Sentencia Penal Nº 8/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2022 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00008/2022

-

Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12

Telf: 971 721062 Fax: 971 227216

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: CVV

Modelo:001100

N.I.G.:07033 43 2 2018 0007610

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000004 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000055 /2020

RECURRENTE: Carlos Manuel, Carlos Miguel

Procurador/a: RAFAEL ZARAGOZA IGLESIAS, MARIA JOSE DIEZ BLANCO

Abogado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Luis Pedro

Procurador/a:

Abogado/a:

PRESIDENTE

ILMO. SR.

D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

MAGISTRADOS

ILMOS. SRES.

D. PEDRO JOSÉ BARCELÓ OBRADOR

D. ANTONIO JOSÉ TERRASA GARCÍA

Palma de Mallorca a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados, ha visto los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia nº 114/2021 de fecha 14 de octubre de 2021, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, interpuestos por el procurador D. Rafael Zaragoza Iglesias actuando en nombre y representación de Carlos Manuel (en adelante Alexis), bajo la dirección letrada de D. Ignacio Ribas Estarellas y por la procuradora Dª Mª José Díez Blanco actuando en nombre y representación de Carlos Miguel (en adelante Anibal), bajo la dirección letrada de D. Miguel Ordinas Pou, impugnando los escritos de apelación el procurador D. Bartolomé Quetglas Mesquida, actuando en nombre y representación de Luis Pedro (en adelante Aureliano), así como el Ministerio Fiscal.

De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Federico Capó Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Identificación del proceso.

La presente causa se incoó en virtud de Sumario ( Procedimiento Ordinario) nº 2/19 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma se declaró competente para el conocimiento y fallo como Procedimiento Ordinario nº 55/20.

SEGUNDO.-Hechos probados de la sentencia de primera instancia.

«PRIMERO.- Probado y así se declara que poco antes de las 18.00 horas del día 13 de diciembre de 2018, los procesados D. Carlos Manuel y su hermano D. Carlos Miguel, ambos mayores de edad y con antecedentes penales cancelables, se personaron en el establecimiento DIRECCION001, sito en la CALLE000, de DIRECCION000, regentado y explotado por D. Estanislao, y donde hasta cuatro días antes, había esto trabajando D. Carlos Manuel. La intención de D. Carlos Manuel era reclamar de su antiguo empleador el pago del finiquito correspondiente tras su despido pocos días antes.

Como quiera que al llegar al establecimiento no se encontraba allí D. Estanislao, el procesado D. Carlos Manuel solicitó a otro de los empleados que llamara por teléfono a aquél. En ese momento llegó al local la esposa de D. Estanislao, Dña. Manuela, conduciendo el vehículo de su marido, y al pensar D. Carlos Manuel que era su antiguo empleador, se dirigió al coche. Mientras dicho procesado y Dña. Manuela estaban hablando, D. Estanislao llamó por teléfono a ésta y le pidió que le pasara el teléfono a D. Carlos Manuel, manteniendo ambos una conversación.

En un momento determinado, el procesado D. Carlos Miguel le quitó el teléfono a su hermano para mantener él la conversación con D. Estanislao. Una vez finalizada dicha conversación, Dña. Manuela quiso recuperar su teléfono móvil, siendo entonces cuando D. Carlos Miguel se dirigió a ella diciéndole que si su marido no pagaba a su hermano, por Alá que mataría a Estanislao, a ella y a sus hijos, y prendería fuego al local.

SEGUNDO.- Al oír esas palabras, el procesado D. Luis Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajador del citado establecimiento que escuchó lo que había pasado, pidió a D. Carlos Manuel, con quien anteriormente no consta que tuviera mala relación, que se acercara a donde él estaba, recriminándole a continuación el que se hubieran dirigido en esos términos a Dña. Manuela.

Como D. Luis Pedro estaba fumando, D. Carlos Manuel le pidió que le dejara el cigarro para dar «una calada', a lo que accedió el primero, siendo que una vez que D. Carlos Manuel dio esa «calada', éste propinó de forma repentina un puñetazo en la cara a D. Luis Pedro, quien al verse agredido, y con intención de defenderse, trató de repeler la agresión. En ese momento, el procesado D. Carlos Miguel se dirigió también contra D. Luis Pedro con intención de agredirle, produciéndose un forcejeo entre todos ellos.

En un momento determinado durante ese enfrentamiento, el procesado D. Carlos Miguel sujetó por detrás de los brazos a D. Luis Pedro para impedirle la movilidad, y facilitar el que su hermano D. Carlos Manuel pudiera seguir golpeándole. Sin embargo, de forma repentina D. Carlos Manuel sacó un objeto cortante que llevaba guardado con el que, sin importarle las consecuencias que dicha acción pudiera tener para la vida de D. Luis Pedro, le asestó un corte en el cuello que le ocasionó una herida incisa transversal de unos veinte centímetros de longitud en región cervical antero-lateral, tras lo cual le dijo, 'por metiche, te degollé'.

El procesado D. Carlos Miguel, percatándose de que su hermano había sacado el cúter, y asumiendo el plan de éste, no desistió de su comportamiento, sino que mantuvo sujeto a D. Luis Pedro hasta que D. Carlos Manuel le asestó el corte.

Dicha lesión precisó para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, intervención quirúrgica para exploración bajo anestesia general en quirófano, realizando posteriormente el cierre de la herida mediante la aplicación de puntos de sutura.

Dichas lesiones requirieron para su sanidad de tratamiento médico, tardando en cuidar cuarenta y siete días, de los cuales dos días fueron de perjuicio grave, 15 días de perjuicio moderado y 30 días de perjuicio básico. A D. Luis Pedro le ha quedado una secuela por perjuicio estético consistente en una cicatriz lineal de catorce centímetros de longitud en zona cervical antero-lateral derecha, que ha sido pericialmente valorada en 5 puntos.

TERCERO.- El procesado Carlos Manuel ya había sido objeto de una agresión el día 9 de diciembre anterior donde sufrió lesiones consistentes en hematoma y edema en globo ocular derecho con disminución severa de apertura ocular, herida inciso- contusa en región 'supra orbicular izquierda. Heridas superficiales múltiples habiendo sido asistido por lesiones múltiples en la palma de la mano derecha, y una herida de un centímetro en rotula izquierda.

El día 13 de diciembre fue asistido por contusiones en pierna derecha y por herida incisa de 3 centímetros en pierna izquierda que requirió puntos de sutura, lesión causada, según informe forense, por objeto romo sin filo.

Por su parte, el procesado D. Carlos Miguel fue asistido el día 17 de diciembre por lesiones consistentes en traumatismos en pierna y cadera izquierda y erosión en la mano derecha.

No ha quedado justificada la relación entre dichas lesiones y la pelea que el día 13 de diciembre de 2018 mantuvieron ambos procesados con el procesado D. Luis Pedro.

CUARTO.- Mediante Auto de fecha 21-12-2018 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manacor impuso cautelarmente a los procesados D. Carlos Manuel y D. Carlos Miguel las prohibiciones de aproximarse a no menos de 400 metros de Dña. Manuela, D. Estanislao y de D. Luis Pedro, ya sea a su personas, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuentaren, así como la y prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio directo o indirecto, telefónico, por escrito o telemático durante el tiempo que dure la tramitación de la causa

Se les impuso también la prohibición de salir del territorio nacional.

Dicha resolución les fue personalmente notificada ese mismo día a dichos procesados».

Y el fallo de la sentencia dice:

«Que al concurrir la circunstancia eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal, debemos absolver y libremente absolvemos a D. Luis Pedro, cuyas circunstancias personales ya constan, del delito leve de maltrato de obra del art. 147.3 del Código Penal cometido, declarando una tercera parte de las costas comunes de oficio.

Que debemos condenar y condenamos a D. Carlos Manuel, cuyas circunstancias personales ya consta, como autor responsable de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en los artículos 138 en relación con el 16 y 62, todos del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se prohíbe a dicho procesado aproximarse a menos de 400 metros a Luis Pedro, ya sea a su persona, domicilio, lugar de trabajo, recreo, esparcimiento o cualquier otro lugar que éste frecuente, por un periodo de siete años. De la misma forma, y durante este mismo periodo, D. Carlos Manuel no podrá comunicarse con D. Luis Pedro de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, correo electrónico, mensaje de texto, redes sociales o por cualquier otro medio telemático que en la actualidad permita la comunicación entre personas.

Que debemos condenar y condenamos a D. Carlos Miguel, cuyas circunstancias personales ya consta, como autor responsable de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en los artículos 138 en relación con el 16 y 62, todos del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se prohíbe a dicho procesado aproximarse a menos de 400 metros a D. Luis Pedro, ya sea a su persona, domicilio, lugar de trabajo, recreo, esparcimiento o cualquier otro lugar que éste frecuente, por un periodo de siete años. De la misma forma, y durante este mismo periodo, D. Carlos Miguel no podrá comunicarse con D. Luis Pedro de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, correo electrónico, mensaje de texto, redes sociales o por cualquier otro medio telemático que en la actualidad permita la comunicación entre personas.

Ambos procesados deberán asumir el pago de dos terceras partes de las costas comunes, y de la totalidad de las costas de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, ambos procesados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a D. Luis Pedro, en concepto de daños y perjuicios sufridos, en la cantidad total de 7.000,00 euros. Esta cantidad devengará los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta el pago.

Se deja sin efecto la medida cautelar dictada en fecha 21-12-2018 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manacor, en favor de Dña. Manuela y D. Estanislao.

Se mantiene la vigencia de dicha medida cautelar en favor de D. Luis Pedro, en tanto no sea firme la presente sentencia.

Se levanta la medida cautelar impuesta a los hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel consistente en la prohibición de salir de territorio nacional.

Abónese el tiempo de prisión preventiva sufrida por los condenados (cinco días, s.e.u.o), y, para el cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación impuestas, el tiempo transcurrido desde que se dictó la orden de alejamiento en fecha 21- 12-2018».

TERCERO.-Recurso de apelación del procurador D. Javier.

Por parte del procurador D. Javier, actuando en nombre y representación de Alexis, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia, en base a los motivos siguientes:

«PRIMERO.- VULNERACION DEL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA (ART . 24-2 CE)Y DEL PRINCIPIO 'IN DUBIO PRO REO' POR INEXISTENCIA DE PRUEBA SUFICIENTE, Y ERROR EN LA INTERPRETACION DE LOS HECHOS PROBADOS Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO DEL ARTÍCULO 138 CP , ESTO ES, DEL DOLO EVENTUAL AFIRMADO EN LA SENTENCIA.

Descartado el dolo directo por la sentencia, se estima sin embargo la concurrencia del dolo eventual, lo cual se niega por esta defensa en base a los propios hechos acaecidos y recogidos en la propia resolución judicial ahora apelada y de los criterios de interferencia que también recoge la resolución.

¿Puede realmente afirmarse que el acusado, mi representado Sr Carlos Manuel, aceptase o tolerase el resultado de la muerte de Luis Pedro en el momento de cometer su acción?

Examinadas las circunstancias externas, a partir de la ausencia de terceros testigos en el momento de la agresión (por lo que la reiterada cita de éstos en la sentencia en modo alguno es suficiente para desvelar como elemento probatorio la voluntad del agresor), y los criterios jurisprudenciales sobre esta cuestión, debe excluirse dicha aceptación o eventualidad del resultado de muerte como cierta, habiendo realizado el Tribunal sentenciador una valoración de los hechos contraria a dichos criterios de inferencia jurisprudenciales.

En efecto, para determinar si realmente existió el 'animus necandi' necesario para aplicar el tipo del artículo 138 CP, la jurisprudencia recurre a los denominados 'criterios de inferencia', que obligan a valorar las concretas circunstancias que concurren en cada caso, que de hecho cita la sentencia apelada pero que interpreta de sobre, a nuestro entender, errónea a partir de los propios hechos que la propia sentencia afirma. Veamos:

Primero:'Las relaciones entre el autor y la víctima que incluyen circunstancias personales de toda índole: familiares, económicas, profesionales, sentimentales y pasionales, así como la personalidad del agresor y de la propia víctima.'.

Es un hecho reconocido por la propia víctima y así lo recoge la sentencia, que había una buena relación entre el acusado y la propia víctima, como compañeros de trabajo, que incluso se extendía fuera del ámbito laboral, y que no existían problemas entre ellos. Este hecho admitido resultaría suficiente para excluir de la mente del autor la aceptación que quitar la vida a quien en modo alguno ha dado motivos - sino todo lo contrario- para tal drástico resultado.

La propia sentencia recoge en su valoración sobre las declaraciones de los acusados y testigos que:

'no hay motivos para pensar que Luis Pedro tenga algún tipo resentimiento o enemistad hacia Carlos Manuel o su hermano que nos haga dudar de la objetividad de su relato. Manifestó que mientras Carlos Manuel estuvo trabajando en DIRECCION001, la relación entre ellos era buena. Dijo que incluso le dio algo de dinero a Carlos Manuel el día que Leandro despidió a éste. En este mismo sentido, Carlos Miguel manifestó, a preguntas del abogado de Carlos Manuel, que ya conocía a Luis Pedro de hacía muchos años porque era el compañero de trabajo de su hermano, y que no había habido ningún tipo de problemas anteriormente entre ellos.'

La propia sentencia cita jurisprudencia sobre los elementos a considerar para desvelar el animus necandi, siendo dos de ellos 'las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; y la causa o motivación de la misma'

En el caso, ni había motivación ni animadversión contra el sujeto pasivo, ni como veremos seguidamente, el contexto tampoco coincide con esa voluntad de atentar contra la vida.

Segundo.-'Las actitudes o circunstancias previas al hecho: si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas etc'.

Contexto de los hechos: Es también un hecho declarado probado que el conflicto laboral que inició el incidente en el lugar de los hechos era ajeno a la relación acusado-víctima («La intención de D. Carlos Manuel era reclamar de su antiguo empleador el pago del finiquito correspondiente tras su despido pocos días antes.' «El procesado y su hermano acudieron al local con la intención de que dicho empleador le abonara el finiquito al haber cesado la relación laboral').

Mi representado acudió a su recién abandonado lugar de trabajo para hablar con su empleador respecto de la deuda de finiquito (posteriormente reconocida y pagada como afirma la sentencia: 'ya que ha quedado acreditado que al día siguiente de los hechos enjuiciados, Estanislao pagó el finiquito a Carlos Manuel, tal y como éste le reclamaba en los mensajes de DIRECCION002'),iniciándose allí una discusión verbal entre la esposa del empleador y el propio Sr Carlos Manuel. D. Luis Pedro era un sujeto completamente ajeno a dicha disputa, y a la vista del acusado al lugar de los hechos. No había, pues, ni plan previo para atentar contra el Sr. Luis Pedro, ni motivo para hacerlo.

La sentencia así lo reconoce: ' La intervención de Luis Pedro en el devenir de la presencia de los hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel en el establecimiento fue meramente circunstancial', 'No tenemos prueba alguna de la que inferir que Carlos Manuel y su hermano se hubieran concertado para llegar al lavadero, agredir a Luis Pedro y propinarle después un corte en la cara con uno u otro objeto afilado.'

Y siguiendo el relato, fue la propia víctima quien sin ser llamado por nadie, ni pedido su auxilio en aquella discusión verbal, quien se introdujo en la misma, provocando en ese contexto de tensión la reacción del acusado frente a quien se posicionó en su contra. Deducir que en dicha pelea, en la que se produjo una lesión superficial, hubiera cualquier elemento volitivo de causar muerte o aceptar dicho resultado es contrario al relato de los hechos externos que la propia sentencia describe.

Tercero.-Elemento objetivo de la gravedad de la lesión. Y también en ese contexto de hechos externos, concurre otro elemento objetivo que debe excluir el dolo eventual en relación al animus necandi: la propia naturaleza o gravedad de las lesión sufrida, que no fue más que un corte superficial sin afectación a órganos internos ni riesgo en ningún momento sobre la vida, según manifestó la perito forense que depuso en el acto del juicio oral.

Precisamente, al ser la lesión en el cuello donde una lesión grave o corte profundo puede acarrear resultados funestos, la realidad de que el corte fue superficial, o 'fino' como dice la sentencia ('Añadió que, quizás, si la víctima hubiera estado en movimiento, la herida no habría sido tan fina.')desvela precisamente que en modo alguno pudo haber una intencionalidad o dolo directo o eventual de producir un resultado de muerte.

Y en este mismo sentido, si como dicen los hechos probados de la sentencia el sujeto pasivo del delito estaba inmovilizado, a expensas del designio del atacante, la posibilidad o eventualidad en un resultado mortal guarda directa relación con la intensidad del ataque o de la fuerza empleada contra el cuello de la víctima, y en este caso, es evidente que necesariamente fue leve o escasa, pues ante dicha situación de indefensión del atacado, nada le impedía al agresor emplear una fuerza mayor que fácilmente hubiera podido ocasionar lesiones más graves e incluso mortales. En otras palabras: ante la situación de hecho descrita en la sentencia, le resultaba sumamente sencillo al atacante causar más daño hasta el punto de asumir un resultado de muerte, y sin embargo, la escasa penetración del corte en una zona tan sensible permite concluir precisamente lo contrario a lo que dicta el tribunal en su sentencia.

Cuarto.-'La insistencia y reiteración de los actos atacantes: la duración del ataque, el número de golpes así como la violencia de estos.'

En la propia declaración de hechos probados de la sentencia se afirma que el acusado Sr Carlos Manuel asestó a Luis Pedro un único corte en el cuello, esto es, una única acción sin continuidad que, valorándola conjuntamente con el restante acervo fáctico, resulta incompatible con una voluntad de atentar con la vida del agredido o de aceptar o prever como querido el resultado de muerte, pues de ser ésa la voluntad de la mente del agresor, hubiera continuado hasta alcanzar o asegurar su objetivo. La propia sentencia apelada recoge el criterio jurisprudencial respecto de la voluntad de matar en relación con el número de golpes o agresiones: 'el número de golpes sufridos y lesiones producidas;'.

Y en este caso, un único ataque/golpe, con escasa intensidad (pues la herida en una zona sensible como el cuello fue 'fina' según la sentencia o 'superficial' según los informes médicos), choca con esa deducción que afirma la concurrencia del dolo eventual.

E incidiendo en la cuestión, queremos subrayar asimismo la espontaneidad de la agresión, reconocida por la sentencia cuando aborda la concurrencia de legítima defensa de Luis Pedro: 'Consideramos que, en este caso, no cabe hablar de riña mutuamente aceptada si tenemos en cuenta, primero,la rapidez de la agresión de

Ah med y su carácter inesperado,...'

Esa rapidez y carácter inesperado del ataque lesivo debe descartar el ánimo de atentar contra la vida de la víctima, como de cualquier ejercicio mental del acusado de prever o aceptar un resultado de muerte con su acción contra quien no tenía motivos ni plan previo para ello.

Quinto.- 'La conducta posterior del infractor: si se desatendió del alcance de sus actos, alejándose del lugar, conocedor de la gravedad y trascendencia de los mismos.'.

Igualmente quedó acreditado en el acto del juicio que los acusados en modo alguno huyeron del lugar, 'conocedores de la gravedad', precisamente porque en modo alguno la lesión no dada a pensar que podía causar un resultado de muerte (como objetivamente se ha comprobado). La víctima no perdió el sentido ni el conocimiento, contó con cierta naturalidad lo acontecido según su versión a Manuela una vez ésta reapareció, y se subió al coche de ésta para su transporte al hospital. Y de hecho los acusados se presentaron voluntariamente en las dependencias policiales. No hubo ni fuga, ni ocultación, precisamente porque nunca hubo esa conciencia de poder haber atentado contra la vida.

Así, de la prueba practicada, y partiendo de que de la realidad psíquica es de imposible constatación, no puede considerarse como cierta la afirmación de la sentencia que afirma que la lesión ocasionada por el acusado a la víctima se realizó 'sin importarle las consecuencias que dicha acción pudiera tener para la vida de D. Luis Pedro' - dolo eventual y animus necandi-, pues como se ha resaltado en base a los informes médicos y declaración de la médico forense que atendió a la víctima, el corte fue superficial en una zona sensible, por lo que 'sí le importó' no causar una lesión importante, lo cual es coherente con la declaración del acusado sr. Carlos Manuel en el acto del juicio ('llegó a coger una cuchilla con el que hizo un movimiento intimidatorio para asustar a Luis Pedro,' 'el procesado Carlos Manuel ha reconocido que cogió un cúter, pero que lo hizo para tratar de asustar o ahuyentar a Luis Pedro').

Y como señala y así lo hemos argumentado, la jurisprudencia al respecto, en este mismo sentido, la STS 423/2012, de 22 de mayo citada en la sentencia, ya ' Sobre esta cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido;el comportamiento del autor antes,durante y después de la agresión,lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes;'.

Y como se ha insistido en este recurso, esos criterios de inferencia apoyan la tesis de esta defensa: las relaciones entre agresor y agredido eran buenas antes del suceso; el comportamiento previo a la agresión del acusado no invitaba a dicha acción contra la vida, pues acudió al lugar tranquilo para trata de un asunto laboral con personas ajenas al sujeto pasivo; la intensidad del golpe fue leve (herida fina o superficial); no hubo repetición o reiteración de golpes, sino uno solo, todo lo cual debe llevar cuando menos a la duda con efectos favorables al acusado sobre la eventualidad de su acción y la posibilidad o aceptación de causar la muerte de Luis Pedro, sin que el arma empleada -al contrario del razonamiento de la sentencia- puede ser en este caso decisivo a los efectos afirmados por la resolución apelada precisamente porque, como se ha dicho, el resultado lesivo por el uso de la misma, y a la parte del cuerpo donde se dirigió, fue leve sin necesidad de intervención quirúrgica para su curación (pues dicha intervención fue de observación o explorativa 'Se trató, por tanto, de una intervención quirúrgica explorativa para comprobar hasta dónde habían llegado los daños.'),ni en ningún momento la vida de Luis Pedro estuvo en riesgo por dichas lesiones, como de forma categórica afirmó la perita sra. Eva María, y así lo recoge la sentencia:

' Es igualmente cierto que las forenses manifestaron que la herida que sufrió Luis Pedro no comprometió la vida de éste, ya que solo se vieron afectados los vasos que riegan los músculos. En quirófano se valoró la profundidad de esas lesiones, del corte, y se determinó que no hubo potencial riesgo vital, por lo que el paciente fue dado de alta al no temerse por su vida. La forense explicó que aunque no hubiera sido atendido clínicamente de forma urgente, el resultado habría sido el mismo, ya que el corte no era profundo'.

Todo lo cual debe llevar a concluir que existe una ausencia de prueba suficiente y necesaria y un error en la valoración ponderada de dichas circunstancias expuestas para acreditar el animus necandi y el dolo eventual indicado en la sentencia y enervar el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', que en todo caso debe prevalecer cuando dichos elementos no estén plenamente probados o cuando existan dudas sobre su concurrencia, siendo que en el caso no solo no han sido acreditados sino más bien al contrario, se ha probado y de hecho reconocido en la sentencia lo contrario.

SEGUNDO.- VULNERACION DEL ARTÍCULO 62 CP PARA EL CASO DE QUE SE MANTENGA LA CALIFICACION Y CONDENA POR EL ARTICULO 138 CP .

En caso de tentativa, el artículo 62 CP permite aplicar una rebaja penológica de uno o dos grados. La sentencia aplica una reducción únicamente de un grado.

Entendemos que a la vista de lo manifestado en el apartado precedente, así como lo que se dirá con respecto de la naturaleza de las lesiones que según la propia sentencia ' no comprometió la vida de la víctima',y atendiendo por ello al peligro inherente al intento-criterio del artículo 62 CP; como a la inexistencia de un dolo directo admitido por la sentencia apelada, procede rebajar la pena en dos grados, y así se solicita al tribunal superior pues así es de justicia en el marco de la discrecionalidad que permite dicho precepto, de modo que aplicando dicha rebaja en dos grados (de dos años y seis meses a cinco años), entendemos que valorando los hechos, la entidad y gravedad del bien jurídico protegido debería en su caso ser impuesta a mi representado la penal de dos años y seis meses.

TERCERO.- TIPIFICACION DE LA CONDUCTA: DELITO DE LESIONES LEVE DEL ARTICULO 147-2 CP , O SUBSIDIARIAMENTE UN DELITO DEL LESIONES DEL ARTICULO 147 o 148 CP . 'ANIMUS LAEDENDI'

Para la tipificación de la conducta del acusado, y descartado por el motivo anterior la existencia de un dolo -eventual- de terminar con la vida de Luis Pedro, es especialmente importante valorar el resultado lesivo sobre bien jurídico protegido, esto es, el resultado de la acción injusta en este caso sobre la integridad física o corporal de la víctima.

En este sentido, en el acto del juicio oral, especialmente en las intervenciones de los peritos médicos, en especial la Dra Eva María, tanto en su ratificación de los informes forenses y explicaciones y aclaraciones de las heridas causadas, recogidas en la declaración de hechos probados -si bien interpretados erróneamente-, se manifiestan dos circunstancias vitales sobre esta cuestión:

En primer lugar, la intervención quirúrgica fue meramente protocolaria o de observación dada la ubicación de la lesión, 'intervención quirúrgica para exploración',según reconoce la sentencia.Así lo declaró meridianamente la perito forense en el acto del juicio oral, señalando que cando se produce una lesión en este caso en el cuello, proceden a una intervención de observación para asegurar o comprobar que aquella no ha afectado a órganos vitales, como así se concluyó.

Esta circunstancia es reconocida por la sentencia a lo largo de la misma:

'Es cierto que, como pusieron de manifiesto las forenses, la intervención quirúrgica que, bajo anestesia general, se practicó al lesionado tuvo una finalidad meramente explorativa y no parece que tuviera relación estricta con el proceso curativo de las lesiones.'

Y en segundo lugar, tras la cura de la herida la propia sentencia reconoce que no precisó ulterior tratamiento, aunque difiere de la consecuencia o traducción jurídica de esa ausencia de segunda intervención:

' Al lesionado se le aplicaron puntos de sutura con el fin de juntar los bordes de la herida incisa y facilitar así su curación, produciéndose ese periodo curativo precisamente con el mantenimiento de los dos bordes unidos durante el tiempo preciso, acto médico de curación que se aplica en un solo acto y que despliega sus efectos terapéuticos durante el periodo en que los bordes, gracias a los puntos, están unidos. Y esto se produce con independencia de que sea necesaria o no la retirada posterior de los puntos por parte de un facultativo u otro personal sanitario. Como ya hemos visto, el Tribunal Supremo considera que hay tratamiento aunque se apliquen grapas que luego no haya necesidad de retirar, y cuando se aplican los steri-strips o adhesivos de aproximación, por lo que no hay razones lógicas para no considerar tratamiento la aplicación de puntos de sutura reabsorbibles.'

Estas dos constataciones periciales son además coherentes con lo también manifestado por la médico forense que inspeccionó a la víctima en el sentido de que la herida era SUPERFICIAL y que no había afectado a ningún órgano vital, en consonancia también con los informes médicos del hospital en DIRECCION000 referidas a las intervenciones de curas y quirúrgica realizadas, y que fueron introducidos en el juicio oral.

Luego, si partimos de la información médico forense oída e introducida en el juicio oral, abstrayéndonos de los relatos subjetivos de los intervinientes, es un hecho probado y así debe interpretarse, que la lesión en el cuello de la víctima no precisó por su gravedad y naturaleza misma, de una intervención quirúrgica para su curación, pues en la misma se constató la ausencia de lesiones internas; y que su curación consistió en el cerramiento sin sutura de la herida, sin ulterior intervención médica.

Son hechos probados e incuestionables y que como tales, el reproche penal de la conducta de mi representado debe ser tipificado como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147-2 CP.

En su defecto, si se considera en efecto la concurrencia de esa segunda intervención facultativa, los hechos constituirían un delito de lesiones del artículo 147 o 148-1 del CP, cuya aplicación en este último caso es facultativa en relación con el artículo 147 CP ( 'podrá'), y cuya pena a imponer sería de 2 a 5 años «atendiendo al resultado causado o riesgo producido', sin que en el caso haya concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que atendiendo al escaso resultado lesivo (cabe remitirse a lo anteriormente alegado al respecto, y la propia afirmación de la sentencia en el duodécimo fundamento jurídico: 'En el presente caso, se ha valorado la entidad y gravedad del acometimiento, que no comprometió la vida de la víctima;),procedería imponer una pena de 2 años de prisión».

CUARTO.- Recurso de apelación de la procuradora Dª Mª José Díez Blanco

Por parte de la procuradora Dª Mª José Díez Blanco, actuando en nombre y representación de Anibal, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia, en base a los motivos siguientes:

«PR IMERO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE) POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTS. 28.2.B) Y 65.2 DEL CÓDIGO PENAL EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 16, 62 Y 138 DEL CÓDIGO PENAL E INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ART. 147.3 DEL CÓDIGO PENAL. A.-) COOPERACIÓN NECESARIA.

La cooperación necesaria ( art. 28.2.b CP ), en sen do estricto, hace referencia a quienes, sin haber tomado parte en el pactum scaeleris considerado en su totalidad, pero en todo caso con conocimiento de las circunstancias esenciales del hecho delicti vo a cuya realización cooperan, con conciencia de la antijuridicidad e ilicitud de su colaboración y con voluntad de contribuir a la consecución del resultado ilícito (dolo del par cipe), concurren con una condición necesaria (teoría de la 'conditio sine qua non') para la comisión del delito perpetrado por otro u otros, o mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los 'bienes escasos'), por lo que se justifica su equiparación penal al autor, pero, en cualquier caso, carecen del dominio del hecho al no tomar parte directa en su ejecución. Si bien ello resulta evidente en quienes sólo participan en la preparación (p.e., proporcionando información, armas, etc.), no deja de serlo también para quienes, asistiendo a la ejecución del delito llevada a cabo por otro u otros (los autores), se limitan a hacerla posible (entre otras, STS 2ª 458/2003, de 31 de marzo ).

El problema de la coautoría y en general el de la participación criminal, como es sobradamente conocido, plantea mútiples cuestiones, objeto de debate en el campo doctrinal que se refleja inevitablemente en el campo jurisprudencial. No cabe olvidar, al afrontar esta materia, que el Derecho Penal se sustenta fundamentalmente sobre la responsabilidad individual, derivada de la capacidad de conocer y de querer de la persona, y que la autoría del delito puede atribuirse a un único individuo o a varios, si actúan conjuntamente.

En principio, toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo- se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

En la doctrina reciente es discutido si el dolo del par cipe, especialmente del cooperador, debe ser referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las circunstancias del hecho principal. Sin embargo, la opinión dominante mantiene el último punto de vista, es decir, el de la doble referencia del dolo, el llamado ' doble dolo', de caracteres paralelos al requerido para la inducción.

Consecuentemente, el dolo del par cipe, como lo viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora.

Dicho con otras palabras: el par cipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el par cipe no está obligado a responder.

Así se pronuncia, entre otras, la STS 258/2007, de 19 de julio . B.-) HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Consiguientemente, para resolver adecuadamente la cuestión aquí examinada, es preciso analizar detenidamente el conjunto de circunstancias que definen el hecho enjuiciado en esta causa.

Son HECHOS declarados PROBADOS(Hecho 2º) en la sentencia (negrita y subrayado propio):

'(...) D. Carlos Manuel le pidió que le dejara el cigarro para dar 'una calada', a lo que accedió el primero, siendo que una vez que D. Carlos Manuel dio esa 'calada', éste propinó de forma repentina un puñetazo en la cara a D. Luis Pedro, quien al verse agredido, y con intención de defenderse, trató de repeler la agresión. En ese momento, el procesado D. Carlos Miguel se dirigió también contra D. Luis Pedro con intención de agredirle, produciéndose un forcejeo entre todos ellos.

En un momento determinado durante ese enfrentamiento, el procesado D. Carlos Miguel sujetó por detrás de los brazos a D. Luis Pedro para impedirle la movilidad, y facilitar el que su hermano D. Carlos Manuel pudiera seguir golpeándole. Sin embargo, de forma repentina D. Carlos Manuel sacó un objeto cortante que llevaba guardadocon el que,

sin importarle las consecuencias que dicha acción pudiera tener para la vida de D. Luis Pedro, le asestó un corte en el cuello que le ocasionó una herida incisa transversal de unos veinte centímetros de longitud en región cervical antero-lateral, tras lo cual le dijo, 'por me che, te degollé'.

El procesado D. Carlos Miguel, percatándose de que su hermano había sacado el cúter, y asumiendo el plan de éste, no desistió de su comportamiento, sino que mantuvo sujeto a D. Luis Pedro hasta que D. Carlos Manuel le asestó el corte(...)'. C.-)FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SENTENCIA.

Considerando la Sala, en el FDº 9ºde la sentencia, que '(...) del delito de homicidio intentado son responsables penales, en concepto de autores, Carlos Manuel y Carlos Miguel; este último en la modalidad de cooperador necesario, habida cuenta que con su acción propició el que su hermano agrediera más fácilmente a Luis Pedro sin riesgo de que éste pudiera agredirle a él o defenderse; y de los dos delitos leves de maltrato, es responsable en concepto de autor, el procesado Luis Pedro. Todos ellos por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución del mismo'.

Para alcanzar tal convicción se afirma en el F.Dº 5ºde la sentencia (negrita y subrayado propio) que (páginas 22 y 23):

- 'no era Luis Pedro la razón de la presencia de los hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel en el lavadero de coches, sino que la intervención de éste en el tema que les había llevado allí fue inesperada y totalmente circunstancial'.

- 'No hay ningún dato que nos lleve a pensar que Carlos Miguel y su hermano fueron allí con la intención de pelear con Luis Pedro'.

- 'No tenemos constancia, ni se ha aportado prueba en ese sen do, de que Carlos Miguel se hubiera concertado previamente con su hermano para que éste agrediera a Luis Pedro'.

- ' Carlos Miguel se dirigió a donde estaban Carlos Manuel y Luis Pedro después de que éste ya hubiera sido golpeado por Carlos Manuel, y a ver que aquél se hecho sobre éste para defenderse de otra agresión. Fue entonces cuando empezó la participación de Carlos Miguel en esa pelea de la que no nos consta que él tuviera un conocimiento previo ni que empezara'.

- ' Es posible que la inicial participación de Carlos Miguel en el devenir de esa pelea tuviera como objetivo el sujetar e inmovilizar a Luis Pedro para que Carlos Manuel le pudiera golpear más fácilmente, sin riesgo de que Luis Pedro le pudiera golpear a él, ignorando, por tanto, que en esa situación de favor su hermano sacaría el cúter. Es cierto también que fue Carlos Manuel el único que hizo comentarios después de la agresión ('por me che,

te degollé), no haciendo comentario alguno Carlos Miguel mientras le tuvo sujeto, tal y como reconoció en el juicio la propia víctima'.

- 'lo que ha explicado Luis Pedro es que estado sujeto por Carlos Miguel, Carlos Manuel se puso delante de él, sacó del bolsillo el cúter y, a continuación y sin solución de continuidad, le asestó el corte.

Pues bien, en este contexto, creemos que Carlos Miguel necesariamente tuvo que percatarse de que su hermano, en lugar de golpear a Luis Pedro, que es lo que hasta entonces habían estado haciendo, se echaba la mano al bolsillo y sacaba el cúter, pese a lo cual no soltó a Luis Pedro, para permitir que éste pudiera de alguna manera eludir esa agresión'.

- ' Luis Pedro declaró, como hemos dicho, que Carlos Miguel no le dijo nada, sino que el único que habló fue Carlos Manuel'.

D.-) ART. 65.2 CP : TEORÍA DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS EJECUTIVAS CONCURRENTES EN LA COMISIÓN DELICTIVA.

Atribuyéndole la Sala -FDº 5º, página 20- a Carlos Miguel la participación en los actos lesivos de su hermano Carlos Manuel en base a (negrita y subrayado propio) la ' comunicabilidad de las circunstancias ejecutivas concurrentes en la comisión

delictiva, a que hace alusión el art. 65.2 del Código penal ('las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidadde los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito')'.

Asumimos la jurisprudencia citada al efecto por la Sala en la sentencia recurrida, que hacemos nuestra y que, por su interés, reproducimos a continuación varios de los extractos transcritos:

- STS 150/2021, de 18 de febrero , 'La coautoría requiere un elemento subjetivo

consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente'.

- STS 124/2016, de 22 de febrero 'Según tal teoría, el previo concierto para llevar a cabo un delito de robo con violencia --que es el caso más usual-- que no excluya a priori todo riesgo para la vida o integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los par cipes directos del robo con cuya ocasión se causa muerte o lesiones a la víctima o a otra persona, aunque tal acción concreta haya sido emprendida por solo uno de los ejecutores del delito de robo, y ello con el argumento de que todo par cipe en el acto de robo en la medida que prevé la posible y razonable oposición del sujeto pasivo que va a tratar de defender su patrimonio y la reacción violenta de los asaltantes para neutralizar aquella defensa, está asumiendo, al menos vía dolo eventual, pero dolo al fin y al cabo, las consecuencias lesivas o mortales derivadas de la acción de uno de los asaltantes para neutralizar aquella defensa. Es cierto que tal doctrina no supone sic et simpliciter una extensión de la responsabilidad penal de manera cuasi objetiva, sino que se ha matizado la misma en el sen do de que tales desviaciones previsibles deben estar referidas al marco habitual y por tanto previsible de las circunstancias que concurran en el hecho concreto, de suerte que, en hipótesis, no deberían considerarse desviaciones previsibles aquellas que representan un salto cualita vo --un aliud- - distinto y más grave de lo que pudiera estimarse como previsible ante la reacción de la víctima y el empleo de la violencia para neutralizarla, en cuyo caso tal acción en solitario no podría ser extendida al resto de intervinientes(...)'.

- SSTS 438/2008 , 809/2011 , 1320/2011 y 12/2014 de 9 de Diciembre , que

dice que 'el par cipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo, que prevé y admite de modo más o menos implícito que en el iter depredatorio puede llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, si bien la STS de 21 de Diciembre de 1995 exige que tales desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, lo que implica, como recuerdan las SSTS 596/2002 y 92/2006, que todos deben tener conocimiento de la existencia del arma concernida, independientemente de quien la porte o haya uso de ella'.

- STS 150/21 incide en la cuestión citando lo dicho en la STS nº 474/2013, de

24 de mayo, que dijo 'Cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se

vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual'.

Son sentencias -insistimos- citadas y reproducidas por la propia Sala en la sentencia recurrida.

Pues bien, las propias circunstancias del suceso tal cual han sido descritas y declaradas probadas, y los propios Fundamentos Jurídicos de la sentencia, permiten rechazar la teoría de la comunicabilidad de las circunstancias ejecutivas concurrentes en la comisión delictiva, a que hace alusión el art. 65.2 del Código Penal, y que ha sido aplicada erróneamente por la Sala, por los siguientes motivos:

1º.- Carlos Miguel NOse había concertado previamente con su hermano para que éste agrediera a Luis Pedro.

2º.- Carlos Miguel NO conocía que su hermano portara un cúter en el bolsillo y NOse representó jamás esa posibilidad.

3º.- La agresión de Carlos Manuel a Luis Pedro con un cúter NOera previsible.

4º.- La agresión de Carlos Manuel a Luis Pedro con un cúter NOfue asumida por Carlos Miguel.

Descartado por la propia sentencia el acuerdo previo entre ambos procesados, la clave está en determinar si, tal cual se declara probado, 'El procesado D. Carlos Miguel, percatándose de que su hermano había sacado el cúter, y asumiendo el plan de éste, no desistió de su comportamiento, sino que mantuvo sujeto a D. Luis Pedro hasta que D. Carlos Manuel le asestó el corte (...)'.

Pues bien, según la RAE, el término 'percatar' significa '1.tr. Desus. Adver,

notar o percibir algo. 2. prnl. Darse cuenta clara de algo, tomar conciencia de ello'.

Las circunstancias del hecho, ocurrido todo de repente, en un cortisimo espacio de tiempo, revelan que nada había sido preparado de antemano, que el procesado Carlos Miguel actuó sin connivencia con su hermano Carlos Manuel, y que no se dió cuenta de que su hermano se sacara un cúter del bolsillo para agredir a Luis Pedro.

Carlos Manuel y Luis Pedro se estaban peleando, Carlos Miguel acudió y empezó un forcejeo entre los tres, en el transcurso del cual Carlos Miguel sujeta de los brazos a Luis Pedro, sin realizar comentario alguno ni a éste ni a su hermano Carlos Manuel, y en ese preciso instante, sin que Carlos Miguel tuviera conocimiento de que su hermano portara un cúter escondido en el bolsillo, de forma repentina Carlos Manuel se saca el cúter del bolsillo, sin que Carlos Miguel se percatara de ello, y Carlos Manuel agrede a continuación a Luis Pedro asestándole un solo corte.

Carlos Miguel no intervino en el inicio de la pelea entre su hermano y Luis Pedro.

Ni antes, ni durante, ni después del forcejeo, Carlos Miguel profirió expresión alguna ni a Luis Pedro ni a su hermano Carlos Manuel

En ningún momento Carlos Miguel asumió el plan de su hermano. Todo sucedió en cuestión de segundos, sin posibilidad de reacción por parte de Carlos Miguel.

Carlos Manuel en ningún momento previo a la agresión exhibió el cúter.

Carlos Manuel, ni antes ni durante el forcejeo, dijo expresión alguna que pudiera hacer plantear a Carlos Miguel la posibilidad de que Carlos Manuel portara escondido en el bolsillo un cúter y pudiera agredir a Luis Pedro con el cúter.

En un momento determinado del forcejeo entre los tres, Carlos Miguel tenía sujeto de los brazos a Luis Pedro, pero en modo alguno le tenía inmovilizado para facilitar la agresión de su hermano Carlos Manuel con el cúter, ni mucho menos se había puesto de acuerdo con Carlos Manuel para ello.

Esta razonable posibilidad de que los hechos ocurrieran así impide considerar probado el dolo del procesado Carlos Miguel respecto de la cooperación necesaria que aquí se le imputa al recurrente.

Pero habiéndose declarado probado en la sentencia que 'el procesado D. Carlos Miguel se dirigió también contra D. Luis Pedro con intención de agredirle, produciéndose un forcejeo entre todos ellos', procederá condenar al procesado Carlos Miguel como autor de un delito leve de lesiones del art. 147.3 CP, a la pena de dos meses multa a razón de 10 euros diarios, con el resto de pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- VULNERACIÓN DEL ART. 66.1.6ª DEL CODIGO PENAL: INDEBIDA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA IMPUESTA (Este Motivo se plantea para el caso de desestimarse el Motivo Primero).

Se afirma en la sentencia recurrida (negrita y subrayado propio):

- F.Dº 6º: '(...) La participación de Carlos Miguel, con ser relevante, consideramos que merece ser atemperada en mayor medida que la de Carlos Manuel, habida cuenta la menor en dad de los actos realizados por dicho procesado para la consecución del resultado final buscado por Carlos Manuel, justificándose en este caso concreto, la rebaja penológica en dos grados'.

- F.Dº 13º: 'En relación a la pena a imponer a Carlos Miguel por el referido delito de homicidio intentado, y conforme a lo ya apuntado en el Fundamento Jurídico Sexto, procede rebajar en dos grados, la pena aplicable conforme a lo dispuesto en el art. 62, lo que nos sitúa en un marco penológico de entre dos años y seis meses y cinco años de prisión. Y, a par r de aquí, tenemos que tener en cuenta a la hora de esa individualización los criterios recogidos en el art. 66.6antes mencionado.

En el presente caso, debe tenerse en cuenta la en dad de su contribución causal a las lesiones sufridas por la víctima, ya que favoreció con ella el que su hermano Carlos Manuel pudiera agredir libremente a Luis Pedro, ya que le tenía inmovilizado por tenerle sujeto por los brazos, apreciándose un abuso de superioridad no recogido expresamente como agravante; el tiempo de curación de las lesiones; las secuelasque le han quedado a la víctima, una larga cicatriz; el hecho de que Carlos Miguel no prestó ningún tipo de ayuda a Luis Pedro ni mostró ningún tipo de preocupación por él, hasta el punto de que estuvo varios días en paradero desconocido impidiendo así su localización por la Policía; que fue él quien mantuvo una actitud agresiva desde el principio amenazando de muerte a la testigo Manuela y la ausencia de antecedentes penales computables, habida cuenta que, examinada la hoja histórico penal del penado

(acontecimiento 20 del expediente digital DPA 2559/18), los antecedentes penales de Carlos Miguel deben considerarse cancelables al haber transcurrido en el momento actual, los plazos previstos en el art. 136 del Código Penal para su cancelación.

En atención a todas estas circunstancias, la Sala considera razonable imponer al procesado Carlos Miguel la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (...)'.

Pues bien, discrepamos de la pena impuesta de 3 años y 6 meses de prisión.

Aceptando -evidentemente- esta defensa 'la rebaja penológica en dos grados', y 'en atención a las circunstancias personales del delincuente' y 'a la mayor o menor gravedad del hecho' ( art. 66.1.6ª CP) la pena impuesta no es proporcionada ni ajustada a Derecho.

Así, en cuanto a las CIRCUNSTANCIAS PERSONALESdel procesado:

1.- Se trata de una persona joven, de 28 años, natural de Marruecos, y con permiso de residencia de larga duración en España.

2.- Carece de antecedentes penales. Consta HHP (Acto. 21), con tres condenas susceptibles de cancelación ( art. 136 CP). La primera condena, por denuncia falsa, fue come da en el año 2013; la segunda, come da en el año 2014, por robo con fuerza en las cosas; y la tercera, come da en el año 2016, por delito de hurto.

Por su parte, por lo que respecta a las CIRCUNSTANCIAS DEL HECHO:

1.- El procesado Carlos Miguel, junto a su hermano Carlos Manuel, se personaron en el establecimiento DIRECCION001, regentado y explotado por Estanislao, y donde hasta cuatro días antes, había esto trabajando Carlos Manuel.

La única intención de Carlos Manuel era reclamar de su antiguo empleador el pago del finiquito correspondiente tras su despido pocos días antes.

Y Carlos Miguel le acompañó.

2.- No era Luis Pedro la razón de la presencia de los hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel en el lavadero de coches, sino que la intervención de éste en el tema que les había llevado allí fue inesperada y totalmente circunstancial.

3.- Carlos Miguel y su hermano no fueron allí con la intención de pelear con Luis Pedro.

4.- Carlos Miguel no se había concertado previamente con su hermano para que éste agrediera a Luis Pedro.

5.- Carlos Miguel no intervino en el inicio de la pelea entre su hermano y Luis Pedro.

6.- Ni antes ni durante ni después del forcejeo, Carlos Miguel profirió expresión alguna a Luis Pedro.

7.- Carlos Miguel no causó lesión alguna a Luis Pedro en el enfrentamiento mutuo.

8.- La en dad de las lesiones, así como el tiempo en curar, ya han sido valoradas por la Sala para apreciar el animus necandi, y descartar el animus laedendi, por lo que no puede ser doblemente valorada en contra del procesado.

9.- Con posterioridad a los hechos, el procesado Carlos Miguel ha cumplido rigurosamente la prohibición impuesta por Auto de fecha 21-12-2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manacor, de aproximarse a no menos de 400 metros de Dña. Manuela, D. Estanislao y de D. Luis Pedro, ya sea a su personas, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuentaren, así como la y prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio directo o indirecto, telefónico, por escrito o telemático durante el tiempo que dure la tramitación de la causa.

Todas estas circunstancias, al amparo de los arts. 66.1.6ª, 16 y 62 CP, en relación con el art. 138 CP, conllevan la imposición de la pena mínima de 2 años y 6 meses de prisión».

QUINTO.-Traslado de los recursos.

El día 11 de noviembre de 2021 se dio traslado de los escritos de interposición de los recursos de apelación a las demás partes.

SEXTO.-Impugnación Procurador Bartolomé Quetglas Mesquida.

Evacuando el traslado conferido el procurador D. Bartolomé Quetglas Mesquida, presentó escrito impugnando los recursos de apelación, en base a las alegaciones siguientes:

«PRIMERA AL PRIMERO, respecto a la consideración de contrario, de la representación de Carlos Manuel: DE VULNERACIÓN DELPRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART.24-2 CE ) Y DELPRINCIPIO ''INDUBIO PRO REO'' POR INEXISTENCIA DE PRUEBASUFICIENTE, Y ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOSPROBADOS Y CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA AFIRMAR LAEXISTENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO DEL ARTICULO 138C.P , DEL DOLO EVENTUAL AFIRMADO EN LA SENTENCIA:

1º En cuanto a la parte acusada Carlos Manuel, de su intención de NO imputación de su responsabilidad, en cuanto alega que no existe DOLO EVENTUAL, debo discrepar, basta examinar la calificación de LA SALA, pues EN LA MISMA SENTENCIA recoge y motiva suficientemente de que concurre dicho dolo eventual.

PU ES CONCURRE EL DOLO EVENTUAL, dado los hechos acaecidos, como recoge la sentencia, y de acuerdo a los criterios de interferencia que se recoge en la misma, no siendo de recibo los argumentos de la DEFENSA DE Carlos Manuel para decir que deba excluirse dicha eventualidad del resultado de la muerte, siendo que el TRIBUNAL sentenciador ha hecho no sólo UNA VALORACIÓN DE LOS HECHOS SIGUIENDO LOS CRITERIOS DE INFERENCIA JURISPRUDENCIALES, SINO QUE ADEMÁS DICHAVALORACIÓN HA SIDO EXHAUSTIVA Y VALORADO EN PROFUNDIDADPOR EL TRIBUNAL SENTENCIADOR, EXTRAYENDO LAS CONCLUSIONES EN DICHA SENTENCIA QUE CONLLEVA A QUE SI REALMENTE EXISTIÓ EL''ANIMUS NECANDI''NECESARIO PARA APLICAR EL TIPO DEL ARTICULO 138 DEL CP , no siendo de recibo los argumentos de la defensa de Carlos Manuel, PUES ENTENDEMOS QUE EN DICHO HECHOS, EN CUANTO A LA PELEA, EN LA QUE SE PRODUJO A MI REPRESENTADO DICHA AGRESIÓN, DICHO RESULTADO DE DICHA AGESIÓN ES TOTALMENTE CONCORDANTE AL RELATO DE LOS HECHOS EXTERNOS que la propia sentencia describe, no siendo tampoco de recibo, por la defensa del SR Carlos Manuel, QUE LA LESIÓN SUFRIDA POR MI REPRESENTADO NO FUERA DE TAL GRAVEDAD, Y ASÍ LO RECOGE LA SENTENCIA y en concordancia a las periciales forenses, y que de ello se concluye que hubo un dolo eventual de haber producido la muerte, de ahí el grado de tentativa de homicidio, pues el corte en el cuello pudo haber dado lugar a la muerte, pues se infiere que hubo un ánimo homicida de las propias circunstancias de dicho acometimiento, se empleó un objeto cortante y la agresión se produjo en el cuello y DICHA PARTE DEL CUERPO ES UNA ZONA SENSIBLE, COMO RECONOCIÓ LA FORENSE DRA. Eva María, PORQUE ES FÁCIL DE LLEGAR A LA MUSCULATURA, SIENDO TAMBIEN UNA ZONA DE RIESGO, YA QUE POR EL CUELLO PASAN MUCHOS VASOS QUE LLEVAN LA SANGRE AL CEREBRO, LO QUE DETERMINA EN FUNCIÓN DEL GRADO DE AFECTACIÓN DE ESOS CAPILARES PUEDA MORIR Y DE HECHO POR ESO EN EL INFORME FORENSE SE CALIFICA DE HERIDA COMO ''COMPLICADA'' EN ATENCIÓN AL LUGAR EN QUE SE UBICA. Y EL HECHO DE QUE DICHAS LESIONES NO FUERAN INTRINSECAMENTE MORTALES ELLO NO QUIERE DECIR QUE NO SE PUEDA VALORAR EL ÁNIMO HOMICIDA DADA LA ENTIDAD DE LAS MISMAS, SIENDO QUE DE LA PRUEBA PRACTICADA QUEDA SUFICIENTEMENTE ACREDITADO PARA PODER CONCLUIR EL TRIBUNAL QUE EXISTE EN EL PRESENTE CASO EL DOLO EVENTUAL, CON LOS CRITERIOS DE INFERENCIA jurisprudenciales, pues la eventualidad de la acción del condenado Carlos Manuel pudo llevar la posibilidad de casuar la muerte de mi representado, dado el elemento empleado como arma, el uso de la misma y a la parte del cuerpo que se dirigió, el cuello, pudo causar la muerte, sino fuera porque solo se vieron afectados los vasos que riegan los músculos.

SI ENDO QUE DE TODA LA PRUEBA PRACTICADA, HA SIDO MAS QUE SUFICIENTE PARA VALORAR TODAS LAS CIRCUNTANCIAS, Y QUEDANDO MÁS QUE ACREDITADO EL ANIMUS NECANDI Y EL DOLO EVENTUAL, recogido exhaustivamente y en profundidad en la SENTENCIA que aquí se recurre, quedando enervado el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo''.

EN TENDIENDO ESTA PARTE QUE EXISTE SUFICIENTE PRUEBAparaentender DESVIRTUADA LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIAque ampara al acusado Carlos Manuel en relación a los hechos denunciados, sin que quepa interpretación errónea de las pruebas practicadas.

Siendo por tanto, los argumentos del propio TRIBUNAL sentenciador los que deben conducir a una Sentencia CONDENATORIA.

2º Basta examinar los datos que obran en autos, DE LOS HECHOS denunciados, ASI COMO EL ACTO DEL JUICIO ORAL QUE OBRA EN LOS MISMOS, SOBRE DICHOS HECHOS ENJUICIADOS, que la conducta del ACUSADO Carlos Manuel debe concluirse que la misma es responsable en concepto de autor, por participación directa, voluntaria y material de los hechos, pretendiendo ahora dicho condenado que los hechos enjuiciados no son probados,cuandohan quedado más que suficiente acreditado la conducta del SR Carlos Manuel como autor de dicho DELITO INTENTADO DE HOMICIDIO al que ha sido condenado.Así concretamente Y LO CUAL CONSTA EN AUTOS, LA propiaDECLARACIÓN DEL SR Luis Pedro JUNTO A LASDECLARACIONES DE LOS OTROS TESTIGOS, COMO Manuela, ES SUFICIENTE PRUEBA DE LOS HECHOS QUE NO DEJA LA MENOR DUDAQUE CONCURREN TODOS LOS ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOSDEL TIPO DEL INJUSTO DEL DELITO INTENTADO DE HOMICIDIO, DELARTICULO 138 DEL C.P EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 16 Y 62 DEL C.P ..

Por lo que, respecto A LA INFRACCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIANO PROCEDE INDEFENSIÓN:

No hay que olvidar que toda la fundamentación de lasentencia condenatoriase basa en la suficiente actividad probatoria de cargo válida y objetiva, valoración racional y conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio, y en relación a la desvirtuación de la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de nuestra Constitución y lo ya declarado por la Jurisprudencia, no infringe dichos preceptos, es más cuando se ha acreditado básicamente teniendo en cuenta las declaraciones de las partes, y en especial el de la víctima y testigo se considera que tiene suficiente prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así el precepto constitucional, artículo 24 de la Constitución , en cuanto a la Tutela Judicial efectiva y a la Presunción de Inocencia, y remitiéndome a lo anteriormente expuesto, hay que decir que el derecho a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe falta absoluta de pruebas o cuando las practicadasno reúnen las garantías procesales,siendo configurada dicha presunción de inocencia en el artículo 24.2 de la Constitución como garantía procesal.

SEGUNDA AL SEGUNDO, EN LA CONSIDERACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE Carlos Manuel DE VULNERRACIÓN DEL ARTICULO 62 CP PARA EL CASO DE QUE SE MANTENGA LA CALIFICAICIÓN Y CONDENA POR EL ARTICULO 138 C.P .

Entiende esta representación que el TRIBUNAL SENTENCIADOR HA APLICADO CORRECTAMENTE EL ARTICULO 62 DEL CODIGO PENAL en rebajar en un grado, habiendo valorado en su conjunto el tribunal sentenciador los HECHOS JUNTO A LA ENTIDAD Y GRAVEDAD DEL BIEN JURIDICO PROTEGIDO, sin que deba rebajarse en dos grados, de dos años y seis meses, como solicita la defensa del SR Carlos Manuel.

TERCERA AL TERCERO, EN LA CONSIDERACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE Carlos Manuel DE LA TIPIFICACION DE LA CONDUCTA DE DELITO DE LESIONES LEVE DEL ARTICULO 147-2 DEL CP , O SUBSIDIARIAMENTE UN DELITO DE LESIONES DEL ARTICULO 147 O 148 DEL C.P . ' ANIMUS LAEDENDI':

En definitiva, volviendo a incidir en la conducta del acusado Carlos Manuel, DE QUE EXISTE EL DOLO EVENTUAL, de terminar con la vida de mi representado, dado el resultado lesivo sobre el bien jurídico, y que así también recoge la SENTENCIA que aquí se recurre, está claro, que la consecuencia de que a mi representado se le aplicaran PUNTOS DE SUTURA REABSORBIBLES, NO HAY RAZONES para no considerar TRATAMIENTO, PUES YA EL TRIBUNAL SUPREMO CONSIDERA QUE HAY TRATAMIENTO aunque se apliquen grapas que luego no haya necesidad de retirar. SON HECHOS PROBADOS QUE NO PUEDEN ENCUADRARSE EN EL DELITO LEVE DE LESIONES DEL ARTICULO 147-2 DEL CP NI DEL DELITO DE LESIONES DEL ARTICULO 147 O 148-1 DEL CP.

CUARTA AL MOTIVO PRIMERO EN LA CONSIDERACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE Carlos Miguel EN CUANTO A LA VULNERACION DEL DERECHO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART.24 CE ) POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTS. 28.2 b ) y 65.2 DEL CODIGO PENAL EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 16 , 62 Y 138 DEL CODIGO PENAL E INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 147.3 DEL CÓDIGO PENAL :

En cuanto a la cooperación necesaria del condenado Carlos Miguel, EN RELACIÓN CON LOS HECHOS PROBADOS, está más que suficientemente probado la conducta de cooperación necesaria del aquí condenado Carlos Miguel, PUES HA QUEDADO ACREDITADO QUE ÉSTE TOMÓ PARTE DIRECTA EN LA EJECUCIÓN DE SU HERMANO Carlos Manuel, y así ya consta como hechos probados en la sentencia que aquí se recurre en el HECHO 2º, de que ' Carlos Miguel SUJETÓ POR DETRÁS DE LOS BRAZOS DE Luis Pedro PARAIMPEDIRLE LA MOVILIDAD Y FACILITAR QUE SU HERMANO Carlos Manuel PUDIERA SEGUIR golpeándole..., Carlos Miguel PERCANTANDOSE DE QUE SUHERMANO HABIA SACADO EL CUTER Y ASUMIENDO EL PLAN DE ÉSTENO DESISTIÓ DE SU COMPORTAMIENTO SINO QUE MANTUVO SUJETO A Luis Pedro HASTA QUE Carlos Manuel LE ASESTÓ EL CORTE.........siendo que en el fundamento 9º EL TRIBUNAL CONCLUYE QUE ÉSTE, Carlos Miguel EN LAMODALIDAD DE COOPERADOR NECESARIO, HABIDA CUENTA QUE SUACCIÓN PROPICIÓ QUE SU HERMANO AGREDIERA MÁS FACILMENTE A Luis Pedro AL INMOVILIZARLO, SIN RIESGO DE QUE ÉSTE PUDIERA

AG REDIRLE A ÉL O DEFENDERSE...

QU EDA HARTAMENTE ARGUMENTADO Y ACREDITADO QUE ÉSTE, Carlos Miguel, TOMÓ PARTE DICRECTA EN LA EJECUCIÓN DE SU HERMANO Carlos Manuel, ES MÁS, como recoge la SENTENCIA, y así quedó probado, que Carlos Manuel al echarse la mano en bolsillo y sacar el CUTER, Carlos Miguel NO SOLTÓ A Luis Pedro, PARA QUE ÉSTE PUDIERA DE ALGUNA MANERA ELUDIR LA AGRESIÓN.

Por lo que, las propias circunstancias del suceso, como han sido descritas y declaradas probadas en la sentencia que aquí se recurre, en consonancia con los propios fundamentos jurídicos de dicha sentencia, PERMITE APLICAR LA TEORÍA DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS EJECUTIVAS CONCURRENTES EN LA COMISIÓN DELICTIVA DEL CONDENADO Carlos Miguel,y en relación a lo dispuesto en el artículo 65.2 del C.P. Pues, al contrario de lo que alega la defensa de Carlos Miguel, ÉSTE SI QUE SE DIO CUENTA DE QUE SU HERMANO Carlos Manuel SE SACARA DEL BOLSILLO UN CÚTER PARA AGREDIR A MI REPRESENTADO, DADO QUE ÉSTE, Carlos Miguel, SUJETABA DE LOS BRAZOS A Luis Pedro, Y LO TENIA INMOVILIZADO PARA FACILITAR LA AGRESIÓN DE SU HERMANO Carlos Manuel CON EL CÚTER., Y SI HA QUEDADO PROBADO EL DOLO DEL CONDENADO Carlos Miguel RESPECTO DE LA COOPERACIÓN NECESARIA.

QUINTA AL MOTIVO SEGUNDO, EN LA CONSIDERACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE Carlos Miguel EN CUANTO A LA VULNERACIÓN DEL ART. 66.1.6ª DEL CODIGO PENAL : INDEBIDA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA IMPUESTA:

Siendo que esta representación difiere de lo alegado por la defensa de Carlos Miguel, PUES LA REBAJA PENALÓGICA ES CONFORME A DERECHODE ACUERDO CON EL ARTICULO 66.1.6ª DEL C.P., SIENDO LA PENA DE 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, PROPORCIONADA Y AJUSTADA A DERECHO de acuerdo a la gravedad del hecho, pues ya el TRIBUNAL sentenciador, recoge en la sentencia que se ha tenido en cuenta: ' la entidad de su contribución causal a las lesiones sufridas por la víctima, ya que favoreció con ella el que su hermano Carlos Manuel pudiera agredir libremente a Luis Pedro, ya que le tenía inmovilizado por tenerlo sujeto por los brazos, apreciándose un abuso de superioridad no recogido expresamente como agravante; el tiempo de curación de las lesiones; las secuelas que le han quedado a la víctima, una larga cicatriz; el hecho de que Carlos Miguel no prestó ningún tipo de ayuda a Luis Pedro ni mostró ningún tipo de preocupación por él, hasta el punto en que estuvo varios días en paradero desconocido impidiendo así su localización por la Policía; que fue él quien mantuvo una actitud agresiva desde el principio amenazando de muerte a la testigo Manuela; y habiendo tenido en cuenta el TRIBUNAL sentenciador que con la hoja histórica de antecedentes penales de Carlos Miguel deben ser considerados cancelables al haber transcurrido en el momento actual, los plazos previstos en el articulo 136 del CP . Para su cancelación; es por lo que el TRIBUNAL ha razonado imponer la pena a éste de 3 años y seis meses de prisión siendo PROPORCIONADA Y AJUSTADA A DERECHO».

SÉPTIMO.-Impugnación Fiscal.

El Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido, presentó escrito impugnando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexis en base a las siguientes consideraciones:

«Primera.- La sentencia objeto del recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva 4de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado.

Segunda.- El primer motivo objeto de recurso, se basa exclusivamente en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador por lo que respecta al ánimo necandi del autor,y es por ello que interesamos la confirmación de la resolución recurrida al respecto en todos sus extremos, dado que en el ordenamiento jurídico español la valoración de la prueba la lleva a cabo el Juzgador de instancia, (o como en el presente caso el Tribunal de Instancia), en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 117.3 de la Constitución Española sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, lo que indiscutiblemente implica que deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez o Tribunal a cuya presencia se practicaron, y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, todo lo cual, sin duda alguna, tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen de los dos acusados, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio respecto de éstos no concurre óbice alguno que impida una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

La doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (entre otras, SSTC de 20 de julio de 1.990 y de 13 de mayo de 1.987) establece que solo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez o Tribunal de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el

Juez tuvo con exclusividad,

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba de cargo objetiva válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia,

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto error del Juez de instancia que haga necesario, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Antes de entrar en el análisis del presente recurso, hemos de tener en cuenta que el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota de la plena jurisdicción, de modo que permite llevar a cabo una valoración en esta alzada de todos y cada uno de los medios de prueba de los que se valió el Juez «a quo», pudiendo llegar a una conclusión radicalmente distinta a la obtenida por éste, si bien esta facultad debe ponerse en relación con los indiscutibles límites lógicos de esta facultad, de modo que cuando la prueba practicada en primera instancia es fundamentalmente 'personal', consistente en las declaraciones prestadas por las personas que intervinieron o presenciaron los hechos denunciados, resulta de trascendental importancia la percepción directa por el Juez, función que difícilmente podrá sustituirse por quien no presenció tal prueba, debiendo, en estos casos, limitarse la función del órgano «ad quem», a examinar la regularidad de tales pruebas personales, y su validez procesal, y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con su resultado y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas, siendo, por contra, la facultad revisora de este órgano más amplia cuando, junto a tales pruebas personales existen otro tipo de pruebas como son las documentales'.

La inferencia que efectúa LA SALA ad quo en lo relativo al animus necandi, es plenamente acertada.

En el presente recurso, a alegación del error de valoración, por considerar que no concurre elemento subjetivo, es decir el animus necandi , como dolo eventual, considerando que es inviable :

1.- Por no existir animadversión previa con la victima, ni haber motivación para matarle

2.- Que el conflicto laboral que inició el incidente no era con él

3.- en el contexto de hechos externos, que las lesiones no fueron graves

4.- Que no hubo insistencia en el ataque, ya que Carlos Manuel como dice la sentencia solo asestó un único corte el cuello, con una única continuidad, que valorándola con el acervo fáctico, resulta incompatible con una voluntad de atentar con la vida del agredido

5.- la conducta posterior del agresor, ya que no huyó del lugar, además que la víctima no perdió el conocimiento , ni el sentido, contando concierta naturalidad lo acontecido

Examinando las alegaciones anteriores, el recurrente no aporta ningún elemento que permita considerar que ha habido una valoración ilógica, irracional e incongruente de la prueba practicada, de forma motivada y acertada el juzgador examina los elementos exigidos en el tipo penal del art. 138 C. Penal, siendo efectivamente la determinación del animus necandi, un elemento pilar en la sentencia recurrida.

1.- En ningún caso se basa a fundamentación en la existencia de la relación previa con la víctima , no hay enemistad entre ellos y es cierto que no fueron al lugar con intención de agredir a Luis Pedro, pero ello no obsta que en el contexto en el que ocurrieron los hechos ,la forma en que se procede la agresión si determina ese ánimo, ya que todo se inicia por la intervención de Luis Pedro para defender a Manuela, ( Hecho corroborado y probado en el juicio por la declaración de Luis Pedro y de la propia Manuela) le propina un puñetazo ( estando probado que la versión que ofrecieron los acusados no fue cierta, ya que ellos relataron que Luis Pedro cogió un palo, siendo que esto no pudo ser así, ya que Manuela manifestó que Luis Pedro llegó allí, se apoyó en una columna, encendió un cigarro y es cuando Carlos Manuel se acerca a él, que en ningún momento fue a su vehículo ni que cogiera ni portara un palo, negándolo de forma categórica, además de no haberse encontrado el palo referido en lugar tras la llegada de la policía, y es ahí cuando se inicia la agresión y forcejeo entre ambos, se acerca el otro coacusado, hermano de Carlos Manuel, Carlos Miguel, le inmovilizada y es cuando Carlos Manuel coge el cúter, lo exhibe y de un solo acto le corta el cuello, hecho probado ya que es reconocido por Carlos Manuel, que cogió el cúter si bien da una versión inverosímil , la decir que es Luis Pedro quien se lanza contra el cúter y que cree que todo es un a farsa.

. El animo necandi se infiere:

1.- Del arma ( un cúter, hecho reconocido por el autor)

2.-La parte del cuerpo a la que se dirige la agresión, es efectivamente un único acto, pero va dirigido a una parte del cuerpo que se considera 'zona vital', cuello, y esto cualquier persona sabe lo peligroso de atacar o herir en esa zona, llegando, tal y como dijo la forense a la zona de la musculatura, con lo que no fue un golpe ligero , sino que tal y como así dijo la misma tuvo que hacerse con fuerza. Además de ser un herida consistente en un corte trasversal de unos de 20 centímetros , es un corte largo, de derecha a izquierda, hecho con un movimiento de arriba a abajo., además de que la victima estaba inmovilizada por el otro coacusado. Carlos Manuel podía haberse dirigido a otra parte del cuerpo, pero no lo hizo, únicamente se dirigió al cuello.

3.- Respecto al comportamiento posterior, si es destacable que ni se movieron el sitio, que la víctima sangraba y no la ayudaron, que los acusados estuvieron ocultos mientras eran localizados por la policía, presentándose voluntariamente ante la policía pero 'días más tardes'. Y por último, la reacción de Carlos Manuel tras cortarle el cuello, se dirige a Luis Pedro y le profiere esta expresión ' por metiche te degollé·', como dice el juzgador término suficientemente elocuente respecto a qué buscaba el procesado al realizar el corte.

Tercera.- El segundo motivo objeto de recurso, vulneración del art 62 del C. Penal.

Al tratarse de tentativa, permite una rebaja penólogica de uno o dos grados, siendo que la sentencia solo aplica la rebaja en dos grados. Consideran el recurrente que al no haber comprometido la vida de la víctima, la inexistencia de un dolo directo. Admitido por la propia sentencia- es de justicia que se rebaje en dos grados.

En la variación del órgano sentenciador, se ha valorado la entidad y gravedad del acometimiento, que la victima estaba sujeta por el coprocesado Carlos Miguel, impidiendo su defensa, el tiempo de curación de la herida y la cicatriz que le ha dejado como secuela, así como la hoja histórico penal del acusado, considera este Ministerio Fiscal,que el juzgador ha utilizado un argumento lógico uy proporcionado para la individualización de la pena.

Cuarta.- El tercer motivo objeto de recurso, la tipificación del a conducta como un delito leve de lesiones del art 147.2 del C. penal o subsidiariamente un delito de lesiones del art 147 o 148 del C. penal, animus laedendi.

Para el caso que se estimara que no hubo animus necandi. Decir que la prueba practicada en el juicio respecto de las lesiones de la víctima:

1.- Efectivamente no hubo intervención quirúrgica en el sentido que cualquier persona ajea al mundo médico entendemos, no se niega que en Urgencias siguieran un protocolo que determina intervención quirúrgica como intervención valorativa de lesiones, pero es un hecho objetivo que la herida requirió puntos de sutura, que no era una herida superficial tal y como dice el recurrente, los puntos de sutura internos si bien no requieren asistencia posterior para ser retirados no dejan de ser puntos de sutura necesarios para la curación de la herida, para ayudar a l solidificación de los tejidos de la misma y evitar como secuela una cicatriz más grande de la que le quedó, y que como se pudo ver en el juicio a muestra de Luis Pedro, después de dos años es visible. Por tanto, no cabe considerar que la lesión sea constitutiva de un delito de lesiones leve. sino de un delito de lesiones del art 148 Cpenal, dada el alcance de las mismas y de que fue empleado con un instrumento peligroso, el cúter.

Quinta.- En base a lo anterior, y tomando en consideración que la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, no cabe sino interesar, como ya se manifestaba al principio, la confirmación de la resolución recurrida en todos sus fundamentos, tanto fácticos como jurídicos, por ser la misma conforme a derecho en todos sus extremos».

OCTAVO.-Impugnación del Fiscal

El fiscal, evacuando el traslado conferido, presentó escrito impugnando el recurso de apelación, interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anibal, en base a las siguientes consideraciones:

«Primera.-La sentencia objeto del recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado.

Segunda.-El primer motivo objeto de recurso, se basa exclusivamente en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador por lo que respecta al ánimo necandi del coautor, con vulneración del derecho a presunción de inocencia ( art 2CE) e indebida aplicación de los arts 28.2) y 65.2 del C. penal en relación con los arts, 16 , 62 y 138 del C. penal; y es por ello que interesamos la confirmación de la resolución recurrida al respecto en todos sus extremos, dado que en el ordenamiento jurídico español la valoración de la prueba la lleva a cabo el Juzgador de instancia, (o como en el presente caso el Tribunal de Instancia), en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 117.3 de la Constitución Española sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, lo que indiscutiblemente implica que deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez o Tribunal a cuya presencia se practicaron, y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, todo lo cual, sin duda alguna, tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen de los dos acusados,y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio respecto de éstos no concurre óbice alguno que impida una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

La doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (entre otras, SSTC de 20 de julio de 1.990 y de 13 de mayo de 1.987) establece que solo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez o Tribunal de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad,

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba de cargo objetiva válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia,

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto error del Juez de instancia que haga necesario, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Antes de entrar en el análisis del presente recurso, hemos de tener en cuenta que el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota de la plena jurisdicción, de modo que permite llevar a cabo una valoración en esta alzada de todos y cada uno de los medios de prueba de los que se valió el Juez «a quo», pudiendo llegar a una conclusión radicalmente distinta a la obtenida por éste, si bien esta facultad debe ponerse en relación con los indiscutibles límites lógicos de esta facultad, de modo que cuando la prueba practicada en primera instancia es fundamentalmente 'personal', consistente en las declaraciones prestadas por las personas que intervinieron o presenciaron los hechos denunciados, resulta de trascendental importancia la percepción directa por el Juez, función que difícilmente podrá sustituirse por quien no presenció tal prueba, debiendo, en estos casos, limitarse la función del órgano «ad quem», a examinar la regularidad de tales pruebas personales, y su validez procesal, y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con su resultado y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas, siendo, por contra, la facultad revisora de este órgano más amplia cuando, junto a tales pruebas personales existen otro tipo de pruebas como son las documentales'.

La inferencia que efectúa LA SALA ad quo en lo relativo al animus necandi Y COAUTORIA de Carlos Miguel, es plenamente acertada.

Las alegaciones del recurrente son:

1º.- Carlos Miguel NO se había concertado previamente con su hermano para que agrediera a Luis Pedro

2.- Carlos Miguel no conocía que su hermano portara un cúter en el bolsillo y no se representó jamás esa posibilidad.

3.- La agresión de Carlos Manuel a Luis Pedro con un cúter no era previsible

4.- La agresión de Carlos Manuel a Luis Pedro con un cúter no fue asumida por Carlos Miguel

Examinadas dichas alegaciones,

1º.- Efectívamente no hay acuerdo de voluntades previo, esto es indiscutido, Carlos Miguel acompaña al lugar a su hermano que quiere hablar con su jefe, y Luis Pedro es un empleado. Pero, el hecho que no exista este acuerdo previo, no excluye de la participación de Carlos Miguel en estos hechos. Quedó demostrada la participación activa desde el primer momento, no estuvo mirando sin más, ya cuando su hermano inicia la conversación con Manuela (mujer del jefe de Carlos Manuel), él grita e interviene.

Cuando Luis Pedro es golpeado con un puñetazo por Carlos Manuel, Carlos Miguel se acerca y no precisamente para mediar, ya que de la declaración testifical de Manuela que coincide con la de la de Luis Pedro, ésta manifiesta que forcejeaban los tres. En el curso de esa agresión, él inmoviliza Luis Pedro, y dicho por el propio Carlos Miguel ve como su hermano cogió el cúter de la zona de herramientas, con lo que si sabía que llevaba el cúter.

Cuando su hermano saca el cúter efectivamente es algo rápido, pero podía haber soltado a Luis Pedro, ya que su hermano Carlos Manuel estaba de frente, lo veía perfectamente, y no lo hizo, en todo momento lo tiene inmovilizado, lo cual hizo que facilitara la agresión. Lo demuestra el tipo de herida que tuvo Luis Pedro, hecho que la propia forense recalcó, si Luis Pedro hubiera podido moverse la trayectoria de la misma hubiera sido distinta.

Por último, su comportamiento posterior fue idéntico al de su hermano, Carlos Manuel, es imposible que no viera que Luis Pedro no tuviera la herida y no hizo nada por auxiliarle ni preguntar e interesarse de como se encontraba, además de esconderse varios días hasta que se presentó junto a su hermano voluntariamente ante la policía.

Tercera-El segundo motivo, es la indebida aplicación del art 66.1 del C: penal: indebida individualización de la pena. Es proporcionada a la intervención que tuvo en los hechos, se le rebaja la pena dos grados , y se tiene en cuenta la ENTIDAD DE SU CONTRIBUCIÓN CAUSAL A LAS LESIONES DE LA VÍCTIMA, quedando debidamente motivada en la Sentencia, dentro del marco legal establecido.

Cuarta.-En base a lo anterior, y tomando en consideración que la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, no cabe sino interesar, como ya se manifestaba al principio, la confirmación de la resolución recurrida en todos sus fundamentos, tanto fácticos como jurídicos, por ser la misma conforme a derecho en todos sus extremos».

NOVENO.-Admisión del recurso.

Remitidos a esta Sala y recibidos en la misma, el día 23 de febrero de 2022 se procedió a su incoación y al nombramiento de Magistrado Ponente.

DÉCIMO.-Señalamiento para deliberación y votación.

Por providencia dictada el 28 de febrero de 2022, se señaló para deliberación y votación el día 17 de marzo de 2022 a las 11:30 horas.

Fundamentos

Del recurso de Alexis

Del dolo eventual de Alexis en el delito intentado de homicidio.

1.1 El recurrente parte, en su primer motivo, del reconocimiento de los Hechos Probados (HP) de la sentencia de instancia pues si bien niega la concurrencia del dolo eventual lo hace «(...) en base a los propios hechos acaecidos y recogidos en la propia resolución judicial ahora apelada y de los criterios de interferencia (sic) que también recoge la resolución».

Este planteamiento deja incólumes los HP de modo que lo único que se puede pretender es que estos, sin variación alguna, no encajan en los preceptos penales aplicados y, además, es congruente con la denuncia efectuada en el encabezamiento del motivo según la que existe un «error en la interpretación de los HP y criterios jurisprudenciales para afirmar la existencia del elemento subjetivo del tipo del artículo 138 CP, esto es, el dolo eventual afirmado en la sentencia».

Sería, en cambio, incongruente con dicho planteamiento general el primer inciso del mismo motivo en el que se denuncia la «vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24-2CE) y del principio in dubio pro reo' máxime si se tiene en cuenta que en el desarrollo del motivo no se combaten los HP ni se argumenta que exista en ellos, ni en los Fundamentos de Derecho, dudas sobre lo sucedido.

1.2 El apelante , como veremos, invoca a su favor , para negar la concurrencia en el caso del dolo eventual de muerte, alguno de los datos objetivos utilizados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citada en el FD Tercero donde reiteradamente se detallan y que se dan aquí por reproducidos en aras de la brevedad, para discernir el propósito homicida del meramente lesivo que pueda guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima.

No obstante, la indicada jurisprudencia es meramente orientativa pues no exige que concurran siempre todos los señalados, ni la mención de tales «criterios de inferencia» constituye un catálogo cerrado pues, por ejemplo, la STS 423/2012, de 22 de mayo, parcialmente transcrita en la de instancia, tras referirse a ellos termina con la frase «y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto».

1.3 Entre las «actitudes o circunstancias previas al hecho» destaca el recurrente que no había animadversión previa entre Alexis y Aureliano pues en el párrafo primero del HP Segundo se lee que no consta que Aureliano tuviera «anteriormente» mala relación con Alexis.

Ello es cierto y se reitera en el primer párrafo del FD Segundo en el que, en trance de valorar la prueba testifical de Aureliano se dice que Aureliano que tuvo un discurso «ordenado, lineal y coherente» y se explicita que:

«(...) no hay motivos para pensar que Aureliano tenga algún tipo de resentimiento o enemistad hacia Alexis o su hermano ( Anibal) que nos haga dudar de la objetividad de su relato. Manifestó que mientras Alexis estuvo trabajando en DIRECCION001, la relación entre ellos era buena. Dijo que incluso le dio algo de dinero a Alexis el día que L despidió a éste. En este mismo sentido, Anibal manifestó, a preguntas del abogado de Alexis, que ya conocía a Alexis de hacía muchos años porque era el compañero de trabajo de su hermano, y que no había habido ningún tipo de problemas anteriormente entre ellos (...)».

Sin embargo, los acontecimientos que nos ocupan no tienen nada que ver con las previas relaciones entre Aureliano Y Alexis.

En efecto, en los HP se narra que el inicio de los acontecimientos se produjo cuando Dª Manuela, en el lugar de los hechos, quiso recuperar el teléfono con el que había respondido a la llamada de su marido Estanislao durante la que, a instancias de este Dª Manuela pasó el teléfono a Alexis hasta que Anibal «quitó el teléfono a su hermano» para mantener una conversación con Estanislao y que al finalizar y pretender Dª Manuela recuperar su teléfono móvil Anibal se dirigió a ella «diciéndole que si su marido no pagaba a su hermano, por Alá que mataría a Estanislao a ella (Dª Manuela) y a sus hijos y prendería fuego al local ante lo que Aureliano, que lo escuchó, «(...) pidió a Alexis, con quien anteriormente no consta que tuviera mala relación, que se acercara a donde él estaba, recriminándole a continuación el que se hubieran dirigido en esos términos a Dª Manuela» y seguidamente como Aureliano estaba fumando:

«(...) Alexis le pidió (a Aureliano) que le dejara el cigarro para dar 'una calada', a lo que accedió el primero, siendo que una vez que D. Alexis dio esa 'calada', éste propinó de forma repentina un puñetazo en la cara a D. Aureliano, quien al verse agredido, y con intención de defenderse, trató de repeler la agresión. En ese momento, el procesado D. Anibal se dirigió también contra D. Aureliano con intención de agredirle, produciéndose un forcejeo entre todos ellos».

En cualquier caso, la concurrencia de dolo eventual, en el sentido técnico-jurídico utilizado en el FD Tercero de la resolución recurrida al amparo de los autos del TS 612/ 2021 de 15 de julio y 1026/2017, de 6 de julio y que damos por reproducidos, no exige la «animadversión previa».

1.4 Asimismo Intenta el recurrente poner en valor «Las actitudes o circunstancias previas al hecho» mediante el entrecomillado de ciertas frases.

En primer lugar la del HP Primero en la que se lee que la intención de Alexis «era reclamar de su antiguo empleador el pago del finiquito correspondiente tras su despido pocos días antes» y la del FD Primero, párrafo segundo, que dice «El procesado y su hermano ( Alexis y Anibal) acudieron al local con la intención de que dicho empleador ( Estanislao) le abonara el finiquito al haber cesado la relación laboral».

Estas dos frases explican solo los motivos por los cuales los hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel se personaron en el establecimiento, pero no la causa y origen del ataque enjuiciado.

En segundo lugar, la que obra en el FD Segundo, página 10 de la sentencia, según la que «(...) ha quedado acreditado que al día siguiente de los hechos enjuiciados, L pagó el finiquito a Alexis, tal y como éste le reclamaba en los mensajes de DIRECCION002».

Esta afirmación se utiliza en la sentencia única y específicamente para descartar cualquier tipo de «intencionalidad espuria en la declaración de Dª Manuela respecto a la agresión que, según relató, protagonizaron los hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel sobre Luis Pedro» pues inmediatamente antes de la misma se dice que «No parece que haya cuentas pendientes entre Dª Manuela o su marido( Estanislao) y Alexis derivada de la relación laboral que les ligó durante un tiempo (...)» ya que hubo pago del finiquito.

En tercer lugar, destaca el apelante las frases en las que se lee «La intervención de Aureliano en el devenir de la presencia de los hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel en el establecimiento fue meramente circunstancial» y «No tenemos prueba alguna de la que inferir que Alexis y su hermano se hubieran concertado para llegar al lavadero, agredir a Aureliano y propinarle después un corte en la cara con uno u otro objeto afilado», lo que le reafirmaría en su idea de que Aureliano «(...) era un sujeto completamente ajeno a dicha disputa, y a la vis(i)ta del acusado al lugar de los hechos. No había, pues, ni plan previo para atentar contra el Sr. Aureliano ni motivo para hacerlo».

Inmediatamente hay que decir que si bien estas dos frases se encuentran en el FD Cuarto de la sentencia, páginas 18 y 19, al ofrecerlas descontextualizadas, no dan cabal idea de lo que se pretende decir en la sentencia e, incluso, distorsionan totalmente su sentido.

En dicho lugar de la sentencia, sin recortes, se lee:

«La intervención de Aureliano en el devenir de la presencia de los hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel en el establecimiento fue meramente circunstancial, y vino motivada exclusivamente por la forma agresiva en la que Anibal trató a Dª Manuela, cuya presencia en el local tampoco estaba programada, desde la perspectiva de Alexis. De no haber sido por esto, Aureliano probablemente no habría entablado conversación con Alexis, o esa conversación podría haber ido por otros derroteros. No tenemos prueba alguna de la que inferir que Alexis y su hermano se hubieran concertado para llegar al lavadero, agredir a Aureliano y propinarle después un corte en la cara con uno otro objeto afilado».

Hay que tener en cuenta, además y ello es muy importante, que el anterior entrecomillado se sitúa en el párrafo segundo del FD Cuarto en cuyo párrafo primero se afirma el dolo eventual en Alexis y se descarta el dolo directo al decir que «no se ha justificado la existencia de una clara intencionalidad (en Alexis) de acabar con la vida de Aureliano».

En definitiva, las circunstancias señaladas por el recurrente son irrelevantes en orden a descartar el dolo eventual que se justifica, motivada y detalladamente, en el párrafo tercero del FD Cuarto, página 19, al decir:

«(...) aunque Alexis no actuara con dolo directo, sí que lo hizo con dolo eventual. Alexis agredió inopinada y sorpresivamente a Aureliano a raíz de un comentario que éste le había hecho y después de que Aureliano le hubiera dejado su cigarro para que diera una calada. A continuación, se produjo la pelea entre ellos y la posterior intervención de Anibal sujetando por los brazos a Aureliano para inmovilizarle. Fue en ese momento cundo Alexis sacó el objeto cortante y de manera rápida asestó un corte transversal y de gran longitud en el cuello de Aureliano, sin calcular la profundidad ni el lugar en el que propinar el corte.

Ya hemos apuntado anteriormente que Alexis pudo haber causado la lesión en cualquier otra parte del cuerpo, si es que quería provocarle un corte a Aureliano. Sin embargo, decidió dirigir el cúter hacia el cuello y deslizarlo por una buena parte de su superficie de forma transversal, corte que en ese estado de alteración por la pelea que mantenía con Aureliano, podría haber tenido unas consecuencias mucho mayores para la vida de la víctima al no poder controlar la profundidad del corte ni los vasos o venas que podrían haberse visto afectadas por ese corte».

1.5 Sostiene el apelante que la herida no fue más que un «corte superficial» o «fino» lo que unido a que Aureliano estaba inmovilizado demostraría, en su sentir, que «(...) la escasa penetración del corte en una zona tan sensible permite concluir precisamente lo contrario a lo que dicta el tribunal en su sentencia».

No puede compartirse tal idea.

En el HP se lee que tras su acción Alexis dijo «por metiche, te degollé» y la utilización de esta frase después de la agresión es valorada en el FD Cuarto de la sentencia en el que se afirma, con un argumento totalmente lógico, que la utilización de tales palabras implica que Alexis, «aunque no tuviera la intención inicial de matar a Alexis, si se representó la posibilidad de que con su actuación lesiva, podría 'degollar' a aquél y, por tanto, llegar a comprometer su vida. Sin embargo, ello no le llevó a desistir de su comportamiento, asumiendo el procesado las graves consecuencias que pudieran haberse producido a raíz de tal acometimiento».

Se da así la representación exigida para la existencia del dolo eventual de muerte que en el caso, fue tan intensa que tales palabras hacen pensar que, incluso, Alexis creyó haberlo efectivamente matado por degüello.

Tiene razón el recurso al decir que al ser en el cuello «una lesión grave o corte profundo puede acarrear resultados funestos».

En el FD Tercero de la sentencia, páginas 16 y 17, se indica que el cuello:

«(...) es una zona sensible, como reconoció la forense Dra. Eva María porque es fácil llegar a la musculatura, siendo además una zona de riesgo, ya que por el cuello pasan muchos vasos que llevan sangre al cerebro, lo que determina que, en función del grado de afectación de esos capilares, la persona pueda morir. De hecho, es por ello que en el informe forense se califica la herida como 'complicada, en atención al lugar en que se ubica».

En cambio, no puede aceptarse, según pretende el recurrente, que la herida fuera «superficial» pues como afirmó la forense y se recoge en el FD Tercero «resultó afectado el músculo» y también «los vasos que riegan los músculos».

La sentencia recurrida da por sentado que la herida inciso transversal de «(...) unos veinte centímetros de longitud en región cervical antero-lateral' no comprometió la vida de Aureliano y entiende, con razón y conforme a la jurisprudencia, que ello no excluye la calificación efectuada pues, por ejemplo, en la STS 78/2005, en la parte trasladable a nuestro caso, se lee que «(...) la falta de puntería del agente no puede permitir afirmar que el hecho no haya quedado en grado de frustración, o en la terminología legal actual, en el grado de desarrollo de tentativa acabada» y la STS 423/2012, de 22 de mayo, enseña que el dolo eventual de tentativa homicida:

«se centra en generar un peligro concreto para la vida de la víctima, sin que se exija un resultado mortal ni tampoco la producción de heridas mortales, puesto que se trata de un supuesto de tentativa. De seguirse la tesis de la sentencia, el dispararle a una persona en dirección a la cabeza tampoco sería tentativa de homicidio cuando solo se le alcanza en el pabellón auricular, toda vez que no se alcanza un órgano vital y no hay tampoco resultado de muerte».

1.6 El recurso para combatir la existencia de dolo eventual se fija en que hubo «(...) un único ataque/golpe con escasa entidad» pues existió «un único corte en el cuello».

Sin embargo, incluso el apelante reconoce que esta acción ha de valorarse «conjuntamente con el restante acervo fáctico» y de este, recogido en los HP, se deduce que lo que hubo fue un ataque inicial de Alexis a Aureliano mediante un repentino puñetazo de Alexis a Aureliano; el intento de repeler la agresión por Aureliano; la incorporación de Anibal con intención de agredir a Aureliano; el forcejeo entre todos ellos; la sujeción por detrás de los brazos a Aureliano por parte de Anibal para impedirle la movilidad; la utilización por Alexis de un cúter cortante que llevaba guardado; el mantenimiento sujeto por Anibal a Aureliano a pesar de que se había percatado de que Alexis había sacado el cuter; el corte que Alexis infligió en el cuello de Aureliano y las palabras de Alexis «por metiche, te degollé».

El recurrente entresaca las palabras del FD Décimo (página 33) referidas a la «rapidez de la agresión de Alexis y su carácter inesperado» para descartar de Alexis «el ánimo de atentar contra la vida de la víctima» y «cualquier ejercicio mental del acusado ( Alexis) de prever o aceptar un resultado de muerte con su acción contra quien no tenía motivos ni plan previo para ello».

No es este el sentido del párrafo en el que se insertan que se dedica a rechazar específicamente, la posibilidad de hablar de riña mutuamente aceptada:

«si tenemos en cuenta, primero, la rapidez de la agresión de Alexis y su carácter inesperado, y segundo, la desproporción de fuerzas que se produjo una vez que Anibal acudió en ayuda de su hermano y agredió también a Aureliano, a quien llegó a sujetar de los brazos para permitir que Alexis pudiera golpearle tranquilamente, aunque finalmente éste sacó el cúter y le propinó el corte en el cuello».

En los no combatidos HP se lee que Alexis actuó de tal modo «sin importarle las consecuencias que dicha acción pudiera tener para la vida de Alexis», signo inequívoco de que actuó con dolo eventual.

1.7 En el FD Tercero de la sentencia (pág. 18) se lee que con posterioridad a los hechos Alexis y Anibal se demoraron «cuatro días en dar señales de vida» lo cual es indicativo para el tribunal sentenciador de que ambos «conocían la gravedad y trascendencia de su comportamiento, y que querían mantenerse ocultos frente a la Policía».

Para combatir lo anterior en el recurso se lee que «No hubo ni fuga, ni ocultación, precisamente porque nunca hubo esa conciencia de poder haber atentado contra la vida».

La frase de Alexis «Por metiche, te degollé», ya analizada y dicha por Alexis inmediatamente después del corte que le dio en el cuello a Aureliano, excluye, por sí misma y también en apreciación conjunta, que pueda pensarse que «nunca hubo conciencia de poder haber atentado contra la vida».

El resto de lo afirmado por el apelante no puede desvirtuar la fundada conclusión del tribunal de instancia en atención a los datos objetivos utilizados para formarla consistentes en que: Aureliano declaró que ninguno de los hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel «mostró el más mínimo interés por su estado de salud»; los dos hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel «estuvieron ilocalizables para la Policía, impidiendo que los agentes pudieran detenerles para tomarles declaración a resultas de la denuncia efectuada por Dª Manuela; Estanislao manifestó en juicio que después de los hechos estuvo recibiendo mensajes de Alexis y que la propia Policía le pidió que siguiera fomentando estos contactos para ver de localizar a los hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel y en que no fue hasta el día 17 de diciembre de 2018, los hechos habían ocurrido el anterior 13, cuando ambos se presentaron voluntariamente a la Guardia Civil, sabedores de que estaban siendo buscados por la policía.

1.8 En conclusión, lo dicho hasta ahora implica que no exista la pretendida ausencia de prueba «suficiente y necesaria» para apreciar la concurrencia del dolo eventual declarado en la sentencia.

Desde otro ángulo de visión se cumplirían los requisitos de la imputación objetiva ya que, en el caso, a la creación del riesgo jurídicamente desaprobado siguió su realización.

La ponderación de las circunstancias, analizadas a raíz del recurso, efectuada en la sentencia se ha hecho siguiendo las reglas de la lógica, sin que se aprecie absurdo alguno.

La prueba practicada, analizada exhaustiva y motivadamente en la sentencia, enerva la presunción de inocencia de Alexis.

No hay motivo objetivo alguno que permita aplicar el principio de que la duda sobre los hechos favorece al reo pues, en el caso, no hay duda sobre los mismos.

El motivo se desestima.

2. De la no vulneración del artículo 62 del CP .

2.1 No es admisible la pretensión del recurrente de rebaja de la pena en dos grados por la simple inexistencia de dolo directo pues tal artículo no discrimina entre la concurrencia de dolo directo o eventual y atiende solo al modo de penar la tentativa a partir de la pena impuesta al delito consumado.

2.2 Se afirma en el recurso la vulneración del artículo 62 del CP por no haberse rebajado la pena de Alexis en dos grados sino en uno pues la naturaleza de las lesiones «no comprometió la vida de la víctima» y atendido «el peligro inherente al intento».

La sentencia de instancia dedica el FD Sexto a justificar que la tentativa fue acabada puesto que Alexis llevó a cabo todos los actos necesarios para poder causar la muerte de Aureliano y en el FD Duodécimo se lee que «Teniendo en cuenta el grado de ejecución de los hechos concluimos que la rebaja no puede ir más allá de un grado» con lo que se aplicó el último inciso del artículo 62 que se refiere al «grado de ejecución alcanzado».

La jurisprudencia estima coherente que «la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada» ( STS 627/14, de 19 de septiembre) y la de 597/2017, de 14 de julio enseña que:

«La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'».

«Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal (RCL 1995, 3170), parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10- 5 ; y 796/2011, de 13 de julio)».

En el caso la tentativa fue acabada y «el peligro inherente al intento» no solo fue abstracto, al acercar el cúter al cuello, sino concreto, pues se utilizó el cúter contra el cuello.

El que no se comprometiera, pese a ello, la «vida de la víctima» se ha tenido expresamente en cuenta en el FD Duodécimo (página 36) para individualizar la pena impuesta, en cumplimiento de la regla 6ª del artículo 66 del CP.

El motivo decae.

3. De la improcedencia de calificar los HP como delito de lesiones leves del artículo 147.2 del CP o, subsidiariamente, como delito de lesiones del artículo 147 o 148 del CP .

3.1 Al inicio de este motivo de censura jurídica, que exige el escrupuloso respeto de los HP, el recurrente escribe:

«Para la tipificación de la conducta del acusado, y descartado por el motivo anterior la existencia de un dolo -eventual- de terminar con la vida de Aureliano, es especialmente importante valorar el resultado lesivo sobre bien jurídico protegido, esto es, el resultado de la acción injusta en este caso sobre la integridad física o corporal de la víctima».

Este planteamiento hace innecesario entrar en el motivo por cuanto se funda en la estimación del primero, que no se ha producido.

En efecto, si se ha confirmado la concurrencia de dolo eventual de matar ello excluye, necesariamente y por sí mismo, el dolo de lesionar y el que la tipificación correcta de los hechos pudiera ser cualquiera de las dos aquí pretendidas.

El motivo no prospera.

A) De l recurso de Anibal.

4. De la debida aplicación a Anibal de los artículos 28.2 B y 65.2 del CP en relación con sus artículos 16, 62 y 138 y de la correcta inaplicación del artículo 147.3 del mismo

4.1. Pretende el recurrente, en el apartado A) de su primer motivo de recurso, que los HP de la sentencia y lo expresado en sus FD harían imposible considerar a Anibal como autor, por cooperación necesaria, del delito intentado de homicidio por el que se le condena e invoca a su favor las Sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS) 458/2003, de 31 de marzo y 258/2007, de 19 de julio, sin que explique, o se vea, como en el caso pudieran llevar a una conclusión jurídica distinta de la obtenida en la sentencia de instancia.

A la vista de este planteamiento estamos ante un motivo de censura jurídica, que exige el pleno respeto a los HP.

4.2 La STS 458/2003 dedica el epígrafe B) de su FD Tercero a analizar el tema de la cooperación necesaria y, en particular, si la necesidad, exigida debe medirse en abstracto o en concreto; si la teoría del dominio del hecho sirve para resolver este tema; si es más práctica la teoría de los bienes escasos de modo que «quien aporta al autor o autores un comportamiento de colaboración no fácil de conseguir, sería cooperador necesario, y cómplice en caso contrario'; si sería cooperación necesaria aquella que el autor o autores hubieran tenido en cuenta para tomar su resolución de delinquir, de modo que, de no haber contado con esa colaboración concreta, no se habrían decidido a cometer el delito»; o si lo importante es «la relación de causalidad entre ese acto concreto y el resultado delictivo» y concluye que:

«En realidad, ninguno de estos criterios puede, por sí solo, servir para resolver el problema. Sólo son pistas que nos tienen que ayudar para, ante el caso concreto, determinar la importancia de la colaboración: un criterio quizá sólo cuantitativo, a medir por tales varios criterios y cualesquiera otros que pudieran presentarse como útiles en el supuesto concreto».

Más adelante se analizará si concurren en Anibal estos criterios.

4.3 De la STS 258/2007 destaca el recurrente la parte de su FD Primero en la que se lee:

«En la doctrina reciente es discutido si el dolo del partícipe, especialmente del cooperador, debe ser referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las circunstancias del hecho principal. Sin embargo, la opinión dominante mantiene el último punto de vista, es decir, el de la doble referencia del dolo, el llamado 'doble dolo', de caracteres paralelos al requerido para la inducción. Consecuentemente, el dolo del partícipe, como lo viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no está obligado a responder».

En los HP de la sentencia se recoge este doble dolo ya que Anibal no solo tuvo una «representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque» de Alexis, sino que estuvo en el lugar de los hechos durante todo su desarrollo y, como se lee en el HP Segundo «(...) percatándose de que su hermano ( Alexis) había sacado el cúter y asumiendo el plan de este, no desistió de su comportamiento, sino que mantuvo sujeto a Aureliano hasta que D. Alexis le asestó el corte».

4.4 Por otra parte, no se percibe que estas SSTS contradigan en modo alguno las citadas en el FD Quinto de la sentencia de instancia ( SSTS 1536/2004, de 20 de diciembre y 150/2021, de 18 de febrero.)

4.5 En la letra B) del primer motivo de recurso el apelante no combate los HP de la sentencia de instancia sino que se dedica, únicamente, a subrayar y destacar en negrita lo que estima importante y lo mismo hace en la letra C), referida a los FD Quinto y Noveno, como si existiera, en todos los casos, una contradicción interna entre los puntos destacados y el sentido del resto del texto que la sala, como cualquier lector imparcial, no advierte.

4.6 En el FD Noveno se concluye que Anibal fue cooperador necesario «(...) habida cuenta que con su acción propició el que su hermano agrediera más fácilmente a Aureliano sin riesgo de que éste pudiera agredirle a él o defenderse» y en el FD Quinto se encuentran las bases de tal conclusión.

La motivación del FD Quinto es absolutamente transparente pues permite conocer el proceso lógico seguido por los juzgadores de instancia quienes explicitan todos los puntos que estiman importantes, con sus pros y sus contras, y los resuelven de acuerdo con las reglas de la lógica, sin absurdo alguno.

No es epistemológicamente correcto descontextualizar en un texto frases aisladas y pretender que son las que, precisamente, deben prevalecer, máxime si ello se hace, como aquí, sin explicación o argumentación alguna.

Para valorar la decisión del tribunal y sus motivos conviene incluir tanto las partes del FD Quinto destacadas en negrita y subrayadas por el recurrente, que se mantendrán así para mayor claridad, como las obviadas por el apelante, que son, precisamente, las que les dan cumplida respuesta con la utilización, para matizarlas o negarlas, de locuciones del tipo «ahora bien», «pues bien», «pero» o «además», que son de extrema importancia si se quiere captar el sentido global y correcto del texto.

El texto dice:

«(página 19) QUINTO.- En relación a Anibal, consideramos que también se le debe considerar partícipe en el intento de homicidio antes referido, aunque no fuera el autor material de la agresión con el cúter por no ser él quien hizo empleo del mismo....»

( página 22) .... Es cierto, conforme a los distintos relatos expuestos en el juicio, no era Aureliano la razón de la presencia de los hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel en el lavadero de coches, sino que la intervención de éste en el tema que les había llevado allí fue inesperada y totalmente circunstancial, al estar vinculada a una previa discusión de Anibal con la esposa del propietario del establecimiento, discusión que tampoco estaba planeada ni prevista porque tampoco era Manuela el interlocutor que los dos hermanos buscaban. No hay ningún dato que nos lleve a pensar que Anibal y su hermano fueron allí con la intención de pelear con Aureliano. -

No tenemos constancia, ni se ha aportado prueba en ese sentido, de que Anibal se hubiera concertado previamente con su hermano para que éste agrediera a Aureliano. De hecho, no parece que Alexis supiera que Aureliano le iba a llamar para que se acercase a él para poder recriminarle lo que había hecho su hermano Anibal. Si tenemos en cuenta las declaraciones de la víctima y de Manuela, Anibal se dirigió a donde estaban Alexis y Aureliano después de que éste ya hubiera sido golpeado por Alexis, y a ver que aquél se hecho sobre éste para defenderse de otra agresión. Fue entonces cuando empezó la participación de Anibal en esa pelea de la que no nos consta que él tuviera un conocimiento previo ni que empezara.

Ahora bien, lo que está acreditado es que no puede calificarse precisamente de pacífica y pasiva la actitud de Anibal cuando su hermano y él acudieron al lavadero de coches regentado por Estanislao. Parece que, al principio, todo discurrió por cauces normales y civilizados. Fue posteriormente, al ver que Estanislao no estaba en el local, cuando, a raíz de la llamada de éste a su esposa para que ésta le pasara el teléfono a Alexis, Anibal asumió «la voz cantante» en defensa de los intereses de su hermano, hasta el punto de que, tras cogerle el teléfono a su hermano para hablar directamente con Estanislao y recriminarle el que hubiera despedido a Alexis, y una vez que la conversación se dio por terminada, Anibal amenazó de muerte a Manuela -esposa de Estanislao-y a toda su familia, amenazando también con quemar el local.

Fue ese hecho el detonante de que, como hemos visto, Aureliano hablara con Alexis y de que esa conversación diera pie, a continuación, a la agresión de éste a aquél. Anibal participó en esa pelea agarrando por los brazos a Aureliano por detrás, siendo entonces cuando Alexis sacó el objeto cortante. Está sobradamente acreditado que fue Alexis el único que hizo uso del objeto cortante para atacar en el cuello a Aureliano; pero consideramos que Anibal asumió esa conducta con sus propios actos. Es posible que la inicial participación de Anibal en el devenir de esa pelea tuviera como objetivo el sujetar e inmovilizar a Aureliano para que Alexis le pudiera golpear más fácilmente, sin riesgo de que Aureliano le pudiera golpear a él, ignorando, por tanto, que en esa situación de favor su hermano sacaría el cúter. Es cierto también que fue Alexis el único que hizo comentarios después de la agresión («por metiche, te degollé»), no haciendo comentario alguno Anibal mientras le tuvo sujeto, tal y como reconoció en el juicio la propia víctima.

Ahora bien, Anibal terminó participando en los hechos cometidos por su hermano ya que posibilitó la acción de su hermano, conociendo en ese momento mismo en que su hermano sacó el cúter que podía agredir con él a Aureliano, y asumiendo las consecuencias que para la integridad o la vida de éste pudiera tener el empleo de ese objeto. Aureliano describió como rápida la agresión de que fue objeto. Sin embargo, consideramos que esa rapidez no impidió el que Anibal pudiera modificar su comportamiento soltando a Aureliano, a quien tenía sujeto por los brazos, para evitar que su hermano le cortara con el cúter.

(Página 23)...Como ya hemos dicho en otro momento de esta resolución, si, según lo manifestado por Anibal, quizás su hermano entró a coger la cuchilla de raspar cristales a donde solían tener ese objeto dentro del taller, necesariamente tuvo que verlo. En esa hipótesis, si como ha quedado probado, Anibal sujeto a Aureliano, lo que aprovechó Alexis para agredirle, no cabe duda respecto a que Anibal facilitó esa acción.

Pero lo que ha explicado Aureliano es que estado sujeto por Anibal, Alexis se puso delante de él, sacó del bolsillo el cúter y, a continuación y sin solución de continuidad, le asestó el corte. Pues bien, en este contexto, creemos que Anibal necesariamente tuvo que percatarse de que su hermano, en lugar de golpear a Aureliano, que es lo que hasta entonces habían estado haciendo, se echaba la mano al bolsillo y sacaba el cúter, pese a lo cual no soltó a Aureliano, para permitir que éste pudiera de alguna manera eludir esa agresión. Pero es que, aunque tampoco profiriera ningún tipo de expresión amenazante a Luis Pedro después de que Carlos Manuel le agrediera con el cuchillo, tampoco recriminó la actuación de éste. Lo cierto es que Aureliano declaró, como hemos dicho, que Anibal no le dijo nada, sino que el único que habló fue Alexis. Los testigos Jose Miguel y Manuela coincidieron en que cuando llegaron al lugar donde se encontraba Aureliano herido, se encontraban allí los dos hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel, que nada hicieron por el herido. Tampoco

Este ( Anibal) agarró a Aureliano para permitir que su hermano le agrediera, lo que ya supuso su participación en la comisión del hecho delictivo que iba a llevar a cabo Alexis, no controlando la entidad y las consecuencias del ataque corporal que iba a sufrir Alexis, pero asumiendo sus hipotéticas consecuencias en el momento en que vio que su hermano sacaba el cúter del bolsillo (...)

Y si, además, tenemos en cuenta la actitud de Anibal con posterioridad a los hechos, se puede reforzar ese animus necandi ya que, al igual que ocurrió con su hermano Alexis, aquél también estuvo varios días en paradero desconocido impidiendo así que la Policía pudiera detenerle, hasta que, finalmente, decidieron presentarse ante la Guardia Civil, dando así a entender que asumieron los hechos y eran conocedores de la gravedad de los mismos y de sus consecuencias legales.

(Página 24) ...Es por ello que consideramos que las pruebas practicadas permiten comunicar a Anibal las consecuencias de la agresión protagonizada por su hermano Alexis sobre Aureliano mediante el empleo de un cúter y atribuirle la participación en el delito intentado de homicidio».

En definitiva, las frases destacadas en negrita y subrayadas en el FD Noveno no contradicen la conclusión a que se llega en el mismo, como se comprueba de su simple lectura.

4.7 En la letra D del primer motivo de recurso el apelante no estima aplicable al caso lo que denomina «teoría de la comunicabilidad de las circunstancias ejecutivas concurrentes en la comisión delictiva», como sostiene el FD Quinto de la sentencia, aunque asume la jurisprudencia citada en él.

En los HP no se aprecia que la conducta de Alexis supusiera el «exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente», en palabras de la STS 150/2021 de 18 de febrero, o que supusiera una de las «desviaciones previsibles» pues, según la STS 124/2016 de 22 de febrero, para que existan:

«(...) deben estar referidas al marco habitual y por tanto previsible de las circunstancias que concurran en el hecho concreto, de suerte que, en hipótesis, no deberían considerarse desviaciones previsibles aquellas que representan un salto cualitativo --un aliud- - distinto y más grave de lo que pudiera estimarse como previsible ante la reacción de la víctima y el empleo de la violencia para neutralizarla».

Los HP, que venimos analizando, son claros y es importante insistir aquí en que Anibal en el enfrentamiento de dos contra uno, el y Alexis contra Aureliano, Anibal «sujetó por detrás de los brazos a Aureliano para impedirle la movilidad, y facilitar el que su hermano Carlos Manuel pudiera seguir golpeándole»; que vio como de forma repentina Alexis «sacó un objeto cortante que llevaba guardado»; que Anibal «percatándose de que su hermano había sacado el cúter, y asumiendo el plan de este, no desistió de su comportamiento, sino que mantuvo sujeto a Aureliano hasta que Alexis le asestó el corte»; y que en el momento en que Anibal vio que su hermano Alexis sacaba el cúter «asumió su plan».

No puede ahora el recurrente sostener, en contra de los HP, que la lesión con el cúter no era previsible ni fue asumida por Anibal.

Desde que Anibal se percató de que Alexis sacó el cuchillo para atacar a Aureliano asumió el plan de Alexis y lo facilitó manteniendo a Aureliano sujeto por los brazos para impedir su movilidad de modo que su comportamiento tuvo pleno conocimiento del peligro de la concreta acción que supera el límite del riesgo permitido y ello, en palabras del auto del TS 612/2021, de 15 de julio es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento «...cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico».

Anibal es autor por cooperación necesaria, con dolo eventual, del delito de homicidio intentado en aplicación, precisamente, de los criterios expuestos en el anterior punto 4.3 pues como hemos ido viendo tuvo una muy concreta relación con el desarrollo de los acontecimientos , tuvo un claro dominio del hecho al mantener inmovilizado a Aureliano de modo que aportó una colaboración no fácil de conseguir y tuvo una responsabilidad trascendente en la acción tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad.

4.8 El apelante que había respetado los HP aquí, sin explicación alguna y sin crítica expresa a las argumentaciones de la sentencia, razona como si los HP no dijeran lo que sabemos dicen y los sustituye por los que cree conveniente sin explicar, tampoco, el fundamento de sus hipótesis.

Por ello carece de toda base afirmar simplemente, como se hace, que «la agresión de Alexis a Aureliano con un cúter no era previsible» para Anibal y que esta agresión «no fue asumida por Anibal», pues es absolutamente incompatible con los HP en los que, acabamos de reiterar, se lee que Anibal «percatándose de que su hermano ( Alexis) había sacado el cúter, y asumiendo el plan de éste, no desistió de su comportamiento, sino que mantuvo sujeto a D. Alexis hasta que D. Alexis le asestó el corte».

En el anterior punto 4.6 se recoge la parte del FD Quinto de la sentencia en la que se analiza pormenorizadamente la actuación de Anibal, y en el punto 4.7 se analiza la cooperación necesaria de Anibal en los hechos y a ellos nos remitimos y damos aquí por reproducidos en aras de la brevedad y para evitar más repeticiones.

4.9 La concurrencia del dolo eventual de muerte en la acción de Anibal impide, inexorablemente, que los hechos puedan subsumirse en el delito previsto y penado en el artículo 147.3 del CP.

Cabe reproducir aquí lo dicho en el punto 1.8 relativo a la concurrencia, en el caso, de imputación objetiva.

El motivo se desestima.

5. De la no vulneración del artículo 66.1, regla 6ª, del CP en la individualización de la pena impuesta a Anibal.

5.1 El recurrente acepta la rebaja de la pena en dos grados efectuada pero no está de acuerdo con la cuantía de la pena impuesta, 3 años y 6 meses de prisión, y entiende que en su lugar sería correcta la de 2 años y 6 meses de prisión, mínima legalmente imponible en el caso.

Se tuvo en cuenta en el FD Decimotercero (página 38), a los efectos del artículo 66.6 del CP, tanto las «circunstancias personales del delincuente» como la «mayor gravedad del hecho», que no del delito, que puede ser grave, menos grave o leve, y así, para imponer la concreta pena, se barajó:

«(...) la entidad de su contribución causal (de Anibal) a las lesiones sufridas por la víctima, ya que favoreció con ella el que su hermano Alexis pudiera agredir libremente a Aureliano, ya que le tenía inmovilizado por tenerle sujeto por los brazos, apreciándose un abuso de superioridad no recogido expresamente como agravante; el tiempo de curación de las lesiones; las secuelas que le han quedado a la víctima, una larga cicatriz; el hecho de que Anibal no prestó ningún tipo de ayuda a Aureliano ni mostró ningún tipo de preocupación por él, hasta el punto de que estuvo varios días en paradero desconocido impidiendo así su localización por la Policía; que fue él quien mantuvo una actitud agresiva desde el principio amenazando de muerte a la testigo Manuela y la ausencia de antecedentes penales computables, habida cuenta que, examinada la hoja histórico penal del penado (acontecimiento 20 del expediente digital DPA 2559/18), los antecedentes penales de Anibal deben considerarse cancelables al haber transcurrido en el momento actual, los plazos previstos en el art. 136 del Código Penal para su cancelació».

En la STS 458/ 94 de 7 de marzo se indica que «(...) la gravedad de la culpabilidad depende de la correspondiente a la ilicitud cometida, de las circunstancias determinantes de una mayor o menor exigibilidad y del mayor o menor disvalor ético-social de los motivos» y, en el caso, atendidos estos criterios, no se observa una menor culpabilidad, como veremos seguidamente.

En el encabezamiento de la sentencia se indica que Anibal nació el 7 de mayo de 1993 y que sus antecedentes penales son cancelables pero ello no hace que estas «circunstancias personales» sean, por sí mismas, signo de una menor culpabilidad, ni aún con el añadido de que Anibal tenga permiso de residencia de larga duración en España, sin que, además, el recurrente explique el motivo por el que da importancia a estos datos que, únicamente, enumera.

Tampoco son signo de menor culpabilidad las «circunstancias del hecho» señaladas en el recurso ya que una cosa es la intención de los hermanos Carlos Manuel Carlos Miguel al acudir al lugar en que se iniciaron y otra es lo que allí ocurrió, reiteradamente analizado en la sentencia de instancia y en esta para dar contestación al recurso.

La primitiva intención, en todo caso, se olvidó y cambió por otra a partir de las amenazas proferidas por Anibal contra Dª Manuela y los acontecimientos que siguieron.

El que Anibal no profiriera, en momento alguno, expresiones contra Aureliano es irrelevante a la vista de su efectiva y decisiva participación, ya analizada.

Es pertinente la mención que hace la sentencia al «un abuso de superioridad no recogido expresamente como agravante» pues dos personas, Anibal y Alexis, se enfrentaron a una sola, Aureliano.

Frente a lo que afirma el recurrente ni la «entidad de las lesiones» ni el «tiempo en curar» han sido «utilizadas por la sala para apreciar el animus necandi y descartar del animus laedendi» pues esto no se hizo ni en el FD Tercero, dedicado a analizar esos ánimos y a decidir el que concurría, ni en el FD Decimotercero, dedicado a individualizar la pena de Anibal.

En el FD Tercero no se habla, en esencia, de la «entidad» de las lesiones sino, más bien, de su localización en el cuello como signo del ánimo que guiaba a su autor, como hemos visto en el punto 1.5.

Tampoco el FD Tercero utiliza la «larga cicatriz» que quedó como secuela a efectos de distinguir entre los ánimos citados.

La mención al «tiempo en curar» y a la «larga cicatriz» efectuados en el FD Decimotercero no hacen más que valorar, a los exclusivos efectos de individualizar la pena, la mayor o menor gravedad que causó en la víctima el delito grave cometido pues es claro que hubiera podido ser, en hipótesis, distinta.

El motivo no prospera

7. De la condena a Alexis y a Anibal en las costas del recurso.

7.1 La desestimación de los recursos interpuestos por Alexis y Anibal determina la imposición a estos, por mitad a cada uno, de las costas de apelación, incluidas las de la acusación particular ( artículos 123 del CP y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y jurisprudencia interpretativa, por todas STS 208/2017, de 28 de marzo.)

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º. DESESTIMAR íntegramente los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Dª Mª José Díez Blanco, que lo es de D. Alexis, y por el procurador D. Javier, de D. Anibal, contra la sentencia 114/2021, de fecha 14 de octubre de 2021, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma en su rollo 55/20 derivado del Procedimiento Ordinario 2/19 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor y CONFIRMARLA.

2º Imponer a D. Alexis y a D. Anibal, por mitad, las costas del recurso, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

INFORMACION SOBRE RECURSOS:

RECURSO: Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma:El recurso se preparará solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LEcrim.)

Así lo acordamos y firmamos.