Sentencia Penal Nº 8/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 699/2021 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Grupo de trabajo MB

37059100

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0155394

Procedimiento sumario ordinario 699/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 2256/2018

Contra: Blas

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES MORENO GOMEZ

Letrado D./Dña. GUSTAVO CASTAÑEDA ARAOZ

___________________________________SENTENCIA Nº 8/2022

ILMOS. SRES./AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION 3ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Dña. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN

D. ANTONIO VIEJO LLORENTE

_________________________________En Madrid, a doce de enero de dos mil veintidós.

VISTO y OIDO, en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, el Rollo de Sala 699/21 correspondiente al Sumario 699/21 del Juzgado nº 45 de los de Madrid, contra el procesado Blas, nacido en Madrid el día NUM000 de 1990, hijo de Dionisio y Manuela, con DNI. nº NUM001, vecino de Madrid, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado el día 22 de octubre de 2018 y teniendo una medida cautelar de alejamiento desde el 18 de noviembre de 2018, hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por la Procuradora Sra. Moreno Gómez y defendido por el Letrado D. Gustavo Castañeda Araoz, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Paz Núñez Corregidor y ejerciendo la acusación particular Dña. Natividad representada por la Procuradora Sra. Álvarez Mateo y estando defendida por el Letrado Dª. Sara Zafriya Olayo y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas los siguientes conclusiones, los hechos referidos constituyen un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años del art. 183.1 y 3 del Código Penal, en relación con el art. 74.1 y 3 Código Penal.

De los hechos que han quedado narrados responde el procesado Blas en concepto de autor ( art. 28-1 del Código Penal).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el procesado.

Procede que se imponga al procesado la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, conforme al artículo 57.1 del Código Penal, PENA DE PROHIBICION DE APROXIMACION A MENOS DE QUINIENTOS METROS DE LA VICTIMA, DE SU DOMICILIO , CENTRO DE ESTUDIOS, ASI COMO CUALQUIER OTRO LUGAR QUE EL MISMO FRECUENTE, Y PROHIBICION DE COMUNICAR CON EL POR CUALQUIER MEDIO DURANTE EL PERIODO DE ONCE AÑOS.

Procede imponer al acusado la pena de libertad vigilada por tiempo de cinco años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal, así como la obligación de someterse a un programa de educación sexual durante un tiempo máximo de cinco años.

Procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de trece años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal.

El procesado indemnizará, en concepto de responsabilidad civil, a J.F.C, en la cantidad de 10.000 euros por las lesiones psíquicas sufridas y en la cantidad de 15.000 euros por los daños morales, cantidades todas ellas que devengarán los intereses legales con arreglo al artículo 576 LEC.

SEGUNDO.-La acusación particular y en igual trámite se adhirió a las conclusiones elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal salvo en lo relativo a la responsabilidad civil, solicitando que el acusado deberá indemnizar a J.F.C. en la cantidad de 15.000 euros por las lesiones psíquicas sufridas y en la cantidad de 20.000 euros por los daños morales, cantidades todas ellas que devengarán los intereses legales con arreglo al artículo 576 LEC.

TERCERO.-Por último la defensa del procesado elevó a definitivas sus conclusiones en las que vendría a solicitar la libre absolución.

Hechos

Durante un periodo de tiempo comprendido entre los meses de julio a octubre de 2018, el procesado Blas, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando cierta relación de amistad que le unía con el padre del menor Florentino, de diez años de edad en esas fechas en cuanto nacido el día NUM003 de 2007, así como que en numerosas ocasiones les acompañaba, en julio a la piscina municipal y durante los meses descritos a los jardines cercanos a la vivienda del menor, llevado por un ánimo libidinoso y menoscabando la indemnidad sexual del menor, se acercó al mismo y trabó amistad con él y así en una ocasión, simulando que jugaba con aquél se colocó sobre él cuando estaba tumbado sobre el césped y tapando los cuerpos de ambos con una toalla, le chupó un pezón y, en un habitáculo de los baños, le sacó al menor el pene del bañador y agachándose, lo succionó y después del procesado se masturbó en su presencia, no permitiendo que el menor abandonara el habitáculo hasta que eyaculó.

Durante el periodo de tiempo indicado, casi a diario, hacía que el menor le acompañara tras unas escaleras cercanas al domicilio de aquél, sitas entre las CALLE000 y CALLE001, de Madrid donde, fuera de la vista de los viandantes, mostraba al menor videos de contenido pornográfico grabados en su teléfono móvil, pidiendo al menor que le besara en la boca, a lo que aquel se negaba, consiguiendo besarle en la boca al menos en una ocasión, le tocaba de forma habitual los genitales y glúteos por debajo de la ropa, le succionaba el pene y se masturbaba en su presencia y mantuvo conversaciones con el menor a través de la aplicación DIRECCION000, con palabras de afecto inapropiadas de un adulto para un menor, pidiéndole le enviara fotos en ropa interior y que mantuviera en secreto estos hechos, dándole dinero al menor y comprándole golosinas.

También de forma habitual el procesado sentaba al menor sobre sus piernas cuando se encontraba sentado en las referidas escaleras, dándole al menor la espalda, bajándose el procesado los pantalones lo suficiente a fin de rozar con sus genitales los glúteos y los genitales del menor, mientras el menor miraba los videos referidos en el teléfono móvil del procesado.

Como consecuencia de estos hechos, Florentino, sufrió un bloqueo emocional significativo, experimentando asco y odio, con rechazo a las relaciones sociales que se vieron significativamente alteradas y, como herramienta de regulación emocional para compensar sus dificultades para afrontar sus sentimientos sufrió tricotilomanía, trastorno del control caracterizado por arrancarse el pelo de diferentes partes del cuerpo de manera compulsiva, precisando de tratamiento psicológico.

El procesado Blas tiene declarada una discapacidad de un 37 % de naturaleza psíquica diagnosticada como trastorno del desarrollo intelectual (CI Límite) que no le impide conocer el alcance de sus actos y también padece un trastorno del control de impulsos que limita ligeramente su capacidad volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, con penetración, a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del Código Penal en relación con el art. 74.1 y 3 del mismo texto legal.

Resulta incuestionable que dentro de la dignidad de la persona humana y del contenido de los derechos inviolables que le son inherentes, ha de reconocerse el derecho a decidir libremente sobre su propia sexualidad, por tanto a realizar o no el acto sexual u otras actividades distintas del acceso carnal y llevarlo a cabo, en su caso, con determinadas personas y no con otros.

La conducta realizada sobre un menor de 16 años, como ocurre en el presente caso, lleva a la necesaria consideración de falta de consentimiento, pues se trata de una presunción iuris et de iure, en tanto el citado precepto comprende una interpretación auténtica referida a ciertos supuestos, entendidos como indudablemente típicos.

En este supuesto concurre la figura agravada del nº 3 del citado precepto al haber realizado el procesado al menor, además de rozamientos en diversas partes del cuerpo, diversas felaciones lo que configura el supuesto de acceso carnal tal y como queda establecido en el Pleno de la Sala 2ª TS de 2 de mayo de 2005 en el que se observa el siguiente acuerdo: ' Es equivalente acceder carnalmente que hacerse acceder' Este acuerdo fue después aplicado en diferentes sentencias de dicha Sala: 909/2005 de 8-7; 476/2006 de 2-5; 1295/2006, de 13-12; 699/2014 de 28-10; y 340/2018, de 28-6 entre otras. Y así en la sentencia 1295/2006 se dice que '....se plantea doctrinalmente la posibilidad de que la mujer sea sujeto activo del delito cuando la acción consiste en penetración del miembro viril. En la redacción del Código Penal anterior a 1989 tal cosa no era posible, pues el delito se cometía yaciendo con mujer y por yacer se entendía la introducción del pene en la vagina, con las precisiones jurisprudenciales que no es preciso recordar aquí. Como ya hemos dicho, no existe ninguna razón para que la protección del bien jurídico sea distinta en función del sexo del sujeto activo o del pasivo. Tampoco la conducta pierde significado o potencialidad lesiva para el bien jurídico si afecta a la libertad sexual en forma semejante, pudiéndose tener en cuenta en este sentido la entidad y características de las condiciones equiparadas'.

'La cuestión, pues, se centra en determinar si el texto del artículo permite esa interpretación que equipara las agresiones. En este sentido, teniendo en cuenta la ampliación del concepto efectuada legalmente, nada impide entender que, al igual que el coito o la cópula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso carnal existe siempre que haya penetración del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto activo y del pasivo, de manera que el delito del artículo 179 lo comete tanto quien penetra a otro por las vías señaladas como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sería la existencia del acceso carnal, determinado por la penetración mediando violencia o intimidación y resultando responsable de la agresión quien la utiliza o la aprovecha.'

Y recuerda después la sentencia 1295/2006 que 'Esta Sala llegó a esta conclusión tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2005, en el que acordó que a estos efectos 'es equivalente acceder carnalmente o hacerse acceder', acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias como la STS núm. 476/2006, de 2 de mayo, en la que se dice lo siguiente: 'La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacía referencia y distinguía entre 'acceso carnal' y 'penetración bucal o anal', por lo que se entendía que si el sujeto activo 'se introducía voluntariamente el órgano genital en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 o 181, pues el tipo cualificado solo podía cometerlo 'el que penetraba'. Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la LO 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a 'acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal', lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta esto es, cuando introduce el pene, en este caso en la boca del menor, como cuando es la victima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo.' Tal interpretación venía permitida por el texto del precepto desde 1999, de forma que no se ha acudido a la analogía in malam parten, prohibida en el ámbito del Derecho Penal.

Y en las sentencias 699/2014, de 28-10 y 340/2018 de 28-6, se incide en la misma línea jurisprudencial en los términos siguientes:'....hay acceso carnal tanto cuando la víctima es penetrada (supuesto ordinario), como cuando es el autor el que obliga o compele al sujeto pasivo ('sujeto pasivo' del delito, pero no de la 'relación' ni del 'acceso' en los que ostenta el papel de 'sujeto activo') a introducirle alguno de sus miembros corporales por vía vaginal o anal. Es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder'

La convicción alcanzada por la Sala se asienta en la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda personada acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, realizada con las garantías necesarias y referida a los elementos esenciales del delito que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ ·; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2; y 56/2003, de 24 de marzo, FJ5).

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte, que como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de determinados hechos ha optado por una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos, aun cuando será meramente parcial, de un culpable que la condena de un inocente, TS.S. 20.3.1991, o como dice en sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables.

Tales principios deben ser mantenidos en todo momento y así se recoge en STS 3187/2017 de fecha 18.7.2017 señalando que la Sala 2ª establece que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Efectivamente, el reproche ético y penal que merecen conductas como las que son objeto de acusación, no permiten, sin embargo, rebajar o atemperar el grado de convicción que ha de alcanzar el Tribunal para el dictado de una sentencia condenatoria. En otros ámbitos de probabilidad, incluso la posibilidad fundada de una situación de riesgo de un menor podrá justificar, en aras de un principio de prevención o cautela, la intervención sobre los derechos de un tercero, pero en el ámbito penal, el pronunciamiento de una Sentencia condenatoria requiere un juicio de certeza.

La prueba de cargo fundamental, como en la mayoría de los delitos de esta naturaleza, está constituida por la declaración del menor, puesto que las restantes se limitan a relatar lo que el menor les narró o a evaluar su credibilidad.

La Sala 2ª T.S. ha declarado de manera constante que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, si bien, cuando se erige en prueba de cargo, como sucede en hechos como los enjuiciados, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias, como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes ; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

3. Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 L.E.Crim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones ' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.

Por tanto -dice la STS 1313/2005, de 9-11 - como se deduce de lo expuesto tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se la escapa que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Asimismo tratándose de menores de edad se ha distinguido respecto a la órbita civil, la extensibilidad de la prueba de menores de edad, incluso cuando tienen una edad inferior a los 14 años ( arts. 1246.3cc) fijándose en el hecho de la capacidad 'natural', y que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de edad ( STS 339/2007, de 30-4).

Por esto tanto el TC como el TS han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( STS 1-6 y 18-9-90) en las que se dio credibilidad en un delito sexual a un menor de 9 sobre la base de constituir una edad suficiente conocimiento de la realidad y representar en grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas ( STS 5.4.94, 27.4.94).

En otras sentencias, STS 918/2009, de 21-10 , se indica que el niño, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten literalmente hechos, lo cual ponderándolo, debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trata ( STS 6-4- 91 y 4-2-03 ) y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido ( STS 31-10-92 y 23-3- 97 ), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio.

Por ello cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro a su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías -entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos- rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en un círculo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual; bien entendido que respecto a estos informes -hemos dicho en STS 294/2008 de 27-5 , 10/1012 de 18-1 , que los dictámenes periciales puedan pronunciarse sobre el relato físico y psicológico de la víctima antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permiten dudar de su fiabilidad, pero estos informes no dicen, ni pueden decir, si se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad.

La responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de su testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyo que estime procedente.

Por ello se insiste en la importancia de que existan datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas menores de edad, especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes sobre lesiones, los informes psicológicos y las declaraciones de familiares, que se consideren complementarios de testimonio de aquellos.

Trasladando estos puntos jurisprudenciales a la declaración prestada por el menor Florentino, es indudable que la misma es suficiente para declarar probados los hechos que se recogen en el relato fáctico de la presente resolución.

Es altamente significativa y evidencia la ausencia total de motivos espurios en la victima, la forma en que se llegó a tener conocimiento de los hechos enjuiciados.

Efectivamente, fue Dª Natividad, madre de Florentino, quién formuló la denuncia tras recibir la llamada de una vecina, Emma, la cual tras preguntarle si sabía lo que estaba pasando con el niño, le contó que había visto los toqueteos que el penado realizaba a su hijo y como le ponía videos porno en el móvil.

Así lo contó la Sra. Natividad en el plenario añadiendo que tras hablar con la vecina, le preguntó al niño y que éste no quería hablar, siendo ya en el CIASI, y en las entrevistas que mantuvo el menor con los psicólogos, en las que ella estuvo presente, cuando le oyó contar todos los hechos.

Por tanto no se aprecia ninguna animadversión hacia el procesado que nos permita dudar sobre la veracidad de lo declarado por el menor quien, por lo demás, siempre ha narrado los hechos de la misma forma y con sus palabras, demostrativas de una falta de madurez y de conocimientos en materia sexual que nos llevan a descartar cualquier tipo de fabulación; por el contrario es evidente que el menor ha narrado en todo momento lo que le ocurrió.

Así resulta de la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción por Florentino, reproducida en el plenario al haberse practicado como prueba preconstituida, de conformidad con el art.730.2 L.E.Crm., y según lo dispuesto en el actual art. 703 bis del mismo texto legal, al constar por el informe psicológico remitido por el CIASI los posibles perjuicios para el menor que pudieran derivarse de su asistencia al acto del juicio, informe que llevó a la defensa del procesado a solicitar la suspensión del juicio oral.

Pues bien, como decíamos, la manera de narrar los hechos el menor muestra una absoluta espontaneidad y naturalidad, demostrando que ignora términos de naturaleza sexual como es el verbo eyacular y sin variar la secuencia de los hechos, que empezaron en la piscina, contando como primero le tapó con la toalla y le chupó el pezón y su padre no se enteraba porque le tapó y como luego le llevó al baño y fue la primera vez que se la chupó.

A partir de ahí los hechos ocurrieron en las cercanías de su domicilio, principalmente en las escaleras y cuenta no solo que le masturbaba el procesado y otras le masturbaba a él, sino que le daba dinero y todo.

Lo cierto es que se hayan unidos a las actuaciones, cotejadas por el LAJ (Folio 171), las conversaciones mantenidas por el menor con el procesado a través de la aplicación DIRECCION000 a partir del 21 de octubre de 2017 y hasta el 22 de octubre de 2018 y las mismas son altamente significativas reforzando, sin ninguna duda, la credibilidad del menor.

Así, no solo se demuestra que el menor carecía de conocimiento alguno en materia sexual, al extrañarse por ejemplo, de que el procesado quisiera saber de qué color eran sus calzoncillos o el interés que pudiera tener en ver una foto de los que llevaba, sino que corroboran los hechos que contaba Florentino, especialmente ' si quieres vamos mañana un rato a las escaleras'; 'entonces no sabe nadie lo nuestro'; 'gracias por no decir nada de lo nuestro'- 'Que nuestro'- 'De lo de la escalera, Gracias por guardar el secreto'.

Y si no existe ninguna duda para creer lo que cuenta el menor ello nos lleva a creerlo íntegramente, esto es, incluido que el procesado le practicase felaciones por no haber razón alguna que nos lleve a pensar que esa parte, en concreto, se la inventara.

Por lo demás los informes de los peritos psicólogos del CIASI, ratificados en el plenario, reafirman la convicción del Tribunal.

En dichos informes (Folios 363 a 370 y 409 a 419), se recoge de manera extensa el alto nivel de ansiedad que presentaba el menor que llegó a desarrollar un tricotilomania, trastorno de control de impulsos caracterizada por arrancarse el pelo de manera compulsiva como herramienta de regulación emocional.

Los peritos apreciaron toda una sintomatología compatible con un posible ASI, siendo significativo que el señalamiento del juicio reavivó la sintomatología ansiosa.

Por ello y aun cuando existen otras causas que puedan dar lugar a sintomatología ansiosa, en este caso, la del menor Florentino se relaciona con un posible ASI que el mismo, tras las dificultades iniciales, logró verbalizar.

Por último hemos de aludir al testimonio de Dª. Emma y Dª. Rita, ambas vecinas de la madre del menor y residentes en la misma urbanización.

La primera de las testigos fue quien se dirigió a la Sra. Natividad para preguntarle si sabía lo que estaba pasando con su hijo y en el plenario, ratificando su declaración judicial (Folio 154) así como lo manifestado en su día a aquella, afirmó que el procesado se sentaba al niño encima de él, le enseñaba en el móvil material pornográfico y le veía con la parte de atrás del pantalón bajado, además de constatar que todo el rato iba tras Florentino, actitud que le llevó a alertar a la madre.

Por su parte la otra vecina declaró que vio al procesado y al niño, sentados en una escalera, con el niño sobre las piernas del adulto, muy pegado a él, que le agarraba fuertemente y le llevaba hacia él, afirmando que al niño se le veía agobiado.

Por tanto el testimonio del menor, plenamente verosímil, en los términos analizados, constituye prueba de cargo bastante para entender acreditados los hechos narrados en el relato factico de la presente resolución, sin que se haya practicado prueba de descargo alguna en tanto que el procesado, quien se acogió en fase de instrucción a su derecho a no declarar, tampoco en el plenario quiso contestar a las preguntas de las acusaciones y una sola le fue efectuada por su Letrado en relación a los hechos, esto es, si él los había cometido, a lo que contestó 'no', sin que se intentara ofrecer razón alguna por la que se le pudieran atribuir los mismos, bien por enemistad o por error.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Blas, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior

TERCERO.-La defensa del procesado, en el trámite previsto en el art. 732 L.E.Crm., elevó a definitivas las conclusiones de su escrito de defensa.

No obstante lo anterior y contraviniendo lo dispuesto en el art. 737 del mismo texto legal, en su informe aludió a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que en aras al derecho de tutela judicial efectiva, procede analizar.

Así, en primer lugar invocó la atenuante de dilaciones indebidas al haber transcurrido tres años desde la incoación de la causa, hasta su enjuiciamiento, sin señalar las posibles paralizaciones que se hubieran `podido producir durante la instrucción y que merezcan el calificativo de dilación indebida.

La STS 196/2014 de 19 de marzo, con relación a la circunstancia postulada, establece lo siguiente: En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; 39 que no sea atribuirle al propio inculpado. Pues bien también se requiera que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de quesea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de entenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005, 177/2004 de 28.1, 892/2008 de 26.12, 705/2006 de 28.6, 535/2006 de 3.5, 1293/2005 de 9.11, 858/2004 de 1.7, 1733/2003 de 27.12).

Tales criterios se ven completados por el de la prescripción, en el sentido de apreciar la cualificación de la atenuante cuando haya podido surgir en el imputado una expectativa de verse beneficiado por la prescripción / STS 288/2011 de 14 de abril y STS 416/2013 de 26 de abril).

En aplicación de la jurisprudencia antedicha, este Tribunal estima que si es de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, no puede admitirse la cualificación pretendida.

En el supuesto de autos no sólo ha incumplido la defensa del procesado con su obligación de señalar los periodos de paralización, sino que no existen, siendo así que nos encontramos en un procedimiento ordinario cuya tramitación es más dilatada y no se cumplen ninguno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la circunstancia postulada.

En segundo lugar y aun cuando ni por escrito, ni verbalmente quedare debidamente enunciada, entendemos que se solicitó la apreciación de la anomalía u alteración psíquica, bien como eximente incompleta del art. 21.1º en relación al art. 20.1º del Código Penal o como atenuante analógica del art. 21.7º en relación al art. 20.1º del Código Penal.

Tal y como se recoge en la STS 697/2020 de 16-12-2020: 'La Jurisprudencia de esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que justifica la aplicación de la atenuación o de la agravación. También refiriéndose a la eximente, completa o incompleta, del art. 20.1 y 21 del Código Penal hemos declarado que no basta con la existencia de un diagnóstico de una insanidad mental para concluir que la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica que le inhabilita para responder plenamente de sus actos. El sistema del Código Penal está basado en la doble exigencia de un sistema mixto que integrado por una causa biopatológica y un efecto psicológico, una alteración psíquica y la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar su comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas. De esta manera, no basta con identificar el elemento biológico o patológico, un padecimiento mental englobado bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grande que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer si el sujeto podía comprender el delito y ser capaz de ajustar su conducta a esta compresión (sentencia 362/2019, de 15 julio, y las que cita 438/2014 de 22 de mayo)'.

En el supuesto de autos se emitió informe por el Médico Forense (Folio 252) en el que tras la valoración de las discapacidad del 37 % que el procesado tiene declarada y el reconocimiento del mismo, se concluía que era totalmente imputable, puesto que conocía el alcance de los presuntos hechos cometidos, sabia de su naturaleza antijurídica y que estaban penados y era dueño totalmente de su comisión.

Sin embargo, aun cuando de manera extemporánea, se aportó por la defensa del procesado un informe de seguimiento emitido por el HOSPITAL000 del que resulta que Blas se encuentra en seguimiento en salud mental desde los 6 años por trastornos de comportamiento en el medio familiar y escolar, diagnosticado de DIRECCION001 desde 2006 y con tratamiento farmacológico, constando como juicio clínico, además del trastorno de desarrollo intelectual, trastorno de control de impulsos.

En la STS 3644/2017 de 18 de octubre, se expone: 'Desde el punto de vista de la posible alteración mental del recurrente y puesto que lo único que la sentencia admite es un 'trastorno de la personalidad con déficit de control de impulsos', no resulta admisible la eximente completa ni incompleta, ya que la jurisprudencia de esta Sala rechaza casi sistemáticamente la eximente en supuestos variados de trastorno de la personalidad no asociado a otras patologías, máxime si no guarda relación con el delito de que se trate ( SSTS 188/2008, de 18 de abril, 149/2012,de 22 de febrero, 572/2014, de 1 de julio, 856/2014, de 26 de diciembre, 54/2015, de 11 de febrero, 467/2015, de 20 de julio, 544/2016, de 21 de junio.....) porque el trastorno de personalidad no especificado se integra por patrones característicos del pensamiento, los sentimientos y las relaciones personales, pero no integra en principio enfermedad mental que afecte a la capacidad de culpabilidad, que solo se ve afectada si concurren otras patologías.

Pese a ello, son muchas las sentencias de esta Sala que, como la de instancia aprecian una atenuante analógica, cuando el trastorno de la personalidad se caracteriza por un déficit de control de los impulsos y se une la politoxicomanía que ha determinado un historial de tratamientos interrumpidos o fracasados.

Interpretando el concepto de enajenación en un sentido biológico-psicológico y estimando insuficiente el diagnóstico de una enfermedad mental para la apreciación de la eximente, se ha exigido la presencia de unos determinados efectos en la capacidad de entender y querer. Por una parte, se rechaza que los trastornos de la personalidad sean verdaderas enfermedades y por otra, se requiere una falta o un sensible déficit-según se propusiese la apreciación de la eximente o de la semieximente de inteligencias y voluntariedad que el trastorno de la personalidad no siempre comporta, se admite únicamente que puedan servir de base a la atenuante analógica, lo que equivale a dar por supuesto que la relación entre trastornos de la personalidad y los estados morbosos de la mente es sólo de analogía.

Acreditado el trastorno de personalidad con déficit de control de impulsos y la afección leve de facultades mentales del recurrente -abuso de drogas, consumo de alcohol, tratamientos con psicofármacos,- resulta indiscutible, que concurre una 'anomalía o alteración psíquica'. Este sólo dato no es suficiente, sin embargo, para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que, como ya hemos adelantado, la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal.

Sería preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pudiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquella o que, pudiendo, percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y en el supuesto de que la incapacidad para ser motivado por el precepto, o el bloqueo que en la motivación, creada por el mismo determinen otras causa, sea parcial, nacerá el presupuesto fáctico para la apreciación de la eximente incompleta.

En el caso de autos, el Tribunal de Instancia ha considerado probado que el acusado tenía 'afectadas de manera leve sus facultades volitivas en el momento de realizarse el hecho, por lo que la solución de la atenuante por analogía sigue siendo la más idónea'.

Considera este Tribunal que nos hallamos ante un supuesto análogo puesto que el procesado padece un trastorno de control de impulsos que no integra una enfermedad mental si bien, asociado a su trastorno de desarrollo intelectivo dio lugar a una leve afectación de sus facultades volitivas, que no intelectivas, supuesto que nos lleva a estimar concurrente la atenuante analógica de alteración psíquica.

A la hora de individualizar las penas a imponer al procesado ha de estarse a lo dispuesto en la regla 1ª del art. 66 del Código Penal y dentro de la mitad inferior de la pena imponible, atendiendo a la gravedad de la pena con que se sanciona el tipo penal referido a los abusos sexuales a menores, fijándola en el mínimo imponible de diez años y un día por tratarse de delito continuado, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena de acuerdo con lo previsto en el art. 55 del Código Penal.

De acuerdo con lo establecido en el art. 192.1 del Código Penal se impone al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años y que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Conforme al art. 192.3 del Código Penal se impone al procesado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de trece años.

A tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 del Código Penal en relación con los arts. 48 y 33 del mismo texto legal, atendiendo a la naturaleza de los hechos, procede la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la menor, a su domicilio o cualquier lugar que frecuente a menos de 500 metros y la de comunicarse con él por cualquier medio durante once años.

CUARTO.-Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. En relación a los daños morales, debe resaltarse que se trata de un concepto relativo y forzosamente impreciso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991, 3 y 22 de noviembre de 1993, 26 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1995, y de 5 de octubre de 1998 esta última de la Sala 1ª). La indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa; no puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados más o menos cognoscibles, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de referencias objetivas, como son los gastos de reparación, de reposición, los intereses o el lucro cesante, entre otros. El daño moral, por el contrario, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, y atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad socio-económica de cada momento histórico.

La jurisprudencia ha precisado que si los daños morales pueden tener un equivalente económico, éste tiene que responder a un cifrado de cierta objetividad razonada, con una mínima base probatoria ( Sentencias de 9 de marzo y 19 de diciembre de 1992 y 5 de mayo de 1998). Ahora bien, de un lado no necesitan prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural ( Sentencias de 7 de julio de 1992, 2 de diciembre de 1994, 5 de mayo de 1998, 31 de octubre de 2000, 29 de enero y 30 de junio de 2005), como aquí sucede y además concurre el dato relativo a los padecimientos psíquicos causados, cuya reparación ha sido solicitada en concepto de daño moral.

Resulta innecesario detenerse a argumentar por qué ese tipo de hechos contra la libertad sexual ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre, expresa lo que, por otra parte, es obvio: ' El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos'. Pueden citarse en idéntica dirección las SSTS 565/2007, de 21 de junio y 1336/2002 de 22 de julio. El art. 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en la sentencia. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso.

En el presente caso el menor sufrió un grave trastorno como consecuencia de estos hechos en los términos que se recogen en el relato fáctico de la presente resolución y si bien parece que el tratamiento recibido ha permitido una reducción del malestar del menor, no solo continúa en la actualidad, sino que ha de mantenerse, sin que sea previsible su duración por todo lo cual se estima ponderado fijar la indemnización en 20.000 euros.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 L.E.Crm., se condena al procesado al pago de las costas procesales causadas, incluida las de la acusación particular.

VISTOS,los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Blas, como autor responsable de un delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de alteración psiquica a la pena de prisión de diez años y un día, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto directo y regular con menores de edad, por tiempo de trece años; prohibición de aproximación al menor, su domicilio o cualquier lugar que frecuente a menos de 500 metros y de comunicación con él por cualquier medio, durante siete años; así como el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice al menor Florentino, en la persona de su representante legal con la suma de 20.000 euros.

Se impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al procesado tanto el tiempo que haya estado privado de libertad, como el de la medida de alejamiento acordada en su día.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 846 ter, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.