuviera protegido y no se gastara? Insisto no dabamos instrucciones de este dinero gastase o no, el dpto. de tesorería tenia sus previsiones y había sudiciente dinero suficiente en cuentas para abordar el pago de subenviones y si todos los consorciados hubieran presentado aval de hubiera pagado

Dice que pago bien tras presentar aval o certificado de CDTI de justificacion de gastos, en noviembre de 2013 LGAI y se pago? Yo ya no estaba no puedo responder

En una certificacion de su aparece una comisión de servicios hasta enero de 2013 y luego como trabajador de corporación de mondragon? Yo desde 2004 soy socia de Mondragon

Que significa ser socio en comisión de servicios? Que si yo era socio de Mondragon sociedad Cooperativa pero estuve prestando servicios en Fagor Electrodomesticos pero sin ser socio de fagor

Cuando le dieron poderes para representar al CDTI eran bastante amplios porque implica también cobro , en virtud de estos poderes no se considero una necesidad de proteger ese dinero para poderlo utilizar a sus fines específicos y entregarlo a su titular? A mi dieron el poder porque era el uso y practica habitual en Fagor que los poderes se daban a dirección advtia o gerencia y se me otorgo a mi en ese caso y yo actue en todo momento siguiendo lo que se había acordado en el cosnorcio, e insito si hubieran presentado aval todas las empresas del consorcio desde que ingreso dinero en Fagor hasta 31-1-2013 que yo estuvo hubieran cobrado porque había fondos suficientes para proceder a eso

Sabe que en acuerdo 3º de acuerdo de colaboración ponía que pago a las 6 semanas ¿ yo actuaba actuaba como consorcio acordó y no me consta que en anualidades anteriores se hubiera actuado de forma diferente y no hubo ninguna queja.

Al MF:

El proceder con la subvencion fue asi desde el principio, no hubo cambio en 2012? Si no hubo cambio

Dinero se ingresaba en una cuenta operativa igual que con las demás subvenciones

Quien tenia el poder de decisión de donde se ingresaba dinero? El consorcio, pudo haber acordado dejar dinero separado, pero en ningún momento se nos indico nada de eso

Estaba individualizada la cantidad que se recibia de CDTI, si porque se contalizaba como deuda transformable en subvencion y hasta justificar gastos figuraba como acreedor CDTI

Se auditaba la contabilidad? Si Deloitte hasta que yo estuve y no se nos indico que no debía hacerse asi, de hecho el informe de auditoria se emitia conforme a ejercicio fiscal pero también se hacían informes trimestrales y depues de auditoria se hacia un comité de auditoria en la que se informaba de posibles mejores en las cuentas o riesgos que pudiera haber etc, es decir , lo que vienen a ser recomendaciones del auditor y en ningún momento se nos indico que contabilizacion de subvenciones no era el corecto

En 2012 Jesus Miguel tenia algún cargo relacionado con subvencion? Creo que era miembro del consejo rector, y vicepresidente de comsiion y director de recursos humanos de fagor

Treviño? Tengo dudas, no se si estaría como directo de negocio de cocción y de Fagor France una empresa del grupo sita en Francia

DEFENSA TREVIÑO

Cuando dice que filial france a que se dedicaba? Fabricaban y vendían producto

Treviño algo que ver con el proyecto Seila?creo que no porque yo tampoco participaba en reuniones y no puedo garantizar

Durante el tiempo que estuvo los consorcioados le trasladaron algún problema con subvencion o trasladese a Treviño ¿no

Ha distinguido unos deptos. , gestionaban distintos tipos de subvenciones? A ver la organización del grupo habia Fagor Contec que eran socios y trabajaban muchos del dpto. I+D y ellos eran los que iban a reuniones del consorcio, justificaban subvenciones etc

Proyecto Seila estaba relacionado con lavado, creo que solo con lavado

Treviño tenia algo que ver con esa rama de lavado? Que a mi me conste director de negocio de cocción y luego gerente de Fagor Bran y en esta calidad tendría relación con la parte de lavado de esa empresa

Cuando yo deje Fagor creo que en un momento fue director general de Fagor

Sr Marcos fue director general de fagor hasta finales de 2012, mientras yo estaba el era mi jefe, incluso creo que hasta principios de 2013

Recibió instrucciones ustedes de Treviño en su condición profesional en relación al Proyecto Seila? No

A la defensa Sr Jesus Miguel:

Ha dicho que esto era una subvencion màs?si

Cual era le volumen de negocios que gestionaba Fagor? No recuerdo pero igual había 15 subvenciones entre 2009 y 2012

Y modo de funcionar era similar? Si salvo que en alguna subencion que nmo me consta se pusiera se actuara de otra forma, pero fue igual incluso antes de 2009

Le consta si en 2009 a 2011 alguna de las empresas querellantes formularon objeción respecto al tratamiento que se daba a subvenciones de esos años? No me consta ni por parte de ellos ni por parte de ningún otro consorciado

Ha dicho que Jesus Miguel funciones de recursos humanos, se engloba ahí algo relacionado con subvenciones? No creo

Recibió alguna instrucción de Jesus Miguel en relación a estas subvenciones?no , no recuerdo

SU DEFENSA:

En enero de 2013 Fagor Cooper cuantos socios? 1800 o 2000 y con trabajadores por cuenta ajena 2400 mas o menos

El dpto. financiero cuantos personas tenia?unas 40

Dentro de estas personas había jefe de contabilidad, jefe financiero? Si

Y que mas,? Responsable de control, económica, de contabilidad y consolidacion, responsable de riesgo y un responsable de tesorería

Dentro del funcionamiento parece que tenían un programa de contabilidad complejo ORACLE? Si pero había muchísimas personalizaciones ad hoc por el dpto. informatico

Si yo quería ver algún asiento le pedia al de contabilidd, no tenia acceso a ORACLE

La cuenta de Caja Laboral donde se ingresba dinero de subvenciones era una cuenta de crédito?si

Es decir una linea de crédito?si

En algún momento fue cerrada o cercenada mientras estuvo? No

Correo 13-7-2011.- folio 875 y hoy 5-2-2010 y otro.-en todos ellos se dice para cualquier cuestión relacionada con este tema de cobros no dude si en poneros en contacto con nuestra responsable en temas financieros Reyes? Si

Era la persona responsable financiera de subvenciones? Era responsable financiera de Fagor Contect que era el centro de I+D y recibia justificacion de gastos y contacto con Maximo

Obran en autos actas de consorcio.- en acta de 27-1-2010, el nombre de Fagor estuvo Octavio, Porfirio y Samuel y Saturnino , a esas reuniones se le convocaba a usted ?no en absoluto, de hecho esas personas que ha citado como representantes de Fagor Porfirio era de i+d de lavados

Acta folio 855 de 4-10-2011 . asistieron Osinalde de Fagor Industrial y otras personas, usted fue convocada a esa reunión?no

Que papel jugaba la Asesoría Zabala? Era una asesoría especializada en subvenciones y llevaba un poco como la dirección técnica de las subvenciones, elaboraba informes de gastos para justificar antre CDTI si se habían cumplido condiciones y dirigía reuniones

Zabala fuera la representante legal de Fagor?no por eso acudían las personas del negocio de lavado, a mi desde luego no me consta que Zabala estuviera representando a Fagor

Desde que empieza subvencion de Seila uds ha recibido alguna queja de consorciados?no

Alguna comunicación por tfno., por correo, etc, que alguno de los consorciados le hiciera alguna sugerencia de como debía tratarse dinero de subvenviones?no

De que era necesario que dinero que enviaba CDTI se asentara en una cuenta especifica del consorcio?no

El CDTI insinuo o sugirió que la cuenta donde iba dinero no fuera de FAGOR ¿NO

Ha tenido usted alguna intervención más en Proyecto Seila de la que ha dicho?

Usted intervino en dialogo con algien de Fagor o Zabala que el sistema de pago fuera de esa forma? No, era el acuerdo que hicieron los consorciados

En algún momento le llego usted del depto. Financiero de cualquiera de los consorciados queja de forma de pago?no

Cuando se va el 31-1-2013 quien le sustituye? Ezequias

En mismo cargo que dus ocupa? Tengo duda porque se que también estuvo Nicolasa

Cuando me voy todas las empresas que habían presentado aval habían cobrado, y ninguna comunicación tenia del resto de intención de avalar y si hubieran avalado hubieran cobrado

Ha hablado también de tensiones de tesorería, pero esas tensiones impidieron a Fagor cumplir con sus obligaciones de pago? Que yo sepa no, se pagaban nóminas , si que acuerdos con ciertos proveedores de más tarde y se pagaba todo, 4.700.0000 euros al mes en nominas

Sobre sugerencia de Zabala de contabilidd separada, era sugerencia a consorciados de contabilizar por separado sus gastos para luego justificar los gastos incurridos en proyecto seila

Desde que sale el 31-1-2013 ninguna intervención con Fagor Electrodomésticos

INTERROGATORIO DE Jesus Miguel:

LETRADO UNITEX

En mayo 2012 era directos de recurs humanos del grupo hasta mayo de 2013 y llevaba desde 2008

Con respecto a Covadonga era directora financiera y Juan Manuel creo que director general de Fagor Bram en París

En mayo de 2012 se hace ingreso de subvencion? Me consta de lo que oído aquí y en procedimiento, por mi cargo ni lo tenia que saber ni lo supe, imagino que correspondería a parte financiera de la empresa y siendo 8000 personas no puedo decir quien sabia, seria alguna persona de la dirección financiera de la empresa que llevara tesoreria

Solo se que había subvenciones a un proyecto de lavado

Hasta noviembre de 2013 no supe nada

Desde mayo de 2012 a 2013 constato que empresa problemas de tesorería? Si y posterior tb

Cuando Fagor entra en oconcurso yo era el presidente de Fagor

Sabe como se llego o materializo?teniamos problemas de liquidez para poder continuar con proyecto de Fagor y en octubre presentamos preconcurso y luego concurso

Exhibe folio 908 tomo IV.- cuando presentan concurso en listado inicial de acreedores no aparecia a ninguna de las empresas querellantes miembros del consorcio? No lo se

A Covadonga se le ha preguntado que Fagor aparte de Proyecto Seila participaban en otras subenciones, dus lo recuerda? No , no estaba yo al tanto de subvenciones , mi cargo estaba muy lejos como recusos humanos a subvenciones

En mayo de 2012 era vicepresidente del consejo rector de Fagor? No yo era vocal

Pero usted era presidente de Fagor ¿presidente a partir de mayo de 2013, vocal desde 2011 y cargo ejecutivo de 2008 director de recursos humanos del grupo

Usted era en mayo órgano como presidente? No el máximo es el consejo rector que es un órgano colegiado y toma acuerdos por mayoría+

Sabia que Fagor era depositario de estas subvenciones?no yo tengo conoci del Proyecto Seila a partir de 11-2013 que es cuando se inicia el proceso penal

Recibe un burofax en noviembre de 2013 reclamando el pago de esta suubencion?no lo recuerdo

Quien le informa de los problemas que tenia fagor? La dirección financiera, Miguel y dirección general que hacíamos reuniones mensuales y era director Juan Manuel a partir de mayo de 2013

En mayo 2012 ya se devenga el pago a empresas consorciados?yo no se porque hasta después de entrar en concurso desconozco todo lo relativo a proyecto seila

Usted revisaría cuentas? Como comprenderá no puedo revisar lista de todos acreedores , desconozco uno por uno

Miguel era subordinado de Juan Manuel

Quien le dijo que fuera a hablar a Madrid de tema de subenciones con CDTI? Lo ignoro pero entiendo que tenia capacidad suficiente para tomar la decisión

A mi no me informo que estas cantidades debían destinarse a fines especificas y se habían aplicado a gastos ordinarios y debían pagarse a empresas? Tal y como dice uds no, me comento problemática después de concurso , dia 11 se presenta concurso y posterior a todas estas fechas sale el tema.

Porque no se paga si ya tenían certificado de gastos antes de concurso? No le puedo decir pq en momento previo no se pagfa

LGAI mando un burofax reclamando pago?no me consta

Jose Manuel era subordinado suyo? Creo que trabajaa en gestión de subvenciones, no era subordinado mio, creo que trabaja en CONTECT

Uds tenia que firmar actas de certificacion? No, no se quien las tenia que firmar, en consejo rector no hay ningún apoderado para firmar nada

Pero en 2009 se firmo? El consejo rector

Uds como presidente? Tampoco

O sea que nadie podía firmar esas actas? Alguien podría pero consejo rector no,

El concurso se declaro por auto de 19-11 pero en 3 meses se emite liquidación , se fue directamente o hubo propuesta de convenio con acreedores? Creo que fuimos a liquidación

No hicieron ninguna reserva para devolver ese dinero? No lo se, en todo caso no era competencia del consejo rector del que yo era presidentr

Sabe que Maximo había indicado cuenta separada? No

En junio de 2013 en acta se dijo que todo iba muy bien, se explico problemas de tesorería? No le puedo contestar

Entonces su intervención en el concurso cual fue?yo firme la demanda

Presidente del consejo de dirección ODONEX? Participaba

2256 folio .- presidente dice, entonces también intervenia a nivel de dirección ¿ no tenia ningún poder ejecutivo

Alguien le debio informar del problema porque a partir de 4-11- se empezaron a remitir burfofax para reclamar dinero de subvencion? Desconozco burofaxes yo conozco como he dicho algo proyecto de Seila una vez entrado en concurso a través de Ezequias y nos dicen que no podemos disponer de activos hasta que se nombren administradores concursales

No informaron a administradores concursales de subvenciones? Quien dice que no

Los administradores concursales dijeron que lo supieron por empresas consorciadas? SS no admite

MF:

En que momento y en que circunstancia tiene conoco de esta subvenciones? Finales de noviembre de 2013

Usd estaba facultado para pagar dinero una vez recibido certificado de CDTI? No

A quien correspondería?entiendo dpto. financiero y tesorería y una vez aprobado concurso no podemos disponer de activo

Había dinero en noviembre de 2013 para pagar?entiendo que si, 100 millom fagor facturaba , otra cosa es que no opudieramos afrontar futuro con lo que teníamos

LETRADO TREVIÑO

Maximo a usted o resto de acusados o a alguien de Fagor que usted conociese le ha informado de manera verbal o formal la existencia de cuenta separada para ingresos de subvenciones? A mi no

En esas comunicaciones de noviembre de 2013 en alguna figruaba requerimiento o burofax que consorciados sobre forma de proceder que fuera incorrecta? No me consta

Folio 908 TOMO IVA .-dentro de administradores concursales quienes eran? Había varios, Pablo Jesús , Ambrosio, Bartolomé y una empresa madrileña

A partir de presentación de concurso el 13-10-2013 usted podía o alguna persona relacionada alguna orden de disposición para pago de acreedores?no

Respecto a Color Center, LGAI etc, se les ha reconocido como crédito ordinario

Esto es una calificación, quien se la da? Entiendo que los administradores concursales y el juez

También dice este mismo certificado que ninguna de las mercantiles han promovido incidente concursal, a salvo CEPSA y creo que se le rechazo

En los burofaxes que dicen remitidos en noviembre de 2013 si Juan Manuel era destinatatorio? Ni idea

El consejo rector que facultades en cuanto a presentación de concurso?tenia que aprobar la presentación del concurso por mayoría

Juan Manuel ninguna facultad

Sabe cuando llego Juan Manuel al cargo de director general del grupo Fagor? Creo que febrero marzo de 2013

Antes tenia facultad de dirección o gestión equivalemnte a la de director general que tuvo con posterioridd?no

Quien era Marcos?director general del grupo hasta principios de marzo de 2013, tuvo un problema medico y tuvo que dejar el cargo

Juan Manuel no entro a continuación

Que facultades tenia Juan Manuel de mayo de 2013 a noviembre de 2013? Era el directo general del grupo y lideraba o coordinaba toda la actividad del grupo

Se le encomendó o presento algún intento de reflotar la situación que luego se vio que estaba abocada al fracaso? Si se hizo un estudio y se trato de poner ne marcha un plan de viabilizadad que requeria una financiación que no se llego a conseguir y se presento un concurso, primero preconcurso

Juan Manuel seguía siendo presidente de Fagor Bram? No se

SU DEFENSA:

Desde mayo de 2012 a mayo de 2013 era director de Recursos Humanos y ninguna relación con responsabilidades económicas

No supo nada del Proyecto Seila ni sistema o formas de pago hasta después de concurso

De mayo de 2012 a mayo de 2013 no tenia apoderamiento especial en relación con este proyecto

7-5-2013 usted se convierte en presidente del consejo rector?si

Cuando conoce Proyecto Seila desde que accede a ese cargo? A finales de 2013

Le explican entonces cual es la forma de pago a consorciados? En ese momento si, que Fagor como líder del consorcio percibe cantidades y dos forma de pago, caso de presentar aval se les anticipa el pago y sino avalan se paga una vez se justifican gastos

Que hace uds en cuanto tiene conocimiento de este proyecto? Informar a administración concursal

En noviembre tienen una reunion? A finales de noviembre pero creo que con CDTI pq administrador concursal creo recordar se nombro en diciembre

De que se hablo con CDTI? No lo se exactamente

Tenia trato directo usted con Maximo? No

INTERROGATORIO DE Juan Manuel:

LETRADA COLOR CENTER E INDUSRIAS QUIMICAS DEL EBRO

EN MARZO DE 2013 usted accede a trabajar en Fagor elecro? Director de marketing de cocción en 2008, director general de Bram y finales de febero de 2013 direccion general del grupo

El cargo de director general implica tener conatcto directo con dirección financiera? Si pero hay que explicar contexto en que el llego, a finales de 2012 tiene que parar plantas y director general ha casuado baja y hace falta prsentar un plan de viabiliad que nos permita reflotar y evitar concurso

Tiene reuniones con Covadonga y la otra persona para problemas financieros? Con Covadonga no porque no estaba la otra persona no se quien es

El tema de tesorería quien era su subordinado? Miguel

Cuando usted busca plan de viabilidad, le informan de plan Seila? No to tengo conocimiento de este proeycto cuando me informan de querella , por la sencilla razón de mi trayectoria en empresa

En ningún momento me informan que no se pueden pagar subvenciones

LETRADO LGAI, GRAU SA

Miguel no le informa de problemas financieros en cuanto a devolución de subvenciones?no

Uds tenia acceso de auditorias? Evidentemente

Estas auditorias tienen fecha 3-2013?si

Entonces sabe que consorciados cumplían requisitos para pago? No porque auditorias de Deloitte son de ejercicio y las de Zabala sobre cmplimiento de requisito yo no tenia conocimiento

Prudencio le informo de temas de subvenciones?no

Se recibieron burofaxes de reclamaciones de pago? Prudencio le informo?no reitero que yo conozco tema tras querella

Prudencio va a Madrid , supongo que le pide autoriazcion para ir a Madrid a reunión con CDTI? No porque tenia capacidad suficiente , además desconocia que fue a Madrid entre otras cosas porque yo seguía siendo presidente de filial de Francia y tenia que ir a presentar concurso allí

En relación a subvenciones sabe que Fagor era depositaria de subvenciones?no lo he oído en juicio

Jose Manuel no le dijo que solicitaban subvenciones? No conocía a Jose Manuel y reitero que proyecto sSeila he conocido con querella

No conocía a Montserrat

Preparo concurso? Como dijo Jesus Miguel teníamos un equipo jurídico, y yo me ocupe de la parte francesa

Pero usted entro para hacer un plan de viabilidad y buscaba financiación? Si

Entonces conocia deudas? No porque el plan de viabilidad era para estructurar la actividad, y no buscar finanacion a corto plazo

El 4-11-2013 sabe que LGAI remitio un aval para pago de subvencion? Reitero conozco este proyecto a raíz de la querella origen de las presentes actuaciones

MF

Quien tenia el poder de decisión para que se pagase el dinero de subvenciones? Reitero, pero seria la misma persona que lo hacia habitualmente en 2001 y 2012

DEFENSA DE Juan Manuel

Dentro de distintas ramas de Fagor en algún momento como consecuencia de su relacion con estas ramas por sus cargos desde 2008 a 2013, participo algo en relación a subvenciones ¿no

Y Seila? Reitero que no.

Desde finales de febrero de 2013 que ocupacargo de director general tenia algún poder de decidir acerca de presentación del preconcurso o concurso sin contar con visto bueno de consejo rector' absolutamente no, y mi función era presentar el contexto a consejo rector quien decidia

Quien decidia listado de acreedores ¿ se encarga a una empresa con dpto. financiero

Usted revisaba? No tuve a mi disposicion y hubiese sido materialmente imposible

Esta filial francesa de Fagor era beneficiaria de estas subvenciones ¿no

Personalmente usted presento el concurso ¿en España no, yo estaba en Francia y presentacion de preconcurso tiene consecuencia paron de filiales que imposibilita venta de producto y esto me obliga a mi en Francia a presentar concurso, porque en Francia no hay figura jurídica de preconcurso

Recibio del Sr Miguel o representante de de direccion financiera la necesidad o problema de parte de los beneficarios de la subencion? No como he dicho conozco este tema desde querella

Con posterioridad sabe si por acusaciones particulares voluntariamente se decidio no promover incidente concursal? no

TESTIFICAL DE D. Luis Angel Técnico de CDTI en su dia ahora ya no

LETRADO LGAI, GRAU SA:

Ceso en CDTI el 11-5-2021 Que Empezo a trabajar en Tenerife y desde 2,5 antes en otro dpto. de CDTI

No tenia relacion con Maximo

Asistia a reuniones de consorcio?si

Asistió a primera acta 27-1-2010? No se si fecha exacta pero si estuvo en reunión

Lo que hacíamos era una reunión anual en la que los distintos socios hacia una exposición técnica de lo que habían hecho y ya me lo habían pasado a mi antes y si tenia alguna duda seme aclaraba y memorias económicas

Se hacia pago anticipado? Si

Al líder del consorcio?si

Y tenia obligación de repartirlo al resto de consorciados? Bueno lo que se es que líder pedía avales

CDTI pedia aval al líder del consorcio por pago?creo que no

CDTI cubria 49 % de gastos d e I+D? Desconozco el dato pero siempre más o menos sobre 50 %

Esto supone que el miembro tenia que cubrir el 100?

Uds comunicaba con Maximo o con líder? Normalmente con Maximo

Usted certificaba gastos y cumplimiento tecnico? Si una certificación técnico económica

Estos gastos eran auditados por Deloite? Se exigia que estuvieran auditados pero no recuerdo si era Deloitter el auditor del líder

A usted le enviaba Deloitee o Zabala?casi 100 %diria que Maximo

En una acta de junio de 2013 dijo que se habían cumplido todos los requisitos y que en julio tendría acta de certificación de gastos? En una reunión dije que faltaba una ampliación de capital de un consorciado y no se si certificación a finales de julio o primero de septiembre

También podía retrasarse informe por faltar documentación corriente de gastos con socios.

En cualquier caso en septiembre ya emitio informe?si

Como enviaban usted las actas? No puedo contestarle porqueqoyo hacia informe y daba visto bueno mi superior y luego pasaba a asesoría jurídica, y entonces desde 2-9 al 11-11 lo podrá explicar mi compañero de asesoría jurídica y puede deberse a lo que he explicado

Dus enviaba las actas a Zabala o a Fagor? Se encargaba de enviarlas nuestra asesoría jurídica pero si que es cierto en algún caso se envíaba un borrador

Volviendo al acta de junio de2013, Fagor comento que tenia problemas de tesorería?no recuerdo

Que situación complicada y podía retrasarse los pagos? No no recuerdo

Se congratulo de las subvenciones y visita a un laboratorio nuevo? Siempre que haciamos reunion aprovechábamos para ver alguna de las empresas del consorcio y en este caso puede ser que instalaciones de Fagor o consorciado que estaba en cercanía

DEFENSA DE Jesus Miguel:

Recuerda si firma del acta del líder del consorcio debía constar además notarialmente ¿ es un tema de nuestro asesoria juridicay podrá responder yo no lo se

DEFENSA DE Covadonga:

Recuerda si en acta de 1-2010 los consorciados acordaron que para pago deberían avalar ante Fagor?no se si acordaron pero si que es una practica habitual

Hasta septiembre noviembre de 2013 en evolución de esta subvencion a usted como miembro de CDTI detecto alguna disfunción entre consorciados? A mi una vez una empresa me llamo que porque no le pagaban pero no recuerdo que fuera ultima

En acta de julio de 2013 diceque se presento documentacion, al parecer constaban ya los informes de una empresa auditora cada consorciado? Si

Ese era un tramite necesario y suficiente? Necesario si pero suficiente no porque auditor no entraba a valorar contenido de facturas y había que ver si gastos correspondían a proyecto o no, por ejemplo imaginese 1200 h a un proyecto que se considerara que no es necesario

El borrador de certificado lo hacia usted ?si y se remitia a asesoría jurídica

TESTIFICAL DE D. Miguel.:

LETRADO UNITEX:

Licenciado en ciencias económicas, ha trabajado 13 años en Fagor, en mayo de 2012 se vio la necesidad de intentar establecer unas medidas de búsqueda de financiación en filiaales

En mayo de 2012 CDTI pago una subencion? Yo en mayo de 2012 estaba en mundo de filiales y no sabia nada

Su jefa era Covadonga

A quien reportaba problemas? A Covadonga

Y a alguien más? Había un responsable de filiales al cual le reportaba toda la casuística del mundo de filiales, era Ernesto

Estuve trabajando en Fagor hasta el final, julio de 2014

En marzo de 2012 que cargo el resto de acusados? Director financiero de Fagor y en aquel momento mi jefe era Marcos que luego fue sustituido por Juan Manuel

Y Jesus Miguel creo que era directorde de Recursos Humanos y luego fue nombrado presidente del grupo de Fagor

LETRADA COLOR CENTER E INDUSTRIAS QUIMICAS DEL EBRO:

Conocía proyecto Seila?si

Cuando se produce la revocacion de poderes de Covadonga usted acoge la representación ante CDTI? Imagino que si como apoderado de Fagor

Frente a miembros del consorcio que funciones llevaba? En aquella época marzo de 2013 la situación financiera de Fagor como director buscaba liquidez y garantizar continuidad de compañia y intentar renovar créditos , 90 % de mi tiempo dedicaba a esto, y tema de subvenciones no digo que no fuera importante pero mi función principal era salvaguardia de compañia.

Alguna cosa por la que se desapodera a Covadonga ante CDTI y le nombra a usted ? Imagina al cesar en su cargo sin más

Conocía la existencia de subvenciones a pagar?si

La ultima anulidad sabe porque no se pudo pagar? Hasta donde recuerdo es que el acta sobre el que Fagor liquidaba se recibe en mi mesa con posterioridad al 9-11 fecha en la cual los administradores de Fagor ya no teniamos poderes porque ya estaba en situacion de concurso y yo solo comunico de forma inmediata a abogados Price y en concreto a Isidro para decirle hay que toma runa decisión al respecto y la decisión fue convocar una reunión en Madrid a los 8-9 dias y se les comunica allí que nadie de personal de Fagor tenia capaciad de pagar nada porque administrores concursales no estaban nombrados y que dejábamos a lo que ellos decidieran una vez fueran nomnbrados

LETRADA LGAI , GRAU S.A.

Ha comentado que cuando recibieron las actas estaban en concurso? Si no estábamos en concurso la fecha exacta no se pero si

Conocía situación de miembros del consorcio, que existían subvenciones? Conocía la existencia de subvenciones y que Fagor líder y forma de pago

También estaba uds apoderado con poderes notariales por los miembros del consorcio, con lo cual tenia un poder de vigilancia?puede ser

Informo a Juan Manuel de situación de situaciones ? No creo que se informara, no recuerdo pero en aquel momento el problema de pago con muchísimos acreedores de cia

Quien decide que usted sea apoderado, Jesus Miguel o Juan Manuel? Pues creo que ninguno de los dos porque entran despues de mi

Pero poder es de julio de 2013? Pues de verdad no se quien lo decidiría, pero imagina que costumbre de que director financiero asume este tipo de funciones

En reunion en Madrid con CDTI reporto a alguien lo que actuaron? A Juan Manuel creo que si , y tengo dudas que a Bengoechea porque han pasado ya 8 años

Sus inmediatos financieros eran ellos? Juan Manuel era mi jefe jerarquico y Jesus Miguel era presidente de cooperativa

En marzo de 2013 los informes de Deloite dicen que consorciados cumplen requisitos y que tras acta de conformidad de CDTi habrá que hacer pago, usted informa a Juan Manuel que en corto plazo van a tener que pagar 1 mill de euros? En marzo de 2013 creo que no porque mi preocupación no eran subvenciones pero si existía conciencia de existencia de subvenciones pendientes de pago

Hicieron alguna reserva de dinero para pago? Como hemos dicho desde marzo de 2013 las papeles funciones mias eran renovar y ampliar las líneas financieras de Fagor , en ese sentido claro que si pero no de forma explicita hacia las subvenciones sino de forma general, estábamos hablando de superviviencia de cooperativa

Le informo sobre situación de subvenviones a Miguel? Seguro que si, con carácter general sobre subvenviones

Que debían devolverse en un plazo relativamente corto a consorciados? En plazo corto no se porque debían primero justificar cumplimiento de condicionantes y luego recepcion de acta

El acta es de 2-9-2011 pero usted lo recibe en noviembre de 2011? Si usted dice que se recibió en noviembre no se

Las envía Maximo

Los honorarios de Maximo quien abona?Fagor

Era la empresa de confianza? Sin duda, de hecho siempre era la persona de contacto en todas las empresas del grupo

El objetivo de la reunión con CDTI era explicarles la situación concursal de Fagor y el tiempo en el cual el juez todavía no había nombrado administradores concursales y por tanto no había nadie capacitado para pagos

Porque no pagaron si tenían certificados? La situación concursal

Porque no pagan cuando se presento aval el 4-11 a CENTER querellante? Folio 230 TOMO I , folio 224 burofax y 226 aval? Si dice que se nos entrego el dia 4 y no veo fecha de expedición de aval.

Se entrego por duplicado a Montserrat y Santiago .-creo recordar que concurso fue dia 7-11 y como pensara había temas más urgentes y si se penso pues estará no se pero lo importante era preparar docmentacion para concurso de acreedores , no puedo decir nada mas

Participo en elaboración de balance y cuenta de resultados para presentar a concurso

Quien le daba instruccion?inicialmente nadie porque salía de propios sistemas informáticos y luego administradores concursales

Y listado de acreedores? Los que sales de cuentas de mayores

Porque no salían los consorciados? Porque estarían en en otra cuenta

Imagino que en cuenta 47 y después había una cuenta de anticipos donde se recogían cantidades que Fagor debía

Era una cuenta global para todos los acreedores?imagino que tendría dimensiones pero salen en global porque se trataba de informar sobre global de acreedores

Los miembros del consorcio no aparecían como acreedores de subvenion? La información tenia que aparecer porque antes y después se auditora y no tengo duda existía

Le dijo Covadonga que Maximo indicio cuenta separada? no

Había una cuenta separada? Hbiia cuenta agrupada de subvenciones

Para este proyecto?para todas las subvenciones

En marzo de 2014 liquido la insolvencia era grande imagimo

No intentaron acuerdo con acreedores?no

Si insolvencia era tan grande en noviembre podían pagar?la situación economica de Fagor era una y no hay que confudir situacion de empresa en funcionamiento.

Ha dicho que las actas se tenían que firmar por Fagor?si

Donde esta este requisito?era un proceso interno nuestro , era la forma de trabajar , y en nada creo yo que iba en contra de lo estipulado con los socios de subvenciones

En acuerdo con consorciados no había rquisito de firma? Bueno pero si echamos para atrás en otras también firma

En noviembre de 2013 no es que no se firmara sino que no teníamos capacidad para firmar

Si no hubiera habido concurso quien huiera firmado actas? Pues probablemente el responsable de subvenciones

Quien firmaba actas años anteriores? No se si director financiero o alguien intermedio, lo desconozco

Es cierto que al CDTI le remite varias veces las actas y no las quieren firmar, concretamente en mayo de 2015?

Si Fagor hubiera tenido tesoreria suficiente si las actas las hubieran recibido en septiembre de 2013? Si hubiera tenido tesorería no habría tenido nada que ver con fecha de recepcion

MF:

De facto Fagor estaba en una situación de concurso? Cuando se toma iniciativa de presentar concurso? Creo que en octubre de 2013 preconcurso y ley establece un mes y la decisión de resto de cooperativa de no darnos más financiación y fiasco en negociación bancaria aboco a concurso

Se le ha exhibido burofax con un aval, tiene conocimiento que se comunicara esa reclamación a Jesus Miguel o Juan Manuel? Vuelvo a decir son 8 años pero 99 % no porque estabamos en una situación dramática y lo importante era salvar cooperativa

LETRADO Juan Manuel:

Acerca de la contabilización, hababla uds de cuenta global de subvenciones, en supuesto de que se esperase a recepcion del acta, es cierto que no se sabe exacta ente la cantidad que correspesonde a cada consorcioado? Depende de los aports de documentación y trabajo realizado por cada una de las partes,

Es decir si por parte del CDTI se otorgan 5 millones eso no implica que ese importe se reparte? No.

Si se justificaba 2,5 mill resto Fagor debe devolver? Si

Quien es acreedor por tanto en ese momento, se puede saber? En ese momento no

El responsable que firma que finalmente que el dinero se pague, fue del director general de la cooperativa? No me consta

Sabe si Juan Manuel firmo algo relacionado con subvenciones en general? Me extrañaría muchísimo muchísimo

A reunión con CDTI tenia después Juan Manuel o Jesus Miguel facultades de pago? Vuelvo a decir que no, las cuentas bloquedas y absolutamente desde mi punto de vista hubiesen excedido de sus funciones

LETRADO DE Jesus Miguel:

El proceso de pago podía decirse que era el siguiente: acta , se mandaba a Zabala , se firmaba y luego se pagaba¿ si

Surgio algun problema en auditoria en relacion a subvenciones en general y de este proyecto en particular? Nunca

LETRADO DE Covadonga:

Yo entre a sustituir a Covadonga de forma directa

Geanologia una de las empresas del consorcio que debía cobrar 81.000 euros lecomunica que cobro el 17-4-2013 , que usted era director financiero , a usted le llego alguna cuestión o solo cumplia requisitos y se pago ? si

Despues de que Covadonga no estuviera en puesto Fagor siguió pagando a consorciados que cumplian con requisitos?sin duda

TESTIFICAL DE Dª Montserrat:

LETRADO UNITEX:

Entra a trabajar en Fagor en 1996, en mayo de 2012 era responsable de tesorería en Fagor , mi jefe inmediato o dirección financiera era Astigarraga que estuvo hasta finales de 2012 o principios de 2013

En noviembre de 2013 mantenia el mismo cargo la testigo

Conoce la empresa Zabala de oídas, no había tenido trato con ellos, sabia que gestionaban parte de las subvenciones

Cuando cesa Covadonga cual es su jefe directo? Creo que Miguel le sustituye directamente

Sabe algo de las subvenciones del proyecto Seila?me suena el nombre pero desde dpto. tesorería no se hacia gestión de subvenciones

Recuerda ingreso en mayo de2012? No lo recuerdo porque todos los días teníamos muchísimo movimientos y teniamos 6-7 bancos

LETRADA CENTER:

Decidia usted los pagos a realizar o su superiora decidia y usted ejecutaria ? Teníamos una planificación de tesoreia ,que pagos podían existir a lo largo de la semana o del mes, la mayor parte eran de proveedores y existian unos ficheros que se gestionaban , y luego nominas etc que estaban planificados

Hablaban de subvenciones que debían devolver a empresas de proyecto Seila? No recuerdo ese proeycto pero uno de los iput de esos ficheros podía ser que las personas que llevaban subvenciones nos informaran que en tales fechaas habían de pagarse

Contabilizan todo mezclado? Yo no he llegado a ver movimientos de tesorería, se llevaban desde dpto. de contabilidad, yo veía lo que es la gestión diaria de las cuentas

LETRADA LGAI:

En 2-2016 en instruccion declaro que recibida la transferencia de subvencion y que eso le dio la alegría del dia cuando ahora ha dicho que no sabe si recibieron subvencion? No recuerdo haber dicho eso, pero si que me daba alegrian los ingresos porque teniamos pagos a realizar y tener dinero en la cuenta me facilitaba el trabajo

Yo no tenia orden de no disponer del dinero de cuentas operativas

Le dijo Covadonga que había que proteger el dinero de subvenciones?no lo recuerdo

Las subvenciones se recibia en cuenta ordinario? Si, era las que teníamos

Y se aplico a gastos ordinarios?si

Las cuentas estaban en negativo? Estaban en negativo porque eran cuentas de crédito y puedes disponer de las cuentas hasta un limite y todas estaban en negativo porque era la peculiaridad de las cuentas,

Quien controlaba los gastos , a quien se pagaba y a quien no? En principio no era un tema de decisión, sino que teníamos las planificaciones realizadas y si teníamos liquidez suficiente se pagaba

Recibió burofax de 4-11? Desde que se hizo preconcurso estábamos una situación no habitual y yo no recuerdo

Folio 224 tomo I? viene a mi nombre pero no recuerdo, yo no era receptora normalmente de burofaxes ,a mi mesa no llegaban ,

Daba cuenta su superior? no lo recuerdo pero si llego a mi mesa lo comentaria con Miguel

Los problemas de tesorería de Fagor cuando empezaron? No puede decir fecha concreta, a principios de 2012 me incorpore de 3º baja maternal y puede ser que tuviéramos que hacer muy bien los cálculos porque había que hacer pagos a proveedores y a mi me indicaba Miguel

Quien decidia gradación de acreedores? Yo gradación no lo hacia porque desconocia cantidades, yo tenia ficheros que me facilitaba contabilidad

MF:

Sobre importe de subvencion en mayo de 2012 que dice se ingreso en cuenta de crédito , años anterrores también? Yo no recuerdo haber hecho diferencias ni por épocas ni por tipo de subvenciones, eran las cuentas operativas y ahí estaban todos los ingresos y gastos

LETRADO Jesus Miguel:

Que funciones Jesus Miguel? Era el presidente del consejo rector a partir de mayo de 2013 porque en mayo se renovaban, hasta entonces le recuerdo en recursos humanos.

En algun momento trato usted con el cuestiones relativas al pago de esta subencion? No no

LETRADO Covadonga

Le han preguntado por proyecto Seila y dice que le suena de nombre, y ha dicho que los pagos no se llevaba desde tesoreria? El control a nivel técnico, cuando eran los calendarios de cobros o pagos lo llevan una o dos personas del tema de subvenciones, no llevábamos gestión de subvenciones

Podría ser esa persona Reyes? Si pero no se si al final del proceso seguía en ese dpto.

Entonces usted recibían del depto. de gestión de subvenciones que debían pagar y entonces su dpot disponía para pago?si

Hasta enero de 2013 los imputs y pagos estaba normalizado?creo que si porque si hubiera habido algun problema imagino que hubiéramos hablado y no hubo anda

Virgilio quien es? No se quien es

Es la persona que recibió el burfofax que iba dirigido a su nombre ,ah pues no se

TESTIFICAL DE D. Abelardo:

Que es Letrado interno del Ministerio , pertenezco a CDTI adscrito al Ministerio de Ciencia e Innovacion

LETRADA LGAI:

Licenciado en derecho, en mayo de 2012 era técnico del dpto. de asesoría jurídica del CDTI

Como funciona el sistema de otorgamiento de subvenciones y en concreto Seila? Pues se sujeta a la Ley General de Subvencisones, se publica una orden de base y una oden de convocatoria, importe de ayudas, actividades subvencionadas, forma de pago, etc

En relación al proyecto Seila preveía hacer un pago anticipado de las anualidades?si en el orden de bases se establecia que a solicitud del consorcio se podía hacer pago anticipado siempre que la solicitud se hiciera en la anualidad correspondiente

Sujetaban o condicinaban el pago anticipado a la presentación de un aval por los miembro del consorcio? No, en las bases estaba establecido que no era necesario presentar un aval al CDTI

Eran cuatro anualiades del proyecto Seila?si

Se sabia con antelación y para cada empresa que importes cada año?si se sabia con todo detalle las 4 anualidades, los presupuesto de cada una, los gastos de cada empresa y de cada uno de los socios, había unos anexos en las resoluciones de concesión estaban todos estos detalles

En fecha 26-11-09 se detallba para cada anaualidad y cada miembro del consorcio las cantidades que iban a recibir? Si había unos anexos detalladas tenicos y económico , no recuerdo ahora el detalle pero detallado en anexo económico

El expediente administrativo del proyecto Seila esta cerrado?si

Pero las actas no estan firmadas? De 4 anualidades solo la ultima no esta firmada , se lo pedimos varias veces a Fagor pero no lo firmo

Los administradores concursales lo firmaron? Tampoco

Pero esta firma no vinculaba la efectividad del proedimiento? Lo que vinculaba era el siguiente paso que era solicitar el reintegro para el caso de que se comprobara que gastos inferiores y con firma de acta se daba validez a ese tramite , en este caso dado que no se firmo el acta no estaba previsto y lo que se hizo fue hacer el acuerdo de expediente de reintegro e introducir los números que figuraban en el acta en el acuerdo para que quedara constancia, y ante la falta de actividad del líder de firma del acta y se decidio hacer esta salida que no estaba prevista

El importe del reintegro se llego a realizar? Pagaron Fagor u otros miembros del consorcio? En este tipo de subvenciones la responsabilidad es solidaria de todos los consorciados y si fue abonada fpor Fagor industrial y en parte LGAI Center el total 5.200 euros y con este reintegro quedo cerrado.

Hacían seguimiento del destino de los pagos anticipados a los miembros del consorcio? no no estaba previsto

Sabe que no se han destinado a fines previstos 1 millon? Lo conozco por que estoy como testigo en un procedimiento por esa posible causa

MF:

El dinero se hacia llegar a Fagor , uds supervisaban como realizaran los pagos entre consorciados? En la normativa , en la orden de bases, se establecia que el líder debía presentar acuerdo de consorcio que debían firmar todos y se regulaba distibucion de actividades, acuerdo de confidencialidad, y en ese acuerdo eran libres de establecer la forma de pago, si anticipado o no, si líder iba a solicitar aval o no, debían tener unos minimos y dentro de esos minimos , el resto ya no entrabamos

DEFENSA DE Juan Manuel:

Respecto de esta concreta subvencion conoce o ha tratado alguna cuestión con Juan Manuel?no primera vez que oigo ese nombre

Reunión en el mes de noviembre participo uds? Si pero no recuerdo el nombre de las personas que acudieron.

Le informaron que la sociedad se encontraba en concurso? El acta de liquidación de 4º anualidad se emitió en septiembre de 2013 y se envió a la sociedad líder para su firma y no se firmó y hubo esa reunión en la que se nos informó que o estaba en concurso o iban a solicitar de forma inmediata y que tenían dudas si debían firmar o no el acto o debían contar con los administradores concursales

Desde el punto de vista de la organización, a quien reclamaron después la firma, se pusieron en contacto con administradores concursales? Si se envió un escrito a uno, llamado Aaima, diciéndoles que había un acta sin firmar y no obtuvimos ninguna repuesta

Ante la falta de respuesta de Fagor Electrodomésticos y administrador del concurso actuamos como he explicado iniciando el expediente de reintegro

Con lo cual la deuda que podía tener la sociedad concursada , líder del consorcio, la tenía que calificar el administrador concursal, con quien se relacionó ustedes ? Insisto nosotros remitimos el expediente de reintegro a Fagor y no se obtuvo respuesta

DEFENSA Jesus Miguel:

Reunión 29-11-2013 ha dicho que no se acuerda de personas que estuvieron, porque motivo se convoco esa reunión? Lo he comentado antes el acta de la anualidad de 2012 se emitio por CDTI en septiembre de 2013 y estas actas se enviaban por correo ordinario al líder del consorcio con un escrito indicando que debían firmar el acta y debían hacer firma en una notaria que debía legitimar firma de la persona física representante del consorcio y esto debio ser durante el mes de septiembre -octubre de 2013, no se en que fecha se envio ese correo , y en noviembre de 213 reunión a la que vinieron 3 personas informando del problema con el concurso y que ante esa situación que que hacian, si firmaban el acta con la sola intervención del representante del consorcio o si con participación del administrador del concurso y nosotros suponemos que le diríamos que hablaran con el administrador del concurso si estaba nombrado o esperaban y ya nos dirían, creo recordar y no tuvimos respuesta y luego remitirmos a Saima y no contestaron

Reunión fue breve y si que vino una persona de Asesoría Zabala que gestionaba temas administrativos del proyecto

DEFENSA DE Covadonga:

Luis Angel trabajaba en aquella en el CDTI

Era la persona encargada del contacto habitual con el consorcio sobre proyecto si desde el punto de vista técnico y su función era comprobar que dese el punto de vista técnico el proyecto se estaba cumpliendo en los períodos correspondientes

El Sr Luis Angel le comunicaba las diversas incidencias que se producían ? no ni de esta ni de ninguna, no tenia porque estar yo informado

Llego a conocer que los consorciados habían acordado que para el pago anticipado se procediera a avalar?no, lo desconozco

En aquella época hasta noviembre de 2013 Gumersindo era el jefe del dpto. de asesoría jurídica? Por fechaas probablmente si

Consta al folio 1227 tomo V comunicación de Gumersindo que dice que acta se remitio con fecha 5-11-2013 del CDTI a Fagor, podría ser? Podría ser perfectamente posible, ya he dicho el acta se genero en septiembre y se debio enviar septiembre u octubre, si pone noviembre pués es posible

TESTIFICAL DE D. Jose Manuel:

LETRADO CENTER:

En mayo de 2012 realizaba labores de responsable de subvenciones

En noviembre de 2013 también ostentaba este cargo?cargo nunca llegue a tener pero si hacia esas funciones

En mayo de 2012 mi superior jerarquico era ? no recuerdo

En noviembre de 2013 quien era su superior jerarquico?JOSEAN que era el responsable del dtpo financiero

Director general en noviembre de 2013 no recuerdo quien era

Covadonga directora general del dpto. financiero en mayo de 2012

Si había problemas financieros con quien hablaba usted ? No eran mi competencia financiera , ni comentaba con nadie si había problemas

Dentro de sus funciones se reunieron para tratar problemas financierso? No yo solo preparaba documentación.

Entonces el responsable era Manuel que llevaba la parte técnica de las subvenciones

Conocía proyecto Seila? Cuando entre ya estaba en marcha y las ultimas anualidades yo preparaba documentación para pago

Fue advertido por Covadonga de realiza una contabilidad separada? Yo nunca hable con Covadonga del tema de subvenciones

Juan Manuel le dio instruccioned?no

Sabe que se hizo con el dinero que no llego a empresas querellantes?no

Se hacían pagos diferentes con el dinero de subvenciones? Yo no se

Su única misión era preparar certificaciones y nada mas

LETRADO LGAI:

En que anualidades intervino? Creo que en las dos ultimas

2011 y 2012? Creo que si , en la ultima si y en anterior creo que también pero no estoy seguro

Que documentación preparaba? Las justificaciones de gastos que se habían realizado en proyecto

Esta vinculado todavía a Fagor o Corporación Mondragon?si

Sabia con antelación lo que se tenia que abonar a cada consorciado si cumplían los requisitos?cuando se terminaban justificaciones el gobierno estatal mandaba una hoja lo que tenia que cobrar cada socio, estaba previsto pero luego podía depender un poco si no se justificaba el gasto

Folio 179 del tomo I del 26-11-2009 .-propuesta de resolución provisional dirigida a Covadonga.- no lo reconozco, es el tipo de documentos que venia pero reconocer no puedo reconocer

En folio 180 y 191 desglose el concepto para cada consorciado? Entonces sabia con antelacion? Lo que he dicho antes en principio si pero podía variar un poco

Preparaba los pagos? No yo entregaba a tesorería para pago, a jefa de tesorería Montserrat, de lo que debía pagar a cada uno

Maximo creo que no entraba en tema de pagos, creo que más en documentación de justificación de gastos

Usted estaba en dpto. financiero? Si pero Josean que era mi jefe llevaba la parte contable de Fagor Electrodomésticos y tampoco tenia con el una relación directa

Recibió numerosos burofaxes reclamando? Numerosos no se alguno vi

Folio 220 era un burofax de LGAI que acompañaba aval para cobro y va dirigido a usted ? Se que llego alguno y lo reportaba a Montserrat, todo lo referente a un pago yo lo mandaba a Montserrat

Y Montserrat que le decía o instrucciones? A mi nada , yo no tenia poder de decisión para exigirle que pagara, yo me limitaba a entregárselo a Montserrat, a mi nunca me dijeron no contestes ni entregues nada

MF:

Tenia usted instrucciones en relación a dinero recibido del CDTI? No no era mi cometido

He entenido había una especie de presupuesto previo y con la liquidación del CDTI se generaba el derecho a cobrar, yo entregaba a iruen

Las reuniones que hubo entre los miembros del consorcio , sobre pagos, acuerdos que habían alcanzado?no

DEFENSA Juan Manuel:

Despacho con Juan Manuel algo relacionado con proyecto Seila?no

Alrededor de noviembre de 2013 mantuvo reunión con Juan Manuel?creo que no le he visto nunca

Folio 218 burofax fechado a 4-11-2013,se le ha preguntado sobre este burofx, pero tenian que esperar a la recepcion del acta del CDTI , sabe cuando llego acta en relación a esta liquidacion?no

Sabe o le dijeron que llego 5-11-2013?no

Después de recibir el burofax el 4-11 antes del acta del CDTI, que llego el 5-11, que paso, sabe que la cia paso a concurso, usted despacho con administrador concursal? No, segui trabajando pero no en tema de subvenciones

DEFENSA Jesus Miguel

Ha dicho que recibia la documentación que tenia que ver con las anualidades de la subvencion?si

Recuerda los avales que remitían los consorciados? Si, algunos tenían un aval para todas las anualidades y otros mandaban para cada anualidad

Esos avales eran originales o copias? Supongo que originales porque luego se devolvían por lo menos la mayoría

Trataba con Juan Enrique?si pero para el tema de las justificaciones

Era su contacto?habia varios, no recurdo nombres, no se si Juan Enrique llevaba proyecto Seila, básicamente eran 3 una chica y dos chicos, Juan Enrique si recuerdo pero no recuerdo si llevaba proyecto Seila.

Maximo en este proceso relativo a las actas de comprobación era digamos el agente que enviaba a Fagor el acta? No se pero si que alguna vez nos mandaban alguna documentación, pero no se si llegaba a Fagor via Zabala o Zabala se encargaba por sus medios la conseguía, trabajaba para nosotros pero no se.

DEFENSA Covadonga

Ya ha dicho que usted no tenia encomendada ninguna función en materia de contabilidad, en control de estado de cuentas de Fagor?no

A ordenar pagos ¿ordenar no, yo lo que había pagar entregaba la documentación necesaria para pagos

Usted solo llevaba el proyecto Seila? No no todos los proyectos de Fagor y Contect

En relación a proyecto Seila recuerda que había posibilidad de cobros anticipados si avalaban?si

En caso de no aval cuando cobraban? Una vez que estuviera la certificación

Conoce quien es Virgilio?no

Le entrego a uds este Sr algun burofax? Es que no lo conozco, a lo mejor lo conozco pero asi de nombre no

TESTIFICAL DE Dª Nicolasa:

Que es adjunta a la dirección financiera de Fagor

LETRADO CENTER:

Entro a trabajar en Fagor en octubre de 2013 y mis funciones eran ayudar en dpto. de administración y mi superior en noviembre de 2013 era Miguel

Respecto a problemas qe hubiera dia a dia con quien trataba? Vamos a ver yo cuando entre prácticamente no hubo tiempo, yo no tenia problemas, mi función era recibir documentación y entregar a abogados de Price

Conocía proyecto Seila? No, lo conozco a raíz de la citación judicial

LETRADO LGAI

Sigue vinculada a Corporación Mondragon o a Fagor?no nunca he sido cooperativista, en su dia fui trabajadora por cuenta ajena y desde 2014 deje de hacerlo

El objeto de recopilar era documentación para Price ? UNA AYUDA AL dpto. de administracion

Recibió un burofax de una empresa consorciada? No lo recuerdo

Folio 236 tomo I.-LGAI reclama la devolución de subvencion 129.000 euros, cuando la recibe que hace? No recuerdo haberla recibido, entiendo es una suposición que se gestionaría en dpto. de Price , yo entregaba documentacion a los responsables de lo que entendían de esto

Yo se lo daba a un abogado de Price y entiendo que el lo revisaría

Comento este tema donde se advierte de posible apropiación indebida en concreto con Miguel? Yo no recuerdo haber recibido ese burofax

Reitera que solo puedo decir que recibia documentación y entregaba a un abogado de Price

LETRADO Juan Manuel:

Cuando habla de abogados de Price, cuando usted llego que hacían los abogados de Price? Estábamos en concurso de acreedores, entonces la documentación que llegaba no se gestionaba sin asesoramiento.

Recibió instrucción o poder hacer algo sin pasar el tramite de consultar con abogados?no

Recibió instrucción de Treviñ? no

LETRADO Covadonga

Conozco a Imanol?no

Sabe si le pudo entregar un burofax? No se

TESTIFICAL DE D. Pablo Jesús:

Es administrador concursal

LETRADO LGAI:

Economista y me dedico a la auditoria

Fagor esta en liquidación de 2014 , usted sigue como liquidador?si

Conoce naturaleza jurídica de una subvencion de fondos públicos con un destino?si

Usted declaro en instrucción sobre reclamación de querellantes.

Hay que matizar que dentro de administración concursal han intervenido por lo menos 30 personas

Recibió reclamaciones de miembros del consorcio folio 267, 245, 318,?si

Contesto? Yo físicamente no los recibia, sino en una oficina de uno de los socios de administración concursal y si tuvimos conocimiento todos y se estudio tratamiento que habia de darle y el art. 80 entonces regulaba una separación de masa activa y en estre caso creíamos que como es dinero no había venido dentro de la masa activa no cumplia las condiciones de separación y pensabamos reconocer en el pasivo y Cepsa Repsol promovio un incidente y juez resolvió que no podía separarse y a raíz de eso se registro como acreedores a los socios de ese consorcio

En ese burofax se indicaba que podía haber una apropiación indebida ,usted en base a esa prevención no adopto ninguna prevención? Nosotros entendiamos que nuestro marco era la administración concursal donde nosotros no habíamos cometido ningún delito

Les han requerido en varias ocasiones por el CDTI para firma de acta? Si pero entendimos que no sabíamos si se había hecho y decidimos que no

MF.-

Fagor estaba en preconcurso tres meses antes

La situación de insolvencia de Fagor se puede saber desde cuando se produce? Si en administración concursal hay un primer informe y luego en pieza de calificación se ve si se insto bien el concurso y al final la calificación fue de fortuito

Que hubiera pasado si solicitud de concurso se hubiera hecho 13-14 de noviembre concurso y 12-11 se hubiese hecho pago? Podría haber traido problemas? Entiendo que no, esa deuda es vencida, en concurso se valora si se han adelantado pagos antes de su vencimiento

DEFENSA Juan Manuel

Sabe si querellantes intentaron que naturaleza de crédito calificada como usted y querían otra calificación? Si ya ha dicho que uno de los acreedores impugno

En la calificación alguno de los querellantes discutio calificación como fortuita? Me suena la del abogado del estado , no recuerdo mas

Y calificación final por juez fue fortuita

Concurso muy complejo porque 2000 personas, mas de 20000 acreedores mas de 10000 de los de preferentes, etc y preparación de documentación no es de un dia a otro

Había una cuenta de hacienda acreedora ? si había por ese importe y luego cuando ya supimos de todo el tema lo que hicimos fue segregar el crédito a favor de cada acreedor

DEFENSA Jesus Miguel

Si una empresa pesenta el 13-11-2013 solicitud concurso y dia 19 se declara, un pago entre 13 y 19 recomendaria pago?no

No es verdad que existen consideraciones como pagos fraudulentos o cualquier pago anterior que puede dar lugar a problemas? Si

Entonces no le parece adecuado esperar para pago entre esas fechas a ver que dice administración? Prudente si.

TESTIFICAL DE Dª Ambrosio:

Es administradora concursal

LETRADO LGAI:

Abogada, continua siendo administradora concursal, estamos terminando con las labores de liquidación, yo represento a Banco Popular

Conocimos en proceso concursal de la existencia de la subvencion del CDTI

Como lo supo? Porque por parte de los miembros del proyecto nos llegaban unas reclamaciones diciendo que les debían una cantidad

Contesto personalmente? Yo no

En cuanto se les indicba que podían haber apropiacion indebida hizo algun tipo de previsión o salvaguarda para el caso de que tuvieran razón?no

Se negaron a recibir a abogados de querellantes acreedores? No

Consideraba que eran acreedores comerciales y que era impago de facturas? Para nosotros no era impago de facturas, pero si acreedores ordinarios

Había tesoreria suficiente para pago de acreedores cuando acepto el cargo?imagino que si

Creo que acepte el cargo a inicios de de diciembre de 2013

En el auto de concurso se suspendieron facultades de administración?no porque ellos no presentaron solicitud de liquidación , hasta marzo 2014 , y sustitución en funciones de administración fue desde liquidación, desde concurso facultades de administración intervenidas con la administración concursal y no se pueden hacer disposiciones sin autorización concursal

Tuvo conocimiento por parte del CDTI que actas se tenían qe firmar? No recuerdo

Folio 1370 carta de septiembre de 2014 que se les insiste a firmar acta? Si no firmamos es porque entendiamos que no debían hacerlo , que no entraban en sus funciones , no lo recuerdo exactamente pero imagino.

DEFENSA DE Juan Manuel

Que papel desempeño Jose Pablo?abogado que pertenecia a AIE que tenia 3 miembros y luego Banco Popular representada por mi

Hubo contacto con un acreedor Saunces y se le explico situación de su crédito y kuego calific de ordinario ?si

No hubo cambio posterior de calificación y amenazo con querella penal de no cambiar calificación de credito

DEFENSA Jesus Miguel

Un pago realizado entre solicitud y declaración de concurso esta sometido a unos peligros jurídicos? Si , porque nosotros revisamos actuaciones realizadas de disposiciones de dinero dos años para atrás , por si pudiera hacerse alguna acción de reintegro y si es el caso ejercitamos la acción de reintegro.

TESTIFICAL DE D. Juan Enrique:

LETRADO Covadonga

En 2009 trabajaba en Maximo,eran una consultoria.

Que intervencion tuvo en relación a proyecto Seila ? en documentación de justificación de gastos y acudía el testigo a reuniones

Exhibición del folio 875 tomo IV.- es la comunicación que hace usd y les recuerda las dos formas posibles de cobro

En ultimo párrafo de correo dice que para cuestiones relacionadas con este tema os podeis poner en contacto con Reyes? Si era la responsable administrativa de cara a la cuestión de proyectos de Fagor, entre otros el proyecto de Seila, y con ella se resolvían principalmente cualquier duda

Exhibicion correo aportado al inicio del acto de juicio que aparece emitido por usted, es de 2011 y hace referencia a la tercera anualidad y recuerda lo de las dos formas de pago y en encabezamiento pone en copia a Reyes y al final del correo vuelve a indicar que Reyes es la persona de contacto? Si

Siempre remitia a Reyes como persona de contacto? En ese momento si

Exhibición del otro correo de 5-2-2010 presentado al inicio del acto de la vista .ustedes no es el emisor sino que esta usted en copia junto con Reyes y es relativo a la primera anualidad del proyecto,?si

Cuando se planteo esta forma de posible pago anticipado mediante aval se acepto por todos los consorciados? Yo desconozco ni recibia avales Maximo

Las actas de consorcio se redactaba Maximo y las remitia a Fagor y se circulaban por Maximo tb a consorciados

En acta de 17-1-2010 se acordó sistema de avales .- no recuerdo pero si estoy en acta lo sabría

LETRADO UNITEX

No conoce a Edurne

Exhibido folio 851.-es el acta de 2010 que antes se ha mencionada, esta Sra era miembro de Maximo? Ha dicho Felicisima si

Recomienda que para una gestión adecuada del proyecto cada participante debe crear una contabilidad separada para el proyecto, folio 852 parrafo segundo? Esta recomendación se llevo a cabo por los miembros del consorcio? Lo desconozco , el tema de la conabilidad separada que debe auditarse, imagino que si

Con quien trataron este tema? No lo recuerdo, yo desde luego con Covadonga y Juan Manuel no tuve contacto, no se si lo llevaron a cabo

Si le hubieran dicho que no lo iban a hacer que hubiera hecho Maximo como asesor de Fagor? No lo se

Advirtieron o era su función advertirles de no se seguir recomendación? No lo se

LETRADA LGAI

Tiene Maximo a Fagor como cliente impte? No lo se porque yo soy un técnico

Fagor una vez apropbaba acta se remitia a resto de miembros?si

Como funcionaba justificación? Maximo recopilaba documentación tanto administrativa como técnica para elaborar los entregables o informes a CDTI y acompañábamos a socios en justificaciones de gastos y luego se colgaba en aplicación telemática de CDTI.

En que fechas colgaron auditorias de ultima anualidad ?no recuerdo exactamente fechas , pero CDTI daba siempre 3 meses para presentar documentación desde el cierre del ejercicio económico

Entonces ya sabia lo que CDTI iba a pagar? Nosotros sabíamos justificaciones de gastos , otra cosa es lo que CDTI pagara

En cuanto a organigrama de composición del consorcio las presidencias quien las tenia? No recuerdo exactamente

Folio 159 tomo I.- acuerdo de colaboración consta que Fagor era líder

No era solo líder sino que tenia copada toda la dirección del consorcio , es decir, que se hacia lo que decía fagor.. SS exhibición 159.-

En clausula tercera se establece como forma de pago por parte del líder en el termino de 6 semanas desde que se recibe el anticipo .-si

Porque en la primera reunión que mantienen establecen como un hecho que se harán de dos maneras, mediante aval o justificación de gastos?no lo recuerdo, imagino que Fagor seria quien lo sugiriera

DEFENSA Juan Manuel

Alguna reclamación de consorciados por no convocatoria a reuniones o modificación de forma de pago?no

Porque se pedia original del aval? Lo desconozco, yo soy ingeniero y de avales bancarios no se

Alguno se quejo de que había que presentar aval original ? no recuerdo

DEFENSA Jesus Miguel

Sugerencia de contabilidad separada clausula tercera se referia a GASTOS DE i+d, o no lo sabe? Se referirá a gastos de proyecto

Después del 31-3 podia quedar pendiente enviada documentación ? si y CDTI puede pedir subsanaciones

TESTIFICAL DE D. Silvio :

Es auditor de Deloitte

LETRADO Covadonga

Llevaban la auditoria de Fagor Electrodomésticos desde 2009 hasta 2013

Hicieron alguna salvedad , expresaron alguna opinión o nota en relación a la forma en que contabilizaban las subvenciones del CDTI u otras subvenciones?no

Conocía el proyecto Seila?me suena

Tenían usted alguna intervención en cuanto a la revisión en cuanto a los gastos en que habían incurrido las consorciadas?si se solia exigir por parte del auditor un informe donde se deja consta del procedimiento llevado a cabo de gastos entre otros extremos para recibir la subvencion

No es una auditoria, ? son lo que se denomina procedimientos acordados

Lo hacían respecto de todas las empresas consorciadas? Si creo que si

Quien les encomendó este trabajo Fagor?no lo recuerdo exactamente

El informe de procedimientos acordados era un requisito más exigido por el CDTI

LETRADA LGAI

Entiendo que quien abonaba las facturas era Fagor por ser la líder , creo que no se prorrateaba

Revisó gastos en la anualidad de 2012?no recuerdo fecha, estara fecha del informe

20-3-2012 fecha de informe dice la letrada

Sabe que las condiciones de la subvencion era que consorciados invirtieran 100 para que el CDTI cubriera 49 %?no recuerdo

A quien facilitaban auditorias?bueno no son auditorias pero entiendo a Fagor para que remitiera al CDTI

Los consorciados habían cumplido?si con las notas que se puedan indicar en el informe sobre si falta algun documento justificativo de algun gasto etc

TESTIFICAL DE Dª Cecilia:

Es Secretaria Consejo Rector de Fagor

LETRADO DE Jesus Miguel

Era miembro del consejo rector a fecha de declaración de concurso en 11-2013

Como se adopto?nos reunimos y entre todos decidimos solicitar el concurso, eramos 12 miembros el Presidente incluido

El Presidente no podía decidir unilateralmente el pago de un importe, teníamos que decidir entre todos.

Desconocia el proyecto Seila, nos reuníamos una vez al mes ordinariamente y no daba tiempo a entrar en todos los temas

LETRADA LGAI

Era miembro del Consejo Rector de mayo de 2013 hasta preconcurso y concurso

El 19-11-2013 dice que acordaron declaración de concurso? Si bueno no recuerdo fecha, supongo que seria esa fecha

Si venia una factura de telefóno tenia que pasar por el Consejo Rector?no , no pasaba por Consejo Rector ningún pago de ningún tipo, había departamentos especializados

No se si el Consejo Rector tenia capacidad para decidir pagos pero no se tomaba este tipo de decisiones

El Consejo Rector conocía la existencia de subvenciones pero no detalles concretos

De hecho Consejo Rector no era un órgano profesional, de hecho yo era jefe de prevencion

Entonces cual funciones de Consejo Rector? velar por decisiones de envergadura, eramos 4000 trabajadores y esas pequeñas decisiones no pasaban por Consejo Rector

Existita implementado sistema de compliance? No se lo que es eso

Le explica? No tengo ni idea, pero creo que no

LETRADO Juan Manuel

Consejo Rector es equiparable a un Consejo deAdministacion de otra empresa? No

Juan Manuel les presento algun plan de viabilidad? Si

Tenia capacidad para decidir si se presentaba el concurso, etc?no decidia el Consejo Rector

Dentro de la estructura de Fagor existían dptos. en los que se decidia limpieza, gastos, i+d? si

Pasaban por Consejo Rector? No

Se le informo de la necesidad de presentar un preconcurso?si

Porque? Pq no teníamos tesoreria y no podíamos pagar a acreedores

A usted o alguno de los miembros del Consejo Rector tiene conocimiento que beneficiarios de subvenciones hicieran reclamaciones de pago de subvenciones antes de concurso?Ni idea, lo que se buscaba era salvar los negocios mas importantes

El administrador concursal nos dijo que nosotros ya no podíamos decidir nada

TESTIFICAL DE D. Estanislao DE LA PERA:

Era Vocal del Consejo Rector.

LETRADO DE Jesus Miguel

Fue miembro Consejo Rector desde mayo de 2013

Cuando se decidio declarar el concurso ya era miembro

Decisión de presentar el concurso fue una decisión colegiada? Si se decidio entre todos, eramos unos 10-12

El Consejo Rector apodero de forma especial a Bengoechea para realizar pagos? No

Sabe algo de un proyecto Seila? Oi algo pero no se de que iba ni nada

Se hablo de actas de comprobación y validación en marco del ConsejoRector?no

Se hablo de alguna forma de contabilización de subvenciones?no

Instrucciones sobre actos de disposición del Consejo Rector?no

LETRADA LGAI

Consejo de dirección que se llama Comex? Consejo de dirección si , pero no me suena el nombre

Bengoextxea era presidente? Si

Y vicepresidente Treviño?si

El Consejo Rector creo que era mas parte social y el Consejo de Dirección más relativo al funcionamiento do gestión ordinaria de la empresa

LETRADO Juan Manuel

Juan Manuel impartio al Consejo Rector alguna instruccion para decidir a quien se pagaba las subvenciones o presentar el concurso?no

La decisión de presentar el concurso se tomó tras ver cual era la situación financiera de Fagor'

Junto con la prueba testifical y pericialpracticada en el acto del juicio deviene imprescindible hacer menció a la PRUEBA DOCUMENTALconsistente en :

.-Querella que formula LGAI Technological Center S.A. , Color Center S.A . y Grau S.A. contra los administradores sociales y administradores concursales de Fagor.

.-con fecha 15 de junio de 2.015 las empresas Industria Jabonera Lina S.A. se persona.

.- con fecha 25 de junio de 2.015 se persona la empresa Unitex S.A.

.- con fecha 18 de febrero de 2.016 se persona la empresa Industrias Químicas del Ebro S.A.

.- en el folio 160 se aporta el documento privado , CONVENIOsuscrito con fecha 14 de septiembre de 2.009por Dª Covadonga en nombre de Fagor Electrodomésticos S.Coop y las siguientes empresas Adass Sistemas SAU , LGAI , Aupa Hogar S.L. , Cepsa Quimica , Color Center , Cyclus Id S.L. , Fagor Industrial SCoop, Grau , Importa Arrasate s.A. , Industrias Quimicas del Ebro S.A. , Jeanologia , Industria Jabonera Lina SAU, Pulcra Chemicals S.L. , TAG Ingenieros Consultores S.L. y Unitex.

.- en el citado documento se señala que las entidades mercantiles antes mencionadas han presentado una solicitud de subvenciòn en la convocatoria para el Proyecto ' NUEVAS TECNOLOGIAS PARA UN SISTEMA EFICIENTE ECOLOGICO E INTELIGENTE DE LAVADO DE TEXTILES DEL FUTURO' en adelante SEILA que es un proyecto de cooperaciòn en el que Fagor Electromesticos S.Coop es el organismo coordinador el mismo , el lider , y las partes restantes son los participantes, en adelante los consorciados.

.- y por los que nos ocupa en la ESTIPULACION TERCERAen cuanto a los fondos se señala que :' los fondos provenientes de la ayuda que se reciba por parte del Ministerio de Ciencia e Innovaciòn para el desarrollo del proyecto SEILA se repartiran entre las partes , ta como indica la propuesta presentada en el CDTI y de acuerdo con la notificaciòn de la propuesta definitiva de concesiòn de la subvenciòn , que ha de ser aceptada por todos los participantes.

Fagor Electrodomésticos S.Coop como coordinador del proyecto transferira los fondos correspondientes , una vez recibidos del Ministerio de Ciencia e Innovación a cada una de las partes en un plazo no superior a seis semanas.

.- en el folio 179 consta de fecha 26 de noviembre de 2.009 comunicaciòn de propuesta de resolución provisional de concesiòn del Director General del CDTI en relaciòn con el subprograma de apoyo a consorcios estratégicos nacionales de investigaciòn técnica ( CENIT -E) y en la misma se señala que la subvenciòn se regira por lo establecido en la Ley 38/ 2.003 de 17 de noviembre , General de Subvenciones por el Real Decreto Ley 887/ 006 de 21 de julio.

.- a la que acompañan el listados de empresas y los presupuestos al folio 184.

.- resolución definitiva de la concesiòn de la subvenciòn con fecha 18 de diciembre de 2.009por importe de 9.977.596 euros.

.- en el folio 197 obra acta de comprobaciòn y liquidaciòn de fecha 27/12/2010 por importe de 200.222 euros.

.-al folio 199 acta de comprobaciòn y liquidaciòn de 28/11/ 2011.

.- al folio 201 acta de comprobación y liquidación de fecha 26/11/2012.

.- al folio 203 acta de comprobaciòn y liquidaciòn de 2/09/2.013.

.- al folio 218 reclamaciòn que formula con fecha 4 de noviembre de 2.013 LGAI a Fagor de la cantidad retenida de 129.176 euros en concepto de subvenciòn del consorcio liderado por Fagor en el proyecto CENIT SEILA.

.- en el folio 220 consta copia de aval de Caixa afianzando dicha suma de la misma fecha 4 de noviembre de 2.013.

.- en el folio 228 resguardo de la entrega del burofax con la reclamación anterior.

.- en el folio 370 consta comunicación remitida a LGAI a CDTI con fecha 29 de septiembre de 2.014 en que se hace constar que el importe de la subvenciòn correspondiente a la anualidad 2.012 con fecha 25/05/ 2.012se efectuó el pago de 2.462.526 euros en concepto de pago anticipado de la citada anualidad y que el importe que corresponde a cada socio es el que figura en el acta de liquidación y comprobaciòn de la anualidad 2.012 de fecha 2 de septiembre de 2.013 , la cual esta pendiente de ser suscrita y que el importe que conforme a la misma corresponde a LGAI es de 129.176, 07 euros.

.- en el folio 406 se contiene Resolución de 25 de junio de 2.009 en que se aprueba la convocatoria del año 2.009 del procedimiento de concesiòn de suvenciones del subprograma de apoyo a consorcios estrategicos nacionales de investigaciòn técnica ( CENIT-E) y ene l art 14 se regula el pago.

.- en el art 14 se recoge que el pago se hara al beneficiario , través , del lider que podra disponer de la subvenciòn a través de pagas fraccionados anuales , que tendran el carácter de abonos en cuenta , quedara condicionada al cumplimiento de los requisitos y que a peticiòn del interesado el pago fraccionado anula podra ser abonado con anterioridad a la justificaciòn de la realización de las actividades establecidas , siempre que esta solicitud se realice antes de que concluya la anualidad a justificar , en estos supuestos , el beneficiario no debera constituir garantía.

.- en el art 15 se regula la exigencia de justificaciòn de los trabajos y que una vez efectuada dicha comprobaciòn se procedera al pago fraccionado , anual , de la subvecniòn , a cuyo efecto se suscribira un Acta de Comprobaciòn y Liquidaciòny en el art 17 que podra el CDTI retener los pagos pendientes de abonar al beneficirio en el supuesto de que este tuviera pendiente de devolución otras ayudas que hubieran sido declaradas ilegales o incompatibles por Comisión Europea.

.- en el folio 849 ACTA de la reunión de los consorciados de 27-01-10en que se establecen las norma de funcionamiento del Consorcio señalandose en cuanto a cobro de la subvenciòn que Fagor pedira un aval a cada empresa , en el caso de que no se presentasen avales , las empresas cobraran después de la aceptaciòn por CDTI de la justificaciòn anual y más en concreto , en el turno de ruegos y preguntas se vuelve a incidir en dicha situaciòn y se expone que en caso de que no se presente aval , la ayuda se cobrara una vez se certiquen los gastos , folio 853

.- en el folio 860 consta incidente en el procedimiento concursal de Fagor instado por CEPSA y en el folio 915 sentencia del mismo del Juzgado de Lo Mercantil de 12 de junio de 2.015 en que se desestima el mismo y se rechaza la solicitud de separación del credito de la misma por la subvenciòn del CDTI.

.- al folio 908 consta certificaciòn de la Secretaria del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastian en que consta los acreedores concursales , entre ellos los querellantes.

.- al folio 1053 consta la memoria económica del Proyecto SEILA.

.- en el folio 1067 acta de la reuniòn de 11/06/2.013 de seguimiento de la cuarta anualidad del Proyecto Cenit SEILA y se hace constar que falta la ampliaciòn de capital de un consorciado.

.- en el folio 1069 comunicaciòn del CDTI a LGAI de 1 de julio de 2.014 en que se solicita informaciòn sobre la firma del acta de comprobaciòn y liquidacipon de la anualidad 2.012 del Proyecto Ceniti SEILA que no ha sido firmada y con fecha 5 de noviembre de 2.013el CDTI les envio a los representantes de Fagor el acta para su firma y que se han realizado multiples gestiones relativas a la firma , la ultimas ante la administraciòn concursal con fecha 10 de junio de 2.014 sin que se haya procedio a la firma de dicha acta y que se ha notificado el importe de la deuda resultante del acta de la anualidad 2.012.

.- en el folio 1115 informe de Deloitte relativo a la revisiòn de cuenta justificativa de la subvenciòn en que se comprueban los gastos presentados e inversiones de las actividades subvencionadas , costes de personal , actividades subcontratadas etc y se concluye que no se han observado hechos o circunstancias que pudieran suponer incumplimiento de la normativa de subvenciones y en los folios 1119 y siguientes se aporta la documentaciòn acreditativa.

.- en el folio 1197 certificaciòn de TAG Ingenieros de que en fecha 30-01-2.013 se recibio pagare con vencimiento el 9-05-2.013 en concepto de subvenciòn CENIT-SEILA anualidad 2.012 y que fue abonado como anticipo por la empresa lider del proyecto y que se remitio aval bancario.

.- en el folio 1227 consta comunicación CDTI en que se certifica que el acta de comprobaciòn y liquidación de la anualidad 2.012 se envio con fecha 5 de noviembre de 2.013.

.- folio 1424 en que se aporta libro mayor de Fagor en que se contabilizaban los ingresos de la subvenciones.

.- en el folio 2200 auto del Juzgado de Lo Mercantil de fecha 28 de julio de 2.014 de adjudicación de las unidades de producción de Fagor Electrodemesticos S COOp y Edesqa COOP.

.- en el folio 2235 consta acta de comprobaciòn y liquidaciòn emitida CDTI con fecha 2 de septiembre de2.013 relativa a a al anuliadad de 2.012 con la mención a la empresa lider Fagor.

.- en el folio 2237 del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastian auto de 19 de noviembre de 2.013 señalando que el dia 13 de noviembre ha tenido entrda la solicitud de declaración de concurso y en el que se declara en concurso a Fagor Electrodomesticos SCoop y Fagor Ireland Limited.

.- en el folio 2412 en oficio del CDTI que no se requeria garantía alguna para que Fagor Electrodomesticos Scoop trasfiriera a los socios del consorcio el importe del anticipo de la anualidad 2.012 , todo ello de conformidad con la normativa reguladora de este programa de subvenciones ( Orden CIN/1559/2009 de 29 de mayo y la Resolución de 25 de junio de 2.009 de la Presidencia del CDTI y que Fagor en su calidad de lider del consorcio justifico los gastos de la anualidad 2.012 en el plazo de tres meses establecido en la normativa citada.

.- folio 2290 copia de BOE del concurso de Fagor en que consta que los deudores conservan las facultades de adminsitraciòn y disposiciòn del patrimonio sometidas a la administraciòn concursal , que los acreedores comunicaran sus creditos y podran comparecer en el procedimiento.

.- folio 2292 que LGAI se personó en dicho procedimiento con fecha 2 de diciembre de 2.013.

SEXTO.- VALORACION PROBATORIA:

Expuesto lo anterior para una mejor comprensión se ha de señalar que se producen dos situaciones , dos marcos de relaciòn , distintos y diferenciados , de un lado , la relación entre las partes , entre los distintos integrantes del consorcio, entre las 16 empresa que formaban el consorcio para el desarrollo del proyecto CENIT -SEILA y el ad extraque competía a Fagor como lider del consorcio en su relación con el CDTI.

Y respecto a la primera , a la relaciòn interna entre los consorciadosdebera atenderse al acuerdo privado entre los mismos previo a la obtenciòn de la subvenciòn y de manera fundamental , a la primera acta de reuniòn del citado consorcio que materializó , concretó y precisó el citado acuerdo inicial tras la obtenciòn definitiva de la subvenciòn.

A este respecto es de capital importancia que en esa reunión y en el acta correspondiente se fijó el modo del proceder a los abonos de los fondos de la subvenciòn que sería , tras la firma de acta de comprobaciòn y liquidaciòn o anticipadamente , el abono anticipado del importe de la parte que le correspondiera de la anulidad de la subvenciòn sí se avalaban las citadas sumas.

Así en cuanto al segundo marco de relación resañar que:

.- varias empresas , entre las que se hallan las querellants y la querellada ,Fagor Electrodomésticos Scoop, constituyeron un consorcio en aras a obtener una subvenciòn para el desarrollo del proyecto CENIT-SEILA y suscribieron el documento privado de fecha 14 de septiembre de 2.009

.- que entre las estipulaciones del acuerdo privado que firmaron entre los integrantes del consorcio la más relevante es que Fagor Electrodomésticos adquiría , se atribuyó la condición de coordinador del proyecto , de lider del mismo.

.- y que la cantidades obtenidas de la subvenciòn se repartirían entre los distintos integrantes del Consorcio en un plazo no superior a seis semanas.

.- el 18 de diciembre de 2.009 se obtiene de manera definitiva la subvenciòn del CDTI por importe de 9.977.596 euros.

.- consta en la normativa y la adjudicaciòn que en cada anualidad se podia anticipar pago de la anulidad correspondiente por el CDTI al lider , sin condición alguna.

.- que los abonos de las anualidades de los ejercicios 2.009 , 2.010 y 2.011 se abonaron a todos los consorciados.

.- para recibir el importe correspondiente a la subvención y de lo que correspondia a cada consorciado se efectuaba por los técnicos del CDTI , como el Sr Luis Angel y Jose Manuel declaran , una certificaciòn técnico- económica , comprensiva de una comprobaciòn técnica del desarrollo del proyecto y otro económica en que se exigía que los gastos que se presentaban los distintos integrantes del consorcio estuvieran justificados y auditados y tras las preceptivas comprobaciones se emitía el acta de comprobaciòn y liquidación quedando fijados de forma definitiva los importes de la subvenciòn de la anulidad correspondientes a cada consorciado y en su caso , los reintegros a efectuar.

.- el Sr Abelardo , también, técnico del CDTI , en concreto , de la Asesoría Jurídica señala que el lider podia pedir anticipos de la subvenciòn, que las actas de comprobaciòn de las cuatro anualidades estan firmadas , solo falta de firmar la última , que esta acta vinculaba para el siguiente paso que era el reintegro que se hizo el acuerdo de expediente de reintegro y ante la falta de actividad del lider se efectuo así y se abonó la subvenciòn, cerrándose el expediente.

.- que el acta de la cuarta anualidad se remitió al lider en noviembre de 2.013 y que no se firmó y hubo una reunión en noviembre de 2.013 la que se informó que la empresa estaba en concurso

Relevante para la calificación jurídica de los hechos sera la data de la comisión de los mismos que se cifra en el año 2.012 y 2.013 , por lo que dada la fecha de comisiòn de los hechos , no puede ser otra que la modalidad de distracciòn del art 252 del C.Penal anterior a la reforma por la L.O.1/2015.

El tipo penal de la apropiaciòn indebida en la modalidad de distracciòn que ha de recaer en bienes fungibles o dinero , que exige al ánimo de lucro y el dolo , conocer el sujeto activo que no tiene derecho a detraer y disponer de esos fondos.

Igualmente , de los escritos de las acusaciones debera ante a prolijidad de los mismos centrarse cuales son los hechos nucleares que integran el tipo penal que serían en síntesis no haber abonado pese a haber percibido la anualidad de la subvenciòn los importes de la misma que correspondían a los consorciados y correlativa a la misma no haber adoptado las medidas para que el importe de las subvenciones quedara separado del resto de las cuentas de la cooperativa , se ingresara en una cuenta separada de los restantes fondos de la mercantil , que no se hicieran las gestiones para la firmar del acta de comprobaciòn y liquidaciòn retrasando el abono y por LGAI se señala que no se abono pese a efectuar diversas reclamaciones y presentar aval bancario.

La cuestión y el nucleo de la acusaciòn de la apropiaciòn indebida no es otro que el lider del consorcio percibió , anticpadamente , el importe de la subvenciòn de la anualidad del 2.012 , con fecha 25 de mayo de 2.012 , no procedió a su distribuciòn entre los restantes miembros del consorcio y que con ello incumplió las prescripciones del acuerdo del consorcio que establecía la entrega en seis semanas de los importes percibidos , que el punto de no retorno se produce en noviembre de 2.013 cuando se declara el concurso y mientras tanto se habia avalado y reclamado en varias ocasiones el abono.

También , en los escritos de acusaciòn se deriva entonces a cual sera el momento en que se tiene por consumada la apropiaciòn , la distracciòn que se imputa para lo que habra de seguirse la doctrina del punto de no retorno que sería la presentaciòn y declaraciòn de concurso.

En cuanto al elenco de sujetos activos del delito y sí dichos elementos concurren en los mismos y en su actuaciòn no se puede obviar que los querellantes señalan no se entiende que nos hallamos ante un supuesto de coautoria , sino ante la aplicaciòn de la teoría del dominio funcional del hecho en que se cifra la responsabilidad por las funciones de administraciòn que tenia conferidas los mismos, los acusados, en el organigrama de la mercantil Fagor Electrodomesticos.

Como ya se referido la autoría se propugna por los cargos , por la función que desempeñaban los acusados en la mercantil , es decir , en aplicaciòn de la teoria del dominio funcional del hecho partiendo de que en las estructuras jerárquicamente organizadas, como las empresariales, se ha elaborado el concepto de dominio social de la organización, equivalente al dominio funcional del hecho , entendiendo que, conforme al criterio de competencia, corresponde el citado dominio a las personas que tiene competencia para decidir en la esfera en la que se produce el delito.

En este sentido la autoría debe determinarse a través del poder decisorio en la organización quien lo detente, domina el suceso, de esa manera existe una prevalencia del dominio de la decisión sobre el dominio de la acción en los casos en los que el dominio de la decisión en la organización hace que los ejecutores sean instrumentos de ejecución- consciente o no- de lo decidido por el autor.

Consecuentemente, aunque materialmente no ejecute la acción, dado que se sirve de los órganos intermedios o finales para su realización, en las organizaciones empresariales será autor quien tenga el conocimiento de las circunstancias que justifican la decisión así como el poder jurídico para adoptar la misma y ordenar su realización- pues, en tales circunstancias, tiene el dominio social de la organización (así entres otras en las sentencia del TS 852/2012, de 30 de octubre de 2012 y 941/2916 de 15 de diciembre de 2016).

La Sra Covadonga , segun se expone por las Acusaciones , cuando se recibieron los importes de la subvenciones de la anualidad 2.012 ostentaba el cargo de directora financiera y apoderada especial por las empresas que formaban el consorcio , por lo que era conocedora de la transferencia realizada por el CDTI por importe de 2.462.526 euros , lo era en concepto de subvenciòn , que ocultó deliberadamente la naturaleza pública de la subvenciòn y su tratamiento fue el de un ingreso corriente de la empresa , gastando , de manera dolosa , el importe de la subvención que habia recibido en calidad de depositaria.

La Defensa de la misma manifiesta que abandona Fagor en enero de 2.013 , que la misma tuvo poderes y así firmo con los mismos el acuerdo del convenio , pero no participó en las reuniones del consorcio , ninguna reclamciòn se dirigió a la misma , la persona de contacto era Reyes , como se evidencia de los correos aportados al inicio del juicio , que el acta del CDTI se remito cuando ella habia abanadonado la mercantil , que el ingreso de la cuarta anualidad de la subvencion se efectuo como las anteriores y se actuo de manera similar para los anticipos , que no ha quedado acreditado el dolo del tipo penal de la apropiación.

Las Acusaciones centran la autoría del Sr Jesus Miguel en que ostentaba la condición de Presidente de Fagor , que era conoceder del proyecto CENIT-SEILA , de que Fagor Electrodomesticos era el lider del consorcio , que conoce el reparto interno de la subvenciòn y que debería haber solicitado la devoluciòn de los ingresos a la Administraciòn concursal , en tanto que tenian que ser autorizadas por la misma y por las facultades de control que el competian de la actuaciòn de los trabajadores de la sociedad.

La Defensa del mismo mantiene que entró a formar parte del Consejo Rector de la Cooperativa en 20-7-2.011, es decir , con posterioridad a que se fijara por el consorcio la forma de paga de la subvención , que estos temas no se abordaban en el Consejo Rector y que cuando se entró en concurso no estaba en la funciones del Consejo esa competencia de devolver el dinero, por lo tampoco concurre el mismo el elemento del dolo.

Por último , las Acusaciones en cuanto al Sr Juan Manuel que ostentaba el cargo de gerente general de Fagor por lo que debia conocer la contabilidad y la gestiòn de la empresa y haber dado instrucción para conservar los fondos recibidos como subvenciones,

La Defensa de este reseña que no tenia facultades de administración.

En la apropiaciòn indebida se atribuye que se efectuó en la modalidad de comisiòn por omisión por el incumplimiento de las funciones de dichas personas físicas en los cargos que ocupaban, en concreto , la Sra Covadonga que cuando se recibio el importe de la subvenciòn era directora financiera y actuo como representante de Fagor en la firma de convenio para el proyecto SEILA , el Sr Jesus Miguel que era el presidente de Fagor y el Sr Juan Manuel en su calidad de director general de Fagor.

Precisados el soporte fáctico y el andamiaje jurídico de las acusaciones en relaciòn al delito de apropiaciòn indebida señalar volviendo a la dinámica de los hechos , como se ha expuesto Fagor Electrodomésticos , en su condiciòn de lider del proyecto CENIT-SEILA , era el interlocutor ante la Administraciòn y el que adquiría las obligaciones ante la administraciòn , entre las que se pueden referir , la elaboración de informes técnicos y de gastos para presentan debidamente contabilizados y auditados al organismo administrativo.

Ha quedado acreditado que el lider del proyecto podia solicita el anticipo de la anualidad sin garantía alguna , que la anualidad de la subvenciòn correspondiente al años 2.012 y se percibio el 25 de mayo de 2.012 por el lider para analizar la actuación posterior ha de correlacionarse con el otro marco existente de relaciòn que no es otro que el del lider del consorcio con los restantes miembros del mismo, ya que la primera conducta que de los escritos de acusación parece derivarse es que no se abona la misma a los consorciados en el plazo de seis semanas.

Como , también , se ha expuesto la relación concreta entre los consorciados y el lider esta regulado por el acuerdo anterior a la obtenciòn de la subvenciòn pero más , sustancialmente , por el acta de la primera reuniòn del consorcio donde se materializan ya las concretas normas de actuación de las que se desprende que la posibilidad de pago anticipado se podia ejercitar por los consorciados , como queda acreditado en la reuniòn inicial del 2.010 , pero sujeta a la presentaciòn de aval , en otro caso , el abono se efectuaría tras la firma del acta de comprobaciòn y liquidación fijada la concreta cantidad a percibir y por ende , ejecutadas dichas formalidades procedería el lider el pago del importe de la subvenciòn a los consorciados.

La primera cuestión , esta cuestión deber resolverse atendiendo a que la norma que vinculaba para los abonos de los importes anuales de la subvenciòn era la acordada en la reuniòn del consorcio obtenida la subvenciòn y que fue a falta de prueba en contrario la que se articuló y estuvo vigente y de aplicación durante las anualidades anteriores de la subvenciòn , sin impugnación ni cuestión alguna , por lo que ninguna actuáción ilícita puede predicarse de lo anterior.

Como se ha explicitado anteriormente la conducta siguiente que se atribuye y a analizar es la no adopción de garantías , de una cuenta separada para los ingresos de los importes de la subvenciòn para evitar se confundieran con los fondos propios de la mercantil.

En ningun acuerdo constaba la obligaciòn de la apertura de una cuenta separada distinta de la propia entidad para los desembolsos de la subvenciòn ni en las bases de la convocatoria de la misma ni en el acuerdo privado inicial en que se constituye el consorcio para acceder a la subvenciòn ni en la primera reuniòn del consorcio en que se fija las normas de abono de la subvenciòn.

Es decir , no se establece así por los consorciados.

Sin que puede entenderse de esta cuestiòn la existencia de infracciòn alguna al estar las cuentas de los gastos justificativos de la subvenciòn auditadas conforme exigia el CDTI y como declaró en el acto del juicio , el Sr Silvio, de Deloitte , manifestando que llevaron la auditoria de Fagor desde 2.009 a 2.013 que no hicieron ninguna salvedad a la forma en que se contabilizaban las subvenciones por Fagor.

Otro de los puntos en los que se pivota la acusaciòn era en el retraso en la actuación que puede imputarse a los acusados que reciben el acta de comprobaciòn y liquidaciòn y que no se firma la misma ni se ejercita gestión alguna para que los administradores concursales para realizar las actuaciones que debian desembocar en el abono del importe de la subvenciòn.

En el citado contexto ha de enunciarse que de la certificaciòn del folio 1.227 , emitida por el CDTI, obra que el acta de comprobaciòn y liquidación se remitió al lider del consorcio el 5 de noviembre de 2.013 y que 13 de noviembre de 2.013 se presenta declaraciòn de concurso.

En este punto , para cuando se pudo recibir el acta de 5 de noviembre de 2.013 , se señala se refiere día 12 de noviembre en los escritos de acusación , Fagor se hallaba en puertas de la presentación del concurso , en la fase de preconcurso , como señala el testigo administrador concursal, Sr Pablo Jesús.

Y tanto el anterior como la Sra Ambrosio , también , administradora concursal , que reconoce la existencia de reclamaciones del abono de la subvenciòn por distintos integrantes del consorcio , que entendian que no eran acreedores por importe de facturas impagadas , pero si entendian que eran acreedores ordinarios y que sus funciones de administración plenas lo fueron desde la liquidación , con anterioridad las mismas eran de la propia empresa con la intervenciòn concursal , que tuvieron conocimiento del acta de comprobaciòn y liquidaciòn de la subvención de la anulidad de 2.012 no la firmaron , pués entendieron que no entraba en sus funciones

Igualmente , ambos que los fondos aportados como subvenciòn en el patrimonio de la mercantil estaba correctamente contabilizado y que las disposiciones , pagos efectuados entre la solicitud y la declaciòn de concurso estan sometidas a peligros jurídicos que ellos revisaron actuaciones realizadas de disposicion de dinero dos años para atras , por si hubiera que hacerse alguna acciòn de reintegro.

El Sr Pablo Jesús que Fagor estaba en preconcurso tres meses antes y preguntado si el 13 de noviembre se presenta la solicitud de concurso y el 19 se declara el mismo y si sería recomedable un pago en ese período señala que no y que cualquier pago anterior podria dar lugar a problemas y que en todo caso seria adecuado, prudente esperar a que decide la administración concursal.

La suma percibida como anticipo de la subvenciòn por Fagor ingresada y contabilizada en sus cuentas ordinarias estaba sujeta a carga modal , como se expone en sentencia del T.S. de 26 de mayo de 2.021 , en un supuesto similar , y aun cuando los administradores mantenian su funciones sujetos a la intervenciòn judicial ex art 76 de la L.Concursal todos los fondos de la masa quedan afectos en virtud del principio de universalidad y al estar el dinero exceptuado del derecho de separaciòn al entenderse que se trata de un credito ordinario , tratarse de un bien fungible sin que se permita la posibilidad de separar dinero de la masa cuando en la propia Ley Concursal no lo permite respecto a los créditos por retenciones tributarias y de la Seguridad Social , que sería sustancialmente , un supuesto equiparable al que examinamos de ingresos con carga modal , con la obligación de destinar los mismos a un fin concreto en ese supuesto ingresos en la Hacienda y en el que examinamos ingreso a los restantes consorciados , máxime cuando se intento en el propio concurso por otro de los consorciados dicha separaciòn y fue rechazada.

Por último en cuanto a la conducta de que no se efectuó el pago a LGAI pese a los reiterados requerimientos de la misma y a que incluso presento aval con abstracciòn de la cuestiòn relativa a las reclamaciones y e mails que se aportaron al inicio del juicio , como ya se ha expuesto , las formalidades a cumplir para el pago anticipado con anterioridad a la aprobación del acta de comprobaciòn y liquidaciòn , es decir , al pago anticipado estaban plenamente configuradas y acordadas por los miembros del consorcio y por ello , aun cuando se atendiera a que LGAI avaló , relacionando ello con los datos fáctico como son que los documentos obrantes en autos , así la carta que se remite por Estudio Legal a la Sra Montserrat Dpto de Tesoreria de Fagor Electrodomésticos en nombre de LGAI reclamando el abono , a la que se señala acompaña copia del aval prestado , se halla fechada a 4 de noviembre de 2.013 , folio 224 , el aval obra al folio 226 , la copia del resguardo de envio por burofax de la misma el 7/11/ 2.013 y la fecha de recepción del burofax anterior por Fagor el 11 de noviembre de 2.013, folio 228, sin que conste quien la recepcionó.

Lo que ha de conjugarse con las fechas de presentaciòn del concurso 13 de noviembre de 2.013 , es decir , las fechas ya se hallarían en un momento en que no era posible a los administradores de la mercantil otra conducta al ser coetánea a la situación concursal ni tampoco hubiera sido relevante que los administradores de Fagor propusieran los abonos de los importes de la subvenciòn , con la intervención de los administradores concursales toda vez lo expuesto a la acciòn de regreso , acciones rescisorias , la conderaciòn de la misma como credito ordinario aun con la carga modal y la naturaleza de los procedimientos concursales entran dentro de la categoría de los juicios universales en cuanto que tienen por objeto todo el patrimonio del deudor que atraviesa dificultades económicas, y a ellos concurren todos sus acreedores para, participando de una comunidad de suerte, según el principio de igualdad de condición de los créditos, conseguir el cobro de éstos con la suma que se obtenga de la totalidad de los bienes del patrimonio del deudor, con independencia de la fecha en que dichos créditos fueron contraídos.

Además , la calificación del concurso fue fortuita , como reseña por ambos testigos antes mencionados.

Por lo tanto , de lo expuesto no puede en modo alguno entenderque se produjera uan actuación dolosa por los acusados , en ningun caso , concurre un ánimo doloso de apoderarse de los fondos ni el incumplimiento de obligación alguna, en su caso , en el ambito de las funciones que pudieran tener atribuidas , por lo que no puede apreciarse la concurrencia de los elementos del tipo penal de la apropiaciòn indebida.

SEPTIMO.-Corolario de lo anterior sera que no cabe hablar de delito de fraude de subvenciones por lo que el examen de la cuestión relativa a la legitimaciòn , que se ha enunciado en fundamento anterior de esta resolución deviene innecesario.

La derivación que del pronunciamiento anterior no puede ser otra que si se entiende que no se ha producido apropiaciòn , distracción alguna de los fondos de la subvenciòn debera de entenderse que no concurre el tipo penal del fraude lo que implica que la cuestiòn de la legitimación devenga intrascendente en el caso concreto.

Si bien a mayor abundamiento no puede hacerse abstracciòn alguna de las manifestaciones de los testigos que prestaban servicios en el CDTI que de manera coincidente señalan y de manera más detallada el Sr Abelardo , responsable Asesoría Jurídica del CDTI , que mantiene que las actas de comprobaciòn y liquidaciòn estan todas firmadas por el lider , excepto la última que los administradores de Fagor ni los concursales querina firmar que ese firma vinculaba el siguiente paso del procedimiento que era instar el reintegro para el caso de que se comprobaran gastos inferiores y que era con la firma del acta como se daba válidez a ese trámite , pero que en este caso que no se firmó el acta , que no estaba previsto , lo que se hizo fue hacer el acuerdo del expediente de reintegro e introducir los números que figuraban y se utilizó esta vía y que el expediente administrativo del Proyecto Seila esta cerrado , sin que se aluda a adeudo alguno , por lo que prima facie tampoco consta acreditado perjuicio alguno.

OCTAVO.-Las Defensas , en trámite de conclusiones , modifican las provisionales para exigir la imposiciòn de las mismas a las Acusaciones por temeridad y mala fe.

El art 240-3 de la L.E.Criminal permite al tribunal imponer las costas al querellante o actor civil cuando resulte de las actuaciones que han actuado con temeridad o mala fe.

No existe un concepto definitorio de temeridad o mala fe legal lo que obliga a integra los mismos y como pauta el T.S. en las distintas jurisdicciones ha enunciado un elemento comun definotorio que no es otro que la pretenciòn carezca de toda consistencia , que la injusticia de la misma a sea plamaria , que se trate de una actuación caprichosa , a sabiendas de que es injusta la mantiene para por ello soportar los perjuicios económicos derivados de su actuaciòn.

Ello no puede predicarse de manera palmaria y absoluta del presente procedimiento a la vista del contenido del auto de transformación y lo acontecido en el acto del juicio con la complejidad de la materia.

En el supuesto de autos sera de aplicación en el art 239 y 240-1 y 2 de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a la Sra Covadonga , Jesus Miguel y Juan Manuel de las acusaciones formulada contra los mismos , declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAShábiles contados desde el día siguiente a la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.