Sentencia Penal Nº 8/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2022 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00008/2022

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: SCC

Modelo:001100

N.I.G.:33024 43 2 2017 0006477

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000007 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA de DIRECCION000

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000009 /2018

RECURRENTE: Millán

Procurador/a: SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA

Abogado/a: JORGE RAGA RODRIGUEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Amalia

Procurador/a: , Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO

Abogado/a: , VICTORIA EUGENIA RODRIGUEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 8/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D.JESUS MARIA CHAMORRO GONZALEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSE IGNACIO PEREZ VILLAMIL

En OVIEDO, a diez de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, formando Sala, en sede Penal, han pronunciado la siguiente sentencia en el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Sofía Sánchez-Andrade Ucha, en nombre y representación de D. Millán, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, con sede en DIRECCION000, en la causa Procedimiento Sumario Ordinario, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 con el nº 1492/2017, seguido por un delito de agresión sexual que dio lugar al Rollo de la referida Sección nº 9/2018.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ, por quien se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -La Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, dictó con fecha dieciséis de diciembre de 2021 sentencia nº 39/2021, cuyos hechos probadosdicen textualmente:

'De lo actuado resulta probado y así se declara, que: En diferentes fechas no exactamente determinadas, pero en todo caso comprendidas a partir del mes de abril de 2008, Millán, que en dicho momento contaba con 61 años, aprovechándose de la circunstancia de que Amalia, nacida el día NUM000 de 1999, de 9 años de edad en aquel momento, era hija de su compañera sentimental, Evangelina, de que los tres residían juntos en la vivienda sita en la CALLE000, número NUM001 de DIRECCION000 y de que frecuentemente se quedaba a solas con la menor con motivo de que su compañera sentimental se ausentaba de la vivienda por motivos laborales al trabajar a turnos e incluso algunas noches no pernoctaba en el domicilio; comenzó a realizar tocamientos a Amalia en la zona genital con la intención de obtener su propia satisfacción sexual, intensificando paulativamente dichas acciones y llegando a introducirle un dedo en la vagina con ocasión de las mismas; tales tocamientos continuaron desde la fecha indicada, de manera repetida e ininterrumpidamente durante los años siguientes y fueron soportados por Amalia en silencio por el temor que tenía a que Millán le hiciera daño si lo contaba, por temor a que su madre no la creyera y por temor a las consecuencias que el conocimiento de los mismos por su madre pudiera suponer para ambas, tanto en el ámbito personal como económico, al haberle manifestado a la menor en múltiples ocasiones Millán, que ellas dependían económicamente de él y que si se lo contaba a su madre las abandonaría.

El comportamiento descrito se fue intensificando gradualmente con el paso de los años, hasta que en fechas no determinadas pero en todo caso comprendidas entre el mes de abril de 2012, cuando Amalia contaba con 13 años, y hasta al menos los días inmediatamente anteriores al 28 de julio de 2017, fecha en la que Amalia ya contaba con 18 años recién cumplidos, aprovechándose de las circunstancias expuestas, con finalidad lúbrica y deseo de satisfacción sexual, Millán comenzó a mantener relaciones sexuales completas mediante penetración vaginal con Amalia, empleando preservativos para evitar el embarazo de la menor, intentando en alguna ocasión mantener relaciones sexuales mediante penetración por vía anal y sin conseguirlo ante la resistencia de la menor. Tales acciones se repitieron en un número indeterminado de ocasiones durante el indicado periodo temporal, con la sola excepción de los meses correspondientes al verano del año 2016, y a pesar de que la menor no deseaba mantener las mismas y de que, según iba cumpliendo años, verbalizaba una mayor negativa y oposición al sometimiento y práctica de las relaciones sexuales impuestas por Millán, por lo que éste entonces la conminaba con abandonarlas a ella y a su madre y dejar de prestarles la ayuda económica que les proporcionaba, lo que determinaba que finalmente Amalia accediese a los deseos del mismo a fin de evitar que cumpliese con los males anunciados y las abandonase.

Finalmente, en fecha no determinada pero comprendida entre los primeros días del mes de julio de 2017, cuando Amalia ya contaba con 18 años y tras regresar de un viaje de ocio a París que Millán había pagado, aprovechando que Amalia se encontraba en su habitación y se acaba de despertar, con deliberada finalidad libidinosa, Millán accedió a la habitación y con el pretexto de que tenía que compensarle por el viaje que le había pagado, la sujetó violentamente por la cabeza, le introdujo el pene en la boca y la conminó a que le hiciera una felación, procediendo a continuación a penetrarla vaginalmente sobre la cama de la habitación.

Tras el último hecho, en la mañana del día 28 de julio de 2017, Millán se presentó en la habitación de Amalia cuando ésta ya se había despertado y le dijo que se le lavase, con la evidente intención de mantener de nuevo relaciones sexuales con ella; ante esta situación Amalia, que había mantenido hasta ese momento en secreto todas las agresiones sexuales sufridas con la esperanza de que las mismas finalizasen al cumplir los 18 años, siendo consciente de que Millán no iba a cambiar su comportamiento en dicho aspecto con respecto a ella y no soportando más la coerción psicológica y el mantenimiento de unas relaciones sexuales nunca consentidas por ella, procedió a abandonar la vivienda y se dirigió a las dependencias de la Comisaría Nacional de Policía en DIRECCION000, donde denunció los hechos por ella vividos.

A consecuencia de los hechos descritos Amalia no sufrió lesiones físicas pero si un estado de ansiedad con afectación emocional y sintomatológica de tipo ansioso, susceptible de medicación ansiolítica al efecto de mitigar su sintomatología.

Millán carece de antecedentes penales.'

El fallo dice textualmente:

'FALLAMOS QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Millán, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual en su modalidad comisiva de violación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de: CATORCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DURANTE UN PERIODO DESEIS AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta y que consistirá en prohibición de aproximarse y comunicarse con Amalia y obligación de someterse a un programa formativo de educación sexual; PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO Y DE APROXIMARSEA UNA DISTANCIA INFERIOR A 200 METROS RESPECTO DE Amalia, su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella o en el que se encuentre por un periodo de DIECISÉIS AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil, Millán, deberá indemnizar, en concepto de daños morales, a Amalia, en la cantidad de treinta mil euros (30.000 Euros), que se incrementará con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se condena a Millán al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de 10 días a contar desde la última de las notificaciones de la Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.'

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal manifestó oponerse e impugnó el referido recurso de apelación, que, también, resultó impugnado por la representación Procesal de Dña. Amalia.

TERCERO. -Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista.

CUARTO. -Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sofía Sánchez-Andrade Ucha, se interpuso recurso de apelación, en nombre y representación de D. Millán, contra la sentencia, de fecha 16 de diciembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, por la que se condenaba al Apelante a las penas de: CATORCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DURANTE UN PERIODO DESEIS AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta y que consistirá en prohibición de aproximarse y comunicarse con Amalia y obligación de someterse a un programa formativo de educación sexual; PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO Y DE APROXIMARSEA UNA DISTANCIA INFERIOR A 200 METROS RESPECTO DE Amalia, su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella o en el que se encuentre por un periodo de DIECISÉIS AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil, Millán, deberá indemnizar, en concepto de daños morales, a Amalia, en la cantidad de treinta mil euros (30.000 Euros), que se incrementará con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-Como principales motivos impugnatorios, el escrito articulado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Andrade Ucha, en nombre y representación de D. Millán, sostenía, en primer lugar, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías procesales previsto en el art. 24.2 de la Constitución, ya que se había tenido en cuenta como elemento probatorio una diligencia practicada en fase de instrucción que no se había sometido a la debida contradicción de las partes en referencia a la declaración testifical prestada por Dña. Candelaria. En segundo lugar, y sobre la base del mismo precepto constitucional, alegaba la vulneración del principio de presunción de inocencia así como la vulneración del principio ' in dubio pro reo', habida cuenta de las contradicciones existentes en la declaración de la víctima. Sostenía el recurso en tercer lugar y de nuevo al amparo del art. 24.2 de la Constitución, la vulneración al derecho de la presunción de inocencia, en lo referente a la acreditación considerada en la sentencia de que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual y no de abuso sexual, entendiendo de aplicación el artículo 18, apartados 1, 3 y 4 del Código Penal y no los artículos 178 y 179.En cuarto lugar, invocaba la vulneración del artículo 25 de la Constitución, con infracción de los artículos 1.1, 2.1 y 7 del Código Penal, por cuanto la sentencia aplicaba una redacción del artículo 180.1.4 del Código Penal que no era la vigente en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados. En quinto lugar, alegaba la infracción del artículo 67 del Código Penal, así como del principio ' non bis in ídem',al entender que la edad de la víctima ya había sido tenido en cuenta para considerar que los hechos se habían cometido con prevalimiento en virtud de lo previsto en el artículo 180.1.4 del Código Penal, sin que por tanto pueda ser la edad tenido en cuenta de nuevo para aplicar la agravación del artículo 180.1.3 del Código Penal. Ya por último invocaba la ausencia de proporcionalidad en la fijación contenida en la sentencia de la cantidad establecida en concepto de indemnización por daños morales.

Por su parte, tanto los escritos del Ministerio Fiscal como el articulado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Alonso, en nombre y representación de Dña. Amalia, se opusieron al recurso en los términos obrantes en los autos.

TERCERO.-Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación debemos realizar una previa consideración en relación con la naturaleza jurídica de este recurso de apelación en sede de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza -podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ' ad quem'respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias-, el recurso llamado de 'apelación' por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada 'revisio prioris instanciae', pues el órgano superior o 'ad quem'se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim., operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada -de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia- el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

CUARTO.-Vamos a centrarnos a continuación en el examen de los motivos impugnatorios articulados y lo haremos en primer lugar abordando la invocada infracción del art. 24 de la Constitución en la vertiente de la vulneración del derecho de un proceso con todas las garantías y a la vulneración del principio de presunción de inocencia con vulneración del aforismo ' in dubio pro reo', que se corresponden con los numerales primero y segundo del escrito de recurso.

Con carácter general hay que señalar en relación al principio de presunción de inocencia, constitucionalmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, que ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo. Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018, RC 1304/2017. Afirma esta sentencia que 'El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.

Sintetizando la doctrina constitucional plasmada en cientos de precedentes, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.'

En relación a la valoración de la prueba que ha servido de sustento para la decisión del órgano del enjuiciamiento y a su cuestionamiento en vía de recurso, cuándo es así que la misma ha sido practicada en el acto del juicio oral con inmediación, oralidad y contradicción por parte de aquel órgano judicial sentenciador, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que la labor del órgano 'ad quem'no puede ser la de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. La sentencia del Alto Tribunal de 6 de Febrero de 2020, RC 2067/2019, reiterada por otras muchas como las de 20 y 24 del mismo mes y año, dictadas respectivamente en los RC 2697/2018 y 10588/2019, señala que, 'el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, revisar la valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de la Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005 .'

La sentencia de 4 de febrero de 2020, RC 2469/2018, añade que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable, sentencias del Tribunal Constitucional 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017, 1899/2017. La jurisprudencia de esta Sala considera que 'el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

Con relación al error en la valoración de la prueba sufrido, con vulneración del principio de presunción de inocencia, esta Sala ha analizado en muy diversas ocasiones esta cuestión, por todas en su sentencia de 16 de junio de 2021 recurso de apelación 28/2021 en donde hemos señalado la necesidad de que el cuadro probatorio sea valorado en su conjunto siendo el principio de inmediación un elemento fundamental en esa valoración y análisis del medio probatorio y así lo ha reiterado también la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. Así la sentencia STS 162/2019, de 26 de marzo, (recurso 1354/2018) declara que: ' La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 , dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir'.

A lo anterior, y en relación con las concretas alegaciones de la parte recurrente recogidas en su escrito de recurso en relación al testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo ha indicado, sentencia de 14 de marzo de 2014, rc 1737/2013, con respecto a esa declaración de la víctima como prueba de cargo, que 'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.'

QUINTO. -Analizaremos los motivos impugnatorios a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta. En el caso que aquí se decide nos encontramos con una condena por un delito continuado de agresión sexual.

Como hemos dicho, la sentencia se fundamenta desde el punto de vista probatorio en la declaración de la víctima. La diligencia probatoria practicada en fase de instrucción consistente en la declaración prestada por Dña. Candelaria no es considerada por la sentencia apelada como elemento probatorio en el que se hace descansar el relato de hechos probados. El fundamento jurídico tercero de la sentencia, analiza el cuadro probatorio y establece bien a las claras desde el principio que tiene como única prueba directa de los hechos la declaración de la víctima, Dña. Amalia. Este fundamento jurídico refiere también junto esa declaración de la víctima, la declaración del acusado y las pruebas periciales practicadas, así como la documental que desgrana de forma pormenorizada. En absoluto se puede concluir que la prueba testifical realizada en fase de instrucción en la persona de la Sra. Candelaria sea fundamento de la declaración de hechos probados. Esa diligencia probatoria, se realizó por vía de la cooperación jurídica internacional en el domicilio de la deponente en la República Checa y ciertamente sin contradicción. Sin embargo, no podemos asumir que exista vicio que invalide la sentencia por vulneración de las debidas garantías procesales, en una diligencia judicial, que insistimos, no constituye pieza angular del cuadro probatorio que fundamenta la declaración de hechos probados en la declaración de la víctima.

Por tanto, no existe vulneración de garantía procesal alguna por parte de la sentencia apelada, aun el hecho cierto de que la diligencia practicada en la República Checa se realizó sin contradicción, cuando es así que esa diligencia probatoria no es parte de la prueba considerada útil por la sentencia.

Por tanto, este motivo de nulidad de la sentencia no puede prosperar.

SEXTO. -Nos centraremos a continuación en el motivo impugnatorio fundado en la declaración de la víctima como elemento probatorio considerado por la sentencia. Como ya hemos indicado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de de 14 de marzo de 2014, rc. 1737/2013, en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Analizando la declaración de la víctima desde esta perspectiva hemos de comenzar señalando que la misma ha sido apreciada por el Tribunal de instancia, que fue ante el que se desarrolló el acto del juicio oral, con inmediación, llevando a su sentencia un relato de hechos que se considera coherente y contextualizado y razonablemente derivado de una correcta valoración de la prueba, que se contiene en el fundamento jurídico tercero de aquella resolución judicial ahora recurrida. Aun lo anterior, ponderaremos los motivos que la recurrente esgrime contra la valoración de esta prueba en la instancia, motivos ya expuestos más atrás de manera sucinta.

Por lo que se refiere a las alegadas contradicciones que a juicio del escrito de recurso afectan a la persistencia del testimonio en relación al momento del comienzo de los hechos constitutivos de la agresión, no considera esta Sala que exista contradicción alguna en la declaración de la víctima. En efecto, nos encontramos ante un delito continuado en el que los actos que lo componen perduraron en el tiempo. El hecho de la introducción del dedo en la vagina se produjo de manera continuada desde que la víctima tenía nueve años, y así lo afirma ésta cuando se refiere en fase de instrucción a que las penetraciones con el dedo y el pene se produjeron a partir de los trece años, ya que en esta contestación se refiere de manera genérica a ambos tipos de penetración, desde los trece años, lo cual no quiere decir que los tocamientos y las penetraciones con el dedo no se produjeran ya cuando la víctima contaba con nueve años de edad. En fase de plenario, señalaba que esos abusos siempre empezaban con la introducción del dedo, lo que supone que ese concreto acto fue continuado desde que empezaron las agresiones, siendo así que la penetración con el pene se inició con posterioridad en el tiempo. La declaración de la madre de la víctima poco tiene que ver con la declaración de esta última como prueba de cargo.

Con referencia al conocimiento del denominado por el escrito de recurso 'precio' por los supuestos favores sexuales, hemos de señalar que nada enturbia la credibilidad y persistencia del testimonio que ofrece la víctima. Las agresiones fueron continuadas y no referidas exclusivamente al capítulo del viaje a París o de la concesión de uno u otro permiso de salida. Distinto es que el supuesto viaje a París y el hecho de que el recurrente afrontara el pago del mismo pudiera ser un capítulo puntual de las agresiones sufridas. El ambiente en el que convivían agresor y víctima era el propio de quien se prevale de su posición en relación con la edad de la víctima y de su convivencia habitual para, instrumentalizando la misma, llevar a cabo las agresiones, en este caso además, en un contexto circunstancial relacionado con la precaria situación económica de la víctima y de la madre y su dependencia del agresor, lo que da credibilidad objetiva al testimonio, que se presenta de manera persistente y que es analizado de manera pormenorizada por la sentencia en el ya varias veces citado fundamento jurídico tercero. Y ello, insistimos, más allá de que el agresor afrontara el pago de un viaje en un momento determinado.

Los testimonios de los peritos referidos también por la sentencia son un elemento más para tener por cierta la credibilidad subjetiva del testimonio. Esos informes psicológicos, especialmente el de los Sres. Pedro y Roman, ratificados en el plenario, concluyen de manera cierta que la víctima no presentaba alternación alguna conectada con psicopatologías activas. Y ello más allá de que pudiera presentar, según refiere el Sr. Pedro, una situación de ansiedad provocada por la situación derivada de la denuncia presentada tras hacer públicos los hechos. En este sentido hemos de recordar, como hace la sentencia apelada, que las agresiones perduraron en el tiempo con varias fases o etapas que la sentencia cifra en tres. Una inicial, entre los nueve y doce años de edad de la víctima, en los que no comprendía muy bien lo que estaba ocurriendo; una segunda etapa, cumplidos los 13 años, donde se iniciaron las relaciones con penetración, tal como señala la sentencia, que acarrearon consecuencias psicológica, como refirió en el plenario la perito Sra. Juana y en la que la víctima se evadía pensando que su cuerpo no le pertenecía y que sigue provocando que al día de hoy, según ese informe pericial, tenga problemas para ser consciente de las dimensiones y trascendencia de su propio cuerpo. Y finalmente una tercera y última etapa desde el año 2017 hasta la presentación de la denuncia, en el que consciente plenamente de la situación, decidió destapar los hechos.

Rechaza la sentencia apelada, a nuestro juicio de una manera correcta que compartimos plenamente, que hubiera motivos espurios por parte de la víctima. La sentencia analiza este aspecto al señalar que la razón de la denuncia fue exclusivamente la necesidad de poner fin al sufrimiento que le generaban las agresiones sexuales continuadas, que la llevaron a una situación límite e insoportable. El entorno de convivencia descrito por la víctima y los informes periciales, permiten concluir de manera racional que no existía motivo espurio que pueda entorpecer la credibilidad del testimonio. El hecho de que hubiera una buena relación con la víctima, a juicio del acusado, en absoluto desdibuja el testimonio de esta última. Las tres etapas descritas por Dña. Amalia y la verosimilitud de su relato neutralizan la existencia de cualquier motivo espurio que pudiere existir. Hay un hecho cierto y es la dependencia económica de la víctima y su madre con respecto del agresor.

En definitiva, considera esta Sala que el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.-Nos adentraremos a continuación en el tercer motivo impugnatorio, en el que con invocación de nuevo del art. 24.2 de la Constitución, y con carácter subsidiario de los anteriores, sostiene que los hechos no serían constitutivos de un delito de agresión sexual tipificado en el art. 178 del Código Penal, sino de abuso sexual del art. 181 del mismo Código.

Efectivamente la agresión sexual se considera tal en nuestro Código Penal cuando existe un acceso carnal por vía vaginal, articulo 179. La sentencia razona adecuadamente la opción y lo hace en su fundamento jurídico segundo. Que estamos ante una penetración vaginal lo deja meridianamente claro la declaración de hechos probados y lo más atrás expuesto con respecto al análisis del cuadro probatorio. Que concurra la circunstancia de la intimidación por razón de la edad de la víctima también lo explica la sentencia en relación a que efectivamente la situación de dependencia en la que se encontraban madre e hija con respecto a su agresor. La víctima, como señala la sentencia, estaba en la creencia que tanto ella como su madre dependían económicamente del acusado. Concluimos como la sentencia apelada que todo esto constituye una clara intimidación aprovechando la vulnerabilidad de la víctima, con el miedo a que si se contara lo que estaba ocurriendo las abandonara, generando un temor en aquella que, como señala la sentencia, no pudo vencer durante todos los años en los que se sucedieron los hechos y que fueron determinantes de los mismos. Por tanto, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO.-Analizaremos conjuntamente a continuación los motivos de recurso centrados en la fijación de la pena, que se corresponden con los ordinales cuarto y quinto del escrito de recurso. Ciertamente el Código Penal fue reformado a través del apartado dieciocho de la disposición final sexta de la L.O. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. El apartado cuarto, referido al prevalimiento, se relaciona con la situación de convivencia entre víctima y agresor tras la reforma, lo que no acontecía con la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos, y por tanto aplicable al enjuiciamiento de los mismos, que se refiere solamente al prevalimiento, y no al derivado de la convivencia. A nuestro juicio, el precepto aplicable es el 180.1.3 del Código Penal, que sí que tipifica los hechos cuando concurre una vulnerabilidad de la victima de carácter especial por razón de su edad. A nuestro juicio, es claro que concurre la circunstancia de la vulnerabilidad por razón de la edad de la víctima, y así lo explica también la sentencia en relación a la situación de dependencia en la que efectivamente se encontraban madre e hija con respecto a su agresor, lo que hace que los hechos sean encuadrables en la situación de vulnerabilidad que prevé el ya citado art. 180.1.3 del Código Penal. De esta manera debemos prescindir de la circunstancia del prevalimiento derivado de la convivencia de la víctima y el agresor, a tenor de la nueva redacción del artículo 180.4, no aplicable 'ratione tamporis'. Esto nos sitúa en una pena que va de los doce a los quince años, a tenor de lo previsto en los arts. 179 y 180.2 del Código Penal, y que al concurrir solo una de las circunstancias del artículo 180 se impondría en su mitad inferior. Ahora bien, dado que estamos ante un delito de carácter continuado, la pena habrá de imponerse en su mitad superior, es decir, entre los trece años y medio y los quince. Concurriendo, según la sentencia, una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal consistente en la existencia de las relaciones indebidas de conformidad con lo establecido en el artículo 21.6 del Código Penal, procede imponer la pena de trece años y seis meses, duración que también se extenderá a la pena accesoria de inhabilitación absoluta, estimando el recurso en estos estrictos particulares, rebajando la inicialmente impuesta por la sentencia apelada.

NOVENO.-Resta por examinar el motivo impugnatorio relativo a la responsabilidad civil, que se corresponde con el ordinal sexto del escrito de recurso. A este respecto la sentencia apelada, de nuevo en su fundamento jurídico sexto, motiva de forma clara y convincente la fijación de la responsabilidad civil, que lo hace en la cantidad de 30.000 euros. La indemnización lo es por daños morales, y desde luego que la situación de hondo sufrimiento, prolongado en el tiempo por los hechos declarados probados, ha generado en la víctima, sin ningún género de duda, intensos y graves daños morales, daños deben comportar una compensación, que en este caso se cuantifica de la manera descrita por la sentencia de manera pertinentemente motivada.

Como señala la sentencia, poco tiene que ver la reparación civil con la existencia o no de un tratamiento o atención médica. Los daños morales se corresponden con la afección de carácter moral que conlleva el haber sido víctima de agresiones sexuales continuadas durante tantos años y desde una edad tan temprana, que podía llevarnos a considerar que no es el dinero el instrumento adecuado para la reparación, pero que el derecho la articula como compensación por equivalencia, ante la imposibilidad de otro tipo de compensación.

Insistimos en que estimamos correcta la cuantificación señalada, que en absoluto se ve desvirtuada por las alegaciones inconexas del escrito de recurso sobre los tratamientos médicos que hubiere recibido o no la víctima.

Procede en consecuencia que se dicte una sentencia que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto, confirme en todos sus extremos la sentencia apelada.

DÉCIMO.-Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin imposición de las mismas a ninguna de las partes del proceso.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,

FALLAMOS:Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sofía Sánchez Andrade, en nombre y representación de D. Millán, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, en la causa de Procedimiento Sumario Ordinario, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, con el número 1492/2017, seguido por un delito de agresión sexual que dio lugar al Rollo de la Referida Sección nº 9/2018, en el sentido de rebajar la pena privativa de libertad impuesta, que consideramos debe ser de trece años y seis meses de prisión, duración que también se extenderá a la pena accesoria de inhabilitación absoluta. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.