Sentencia Penal Nº 80/2003, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 131/2003 de 23 de Febrero de 0009

Encabezamiento

Exp. Fiscalía nº 592/03

Exp. nº 97/03

Jdo. de Menores nº 1 de Madrid

Rollo de Sala nº 131/03 M

PILAR DE PRADA BENGOA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de

SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 80/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

ILMOS SRES. SECCIÓN CUARTA /

PRESIDENTE /

D. ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ /

MAGISTRADOS /

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA /

D. PASCUAL FABIÁ MIR /

En Madrid, a tres de septiembre de dos mil tres.

VISTA en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el expediente nº 97/03, procedente del Juzgado de Menores nº 1 de Madrid, seguido por dos delitos de robo con violencia e intimidación y uso de instrumentos peligrosos, de dos delitos intentados de homicidio y de un delito de lesiones, contra el menor Rubén , venido a conocimiento de este Tribunal a virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la defensa de dicho menor, contra la sentencia dictada en fecha treinta de junio de dos mil tres; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y el citado menor, defendido por la Letrada Dª. Mª de los Reyes Sanjunjo Alonso; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña. PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 1 de Madrid con fecha treinta de junio de dos mil tres dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:

"UNICO.- Sobre las 0,15 horas del día 9 de marzo de 2003, el menor, Rubén , de 16 años de edad, nacido el día 8 de junio de 1986, se encontraba con una persona mayor de edad, a la que no afecta esta resolución, y varias personas mas, no identificadas, en el parque sito en la Calle Valmojado, con Calle Illescas, de Madrid, cuando una de las personas no identificadas se acercó a Roberto y los hermanos, Gustavo y Victor Manuel , pidiéndole a éste último un cigarrillo, accediendo a ello y regresando dicho individuo al grupo que estaba en las proximidades, para acto seguido volver a acercarse, solicitándole nuevamente un segundo cigarrillo, y al contestarle que no tenía más, aquél llamó al referido grupo de personas, los cuales de común y previo acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, tras esgrimir varios de ellos navajas y cinturones en las manos, asumiendo todos ellos la posibilidad de utilizarlos para facilitar las acciones que pretendían cometer, se abalanzaron sobre aquéllos, asestando los individuos que portaban dichas navajas y cinturones, varios navajazos y correazos, mientras los otros les agarraban por las manos y les registraban, apoderándose de los efectos que llevaban, en concreto, de 80 euros, una cadena de oro y un teléfono móvil, valorados en 332 euros, propiedad de Victor Manuel ; de 100 euros, un abono de transporte y un teléfono móvil, valorado en 183 euros, propiedad de Gustavo ; y de 20 euros una cartera que contenía diferente documentación personal y un abono de transporte valorados en 83 euros, propiedad de Roberto .

Como consecuencia de las agresiones relatadas, se causaron las siguientes lesiones:

a) A Victor Manuel , dos heridas incisas en hipocondrio y flanco izquierdo, hematoma abdominal y pararrenal posterior izquierdo, hematoma retroperizoneal abierto a cavidad abdominal, perforación transversal doble de colon izquierdo, órganos vitales que debido a la rápida intervención quirúrgica que sufrió no le ocasionaron la muerte, practicándole colostomía en colon y laparotomía exploradora, invirtiendo en su curación 45 días, tiempo que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales; estando pendiente de nueva intervención quirúrgica para cierre de colostomía, quedándole como secuela cicatriz de laparotomía de 40 cm., orificio de colostomía en región abdominal y dos cicatrices de 2 cm. en región abdominal izquierda.

b) A Gustavo , tres heridas en hombro derecho, en región torácica izquierda y en abdomen, que le produjo una laceración esplénica y hematoma hilio esplénico, por lo que precisó de una rápida intervención quirúrgica sin la cual le hubiese sobrevenido la muerte, invirtiendo en su curación 14 días, tiempo que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela cicatriz de laparotomía supraumbilical de 25 cm., dos cicatrices en región torácica de 10 cm. y 5 cm., y cicatriz en hombro derecho de 3 cm.

c) A Roberto una herida inciso contusa facial y contusión en ambas muñecas, por lo que precisó asistencia médica y tratamiento médico consistente en sutura de la herida, invirtiendo en su curación 15 días, tiempo que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz de 3 cm. en región mandibular izquierda.

Momentos más tarde, sobre las 1,45 horas del mismo día, el menor antes mencionado, en compañía de tres individuos no identificados y con el mismo ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se acercaron a Alvaro cuando paseaba por la Calle Illescas, de Madrid, y tras sacarle una navaja le dijeron que les entregase todo lo que llevase, apoderándose de la cartera, la cual contenía el D.N.I., dos tarjetas de crédito, 6 euros, un móvil, una sudadera y una cazadora, valorado todo ello en 239 euros, recuperándose el teléfono, la sudadera y el abono de transporte, efectos que tenía en su poder el menor cuando poco tiempo después fue detenido por la Policía".

Y cuyo "FALLO" dice:

"Declaro al menor, Rubén , ya circunstanciado, autor responsable de dos delitos de robo con violencia e intimidación y uso de instrumentos peligrosos, de dos delitos intentados de homicidio y de un delito de lesiones, asimismo ya definidos, imponiéndole la medida de 1 año y 8 meses de internamiento en régimen cerrado, sin perjuicio de que una vez cumplida o finalizada dicha medida, pueda imponerse al referido menor otra medida de libertad vigilada con una duración máxima de 4 meses, siempre que tal medida se considere conveniente para el interés del mismo, previa audiencia del Ministerio Fiscal, su Letrado y la entidad pública de protección o reforma.

Firme la presente resolución, se abonará el tiempo que el indicado menor ha estado privado de libertad por esta causa, con carácter cautelar.

Absuelvo al menor, Rubén , de dos de los cuatro delitos de robo con violencia e intimidación y uso de instrumentos peligrosos que le imputaba el Ministerio Fiscal".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la defensa del menor se interpuso el recurso de apelación, alegando error en la apreciación de las pruebas que ha determinado la infracción de los arts. 24-2 y 9-3 CE, por aplicación indebida de los arts. 237, 242.1º y 2º, 138 en relación con los arts. 16 y 62 y 147 y 148.1º C.P.; conculcación del art. 120-3 CE por falta de motivación de la medida.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó, se remitió el expediente a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose para la vista del recurso el día 2 de los corrientes. A la misma comparecieron las partes, que informaron en apoyo de sus respectivas posiciones, quedando el recurso pendiente de resolución.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Si bien se alega que el juzgador ha incidido en error en la apreciación de las pruebas que ha determinado la infracción de los arts. 24-2 y 9-3 CE, al haber aplicado indebidamente los arts. 237, 242.1º y 2º, 138 en relación con los arts. 16 y 62, y los arts. 147 y 148.1º C.P.; no se niega a lo largo del recurso la producción de los dos delitos de robo con violencia y uso de armas e instrumentos peligrosos, ni que los perjudicados hubieren resultado lesionados con la gravedad vital y el resultado plasmado en el factum, sino que lo que se rebate es la autoría del menor respecto de tales delitos.

Y se rebate la misma al estimar que se ha aplicado al menor la teoría de la coautoría basada en el concierto previo entre los integrantes del grupo para la comisión de los robos con violencia, la cual se estima que infringe el art. 28 C.P. vigente. Respecto de los delitos intentados de homicidio, se alega que se han imputado a título de dolo eventual (basado en la aceptación de la posibilidad de causación de lesiones u homicidio al conocer los copartícipes el uso de armas idóneas para causar la muerte por cualquiera de los integrantes del grupo), al estimar conceptualmente incompatible la tentativa con la imputación a título de dolo eventual.

A).- En cuanto a la primera cuestión, según la definición legal (art. 28, párrafo primero C.P.), autoría es la realización del hecho, bien por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirve de instrumento.

Al definir los autores, no ya en función de la -ejecución-, sino de la -realización del hecho-, término éste más amplio que el de la ejecución, permite incluir en el concepto de autor (o de autores si lo realizan conjuntamente), a los sujetos que sin ejecutar materialmente el delito contribuyen al mismo de forma esencial en su fase de ejecución, esto es, quienes ostentan un dominio funcional u operativo del hecho, aunque no lleven a cabo actos ejecutivos típicos.

La coautoría por dominio funcional del hecho, como concepción objetiva-material de la autoría, conlleva la extensión del concepto de autor a quienes, sin realizar una conducta descrita en el tipo penal, contribuyen no obstante en la fase de ejecución del delito con una acción esencial para su perpetración. Por ello, la doctrina viene exigiendo para su apreciación: un acuerdo o plan común de los coautores, el carácter esencial de su contribución a la comisión del hecho delictivo y la actuación en fase ejecutiva.

En casos de codelincuencia, la doctrina de la Sala 2ª TS recomienda examinar partícipe por partícipe la clase de acuerdo existente entre cada uno de ellos (criterio subjetivo) y analizar partícipe por partícipe los actos concretos realizados también por cada uno, con miras a determinar si han sido o no ejecutivos y su importancia en la realización del hecho (criterio objetivo). "Esta Sala en una larga serie de resoluciones, había entendido que el previo concierto de los agentes los convertía en autores, con independencia del carácter más o menos secundarios de su aportación al hecho. Tal doctrina del acuerdo previo, nacida para paliar lagunas político criminales de la regulación legal, constituyen una interpretación integradora, carente de verdadera consistencia dogmática, pues para ser autor, no basta el previo concierto o acuerdo, sino que se requiere la realización de actos concretos, y su importancia en la contribución del hecho ejecutado... De ahí la permanente revisión que ha de efectuarse del llamado acuerdo previo de voluntades para la realización de una acción contraria a derecho, en el sentido de determinar con toda precisión y fijeza en qué consiste el acuerdo y cuales eran sus verdaderos contornos" (STS 11-7-1991).

Como se recoge en los hechos probados y resulta de la fundamentación de la sentencia, el juzgador no ha sustentado la condena del menor en un mero concierto previo con la persona mayor de edad con la que se encontraba, y varias personas más, respecto del primer hecho del factum, sino (tanto en ese hecho como en el subsiguiente) en la realización conjunta por todos ellos de los actos constitutivos del delito de robo con uso de armas e instrumentos peligrosos, en el curso de los cuales se causaron heridas incisas que afectaron a órganos vitales de dos de las víctimas, que salvaron su vida por las rápidas intervenciones quirúrgicas, y a la tercera, lesiones que precisaron para sanar tratamiento médico consistente en la sutura de la herida. Comunicabilidad de la agravación de arma que se extiende también al resultado lesivo causado por la misma, pues la situación de condominio del hecho abarca tanto al delito de robo como al de muerte o lesiones causadas con el arma utilizada como objeto intimidatorio (STS 18-11-1999 y 17-3-2003).

Así, se recoge respecto del hecho 1º, que "asumiendo todos ellos la posibilidad de utilizarlos para facilitar las acciones que pretendían cometer, se abalanzaron sobre aquellos asestando los individuos que portaban dichas navajas y cinturones, varios navajazos y correazos, mientras los otros les agarraban por las manos y les registraban, apoderándose de los efectos que llevaban,....Como consecuencia de las agresiones relatadas, se causaron las siguientes lesiones...".

B).- En cuanto a la incompatibilidad conceptual de la tentativa con el dolo eventual, sólo es mantenida por una doctrina minoritaria, no concurriendo para la doctrina mayoritaria tal incompatibilidad con el dolo eventual (en el que el autor cree seriamente posible y se conforma con la producción del supuesto de hecho típico, o en la línea de las SS TS que siguen la teoría mixta o unificadora del dolo (de 22-4-92, 23-4-92, 20-2-93, 24-11-95 y 847/1996, de 27-11), cuando sobre ese resultado que aparece como probable en la mente del sujeto, aparezca de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él (el sujeto acepta, no descarta y no intenta evitar el resultado o hecho típico).

Y si bien el art. 16.1 C.P. pudiera parecer que limita el concepto de tentativa a la actuación con dolo directo, al hablar de realizar todos o parte de los "actos que objetivamente deberían producir el resultado"; se ha de acudir a la interpretación amplia para el dolo eventual, entendiendo que la tentativa (inacabada o acabada) consiste en realizar actos de ejecución que, en caso de realizarse la eventualidad aceptada (en caso de concretarse el peligro en dirección lesiva), deberían producir como resultado el delito.

El TS ha mantenido la aplicación de art. 138 en relación el art. 16.1 C.P., a supuestos de los que el procesado, cuando menos, tuvo conciencia del peligro concreto, que creaba con su acción, de ocasionar una muerte y que actuó, en la hipótesis que le pudiera ser más favorable, con dolo eventual (STS 16-1-1998), y en el mismo sentido STS 8-3-2002 y 17-3-2003. No siendo del Tribunal Supremo la sentencia citada con la referencia ARP 2002/247 en el apartado A-6 del recurso, sino de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegación de error en la apreciación de las pruebas, rebate, respecto de los hechos ocurridos a las 0,15 horas del 9-3-03, el orden secuencial de los mismos.

Los referidos hechos han sido descritos en el apartado primero del factum, conforme la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de la audiencia (art. 741 LECR), como un todo al realizarse la acción bajo la cobertura de un unitario y constante móvil de lucro, calificable de delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 y 2 C.P., siendo los actos de violencia física constitutivos, a su vez, de los dos delitos intentados de homicidio del art. 138 en relación a los arts. 16 y 62, y un delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1º C.P., a sancionar, separadamente, conforme estatuye el art. 242.1 C.P., que prevé la pena correspondiente al robo, -sin perjuicio de las que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase-.

Frente ello, el recurso disgrega los hechos en dos fases: en la primera se llevan a cabo los hechos constitutivos del delito de robo por un primer grupo de personas, entre las que no se encontraba el menor, siendo después, en la segunda fase, cuando se produce una pelea a la que acude el menor para ayudar a sus amigos que estaban inmersos en la misma, estimando que no se le pueden imputar los actos concretos de violencia al no haberse podido acreditar la autoría individualizada de los mismos.

El menor en la audiencia sólo refirió respecto de tales hechos, "Hubo una pelea, se utilizaron navajas y botellas. Ellos eran cinco; Una navaja se cayó y la cogió él, pero para defenderse". "No apuñaló a nadie". Frente a dicha versión que reduce los hechos en los que intervino el menor a una mera pelea (omitiendo la concurrencia del móvil de lucro y la comisión de actos depredatorios en el curso de los cuales se ocasionaron con navajas lesiones en órganos vitales de Victor Manuel y Gustavo , y respecto de Roberto , una herida inciso contusa facial, que precisó sutura); ha valorado el juez a quo que el uso de armas constituyó el medio comisivo empleado por el menor, la persona mayor de edad y varias personas más, durante la ejecución de los actos de depredación, al haber resultado acreditado mediante la prueba testifical prestada por las víctimas que, todos los implicados, que integraban un grupo de personas armadas con navajas y cinturones, tuvieron una participación activa y decisiva en los hechos, tanto en el acto depredatorio de las víctimas como en la agresión a tres de ellas. Valoración que procede mantener al ser identificado el menor como una de las personas que les agredieron, y cuando les agredieron, querían robar y de hecho les robaron. Así lo declaró Roberto que en la audiencia testificó que reconoció a dos personas (al menor y al mayor de edad que le acompañaba cuando fue detenido), de los que les agredieron, no tiene ninguna duda de que eran ellos, cuando les agredieron, se intentaron defender, les querían robar, y de hecho les robaron. Especificando Sebastián , lo acogido por el juzgador, que todas las personas del otro grupo participaron en la agresión, añadiendo que ellos sólo eran tres; resaltando su hermano Gustavo la rapidez con la que sucedieron todos los hechos.

Respecto del segundo hecho probado, constitutivo de un delito de robo con uso de navaja de los arts. 237 y 242.1 y 2 C.P., el menor reconoce su presencia en el lugar al referir en la audiencia que es cierto que en compañía de Vicente siguió a otra persona y le quitaron el móvil; y si bien lo matizó, al contestar a su defensa que "el robo solo lo cometió su acompañante", la participación activa que tuvieron en la ejecución de dicho acto depredatorio los cuatro intervinientes y el uso de navaja, han resultado acreditados mediante la declaración testifical prestada en la audiencia por la víctima. Además, de que al ser detenido el menor y Vicente en la calle de autos (Illescas con Valmojano), se les ocuparon parte de los efectos de dicho robo además de una navaja manchada de sangre.

TERCERO.- Se alega, en último término, la conculcación del art. 120-3 CE por falta de motivación de la medida de internamiento en régimen cerrado al ser impuesta por tiempo superior al mínimo de un año preceptuado en la Disposición Adicional 4ª.2 c) de la L.O. 5/2000, de 12 de enero.

Tanto la Doctrina como la jurisprudencia del TC y el TS han venido entendiendo que la motivación de las resoluciones judiciales y, en especial, de las sentencias constituye, además de un deber constitucionalmente impuesto a los Tribunales de Justicia por el art. 120.3 CE, un derecho de los justiciables integrado en el genérico derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE. Motivación que no sólo ha de existir sino que además ha de ser suficiente y extenderse a todas las cuestiones objeto de la resolución para cumplir dicha finalidad.

En orden a la suficiencia el TC ha venido a matizar cuando una motivación es suficiente, admitiendo como tal cuando del contenido de la resolución judicial se deduzcan con claridad cuales han sido los motivos fácticos y jurídicos que han conducido al órgano judicial a adoptarla (SSTC 77/1986, 19/1987, 127/1990, 210/1991, 55/1993, 211/1994, 304/1994, entre otras muchas).

En cuanto al exceso de 8 meses en el régimen cerrado previsto como mínimo en la D.A. 4ª.2 c) de la Ley Orgánica 5/2000 (cuando alguno de los hechos cometidos sea de los previstos, entre otros, en el art. 138 C.P.); si bien no se ha motivado expresamente su imposición si lo ha sido implícitamente y así resulta, al haberse resaltado al inicio de la fundamentación quinta la extrema gravedad que reviste el delito de homicidio, el cual en el presente caso viene referido respecto de dos personas ( Victor Manuel y Gustavo ), a lo que se une el delito de lesiones ocasionado respecto de Roberto y los dos delitos de robos con uso de navajas, cometidos ambos por un grupo de personas. Todo ello justifica sobradamente que, hasta los 8 años de internamiento en régimen cerrado previstos para los mayores de 16 años en la disposición adicional 4ª.2 c) mencionada, se haya impuesto un año y ocho meses de internamiento. Aunque el menor se halle individualmente normalizado, los hechos evidencian el ascendente que para él tiene el grupo de iguales con los que se relacionó y la necesidad de contrarrestarlo mediante el tratamiento adecuado prolongado durante dicho lapso de tiempo; sin perjuicio de que conforme a lo previsto en el art. 51.1 de la Ley Orgánica mencionada, se pueda dejar sin efecto la medida, sustituirla o reducirla una vez haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la misma.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Rubén , contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil tres, dictada por el Juzgado de Menores nº 1 en el Expediente nº 97/03, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta resolución cabe la interposición de recurso ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia para unificación de doctrina, cuyo escrito de interposición deberá tener el contenido previsto en el art. 42.4 L.O.R.R.P.M.

Así por esta nuestra resolución, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a