Sentencia Penal Nº 80/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 232/2008 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00080/2008

Recurso Penal núm. 232/08

Procedimiento Abreviado núm. 84/08

Juzgado de lo Penal de Badajoz-2

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 80/2008

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Jesús Plata García

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

En la población de BADAJOZ, a 22 de julio de dos mil ocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 84/08-; Recurso Penal núm. 232/2008; Juzgado de lo Penal de Badajoz-2*»], seguida contra el acusado Leonardo ; representado por la Procuradora DÑA MARÍA JOSEFA TARRAT VIOLA; y defendido por la Letrada DÑA MARÍA DEL CARMEN GALLEGO VÁZQUEZ; por el delito de «Robo con uso de vehículo a motor»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez de lo Penal de Badajoz-2, se dicta sentencia de fecha 14/05/2008, la que contiene el siguiente:

«FALLO: «Que debo condenar y condeno a Leonardo en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, como autor/es responsable/s de un delito de robo de uso de vehículo a motor, previsto y penado en los artículos 244.4 , en relación con los artículos 242.2 del C.Penal , a la pena de 4 años y 4 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizará a D. Narciso en la cantidad que se establezca en ejecución de sentencia, cantidad que se incrementará con los intereses previstos en el art. 576 de la L.E. Civil , con imposición de costas si las hubiere al acusado.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D Leonardo ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA JOSEFA TARRAT VIOLA; y defendido por la Letrada DÑA MARÍA DEL CARMEN GALLEGO VÁZQUEZ; admitido en ambos efectos; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el Ministerio Fiscal; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 232/2008 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Se aceptan los antecedentes de hecho así como los hechos declarados probados; los cuales son del siguiente tenor literal:

«UNICO.- Probado y así se declara que sobre las 11:00 horas del día 24 de Diciembre de 2007, el acusado Leonardo , apodado "El Bigotes", mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 23 de febrero de 2006 a la pena de 1 año de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas y 1 año y 6 meses de prisión por un delito contra la salud pública, se percató que un vehículo marca y modelo Renault Laguna matrícula NE-....-Ek conducido por Dª Filomena y propiedad de D Narciso , se detenía en un Stop situado en la Carretera BA-027, PKm. 0,10 del término municipal de Berlanga (Badajoz), un beneficio patrimonial injusto, aprovechó para abrir la puerta del vehículo y colocando un cuchillo de cocina en el pecho de la conductora la obligó a bajarse del vehículo.

Acto seguido el acusado se subió al citado vehículo y se marchó a toda velocidad, saliendo de la mencionada localidad.

El día 25 de Diciembre de 2007 sobre las 12:30 horas, acusado fue hallado dentro del vehículo junto con un arma blanca, en la barriada Faustino Cordón Bonet de la localidad de Fregenal de la Sierra (Badajoz), procediéndose a su detención.

El Vehículo ha sido restituido a su titular. Los daños sufridos en el vehículo no han sido tasados.»

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; Presidente del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. La representación legal de la parte apelante solicitó en su escrito de interposición del presente recurso de apelación la revocación de la sentencia de instancia y que en su lugar se dictase otra se absolviese a su representado del delito de robo por el que había sido condenado, alegando error por parte del juzgador de instancia al valorar la prueba practicada en las actuaciones e indirectamente infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, y finalmente solicitó su libre absolución y subsidiariamente se impusiese la pena de dos años por un robo de uso de vehículo de motor del artículo 244 en relación con el 242 , aplicándosele la atenuante analógica de drogadicción y compensando la misma con la agravante de reincidencia, mientras que por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación íntegra de la resolución impugnada por estimar que la misma se encontraba ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Con respecto a ello diremos que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la constitución Española, cuya vulneración aquí se denuncia, corresponde esencialmente a la persona acusada de un delito o falta, y en su caso condenada por ello, y su ámbito propio lo constituyen " los hechos ", por cuanto solamente ellos son o pueden ser objeto de prueba, de tal modo que cuando se alega la presunción de inocencia la función del Tribunal consiste en verificar si ha existido o no, un mínimo de actividad probatoria de cargo, de tal modo, que de los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, se pueda deducir la culpabilidad del acusado, así sentencia del Tribunal Constitucional n_ 169/86, 44/87 ó 150/89 . En este sentido ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-89 , que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, pero no tomando el término en su sentido normativo, sino fáctico, en el sentido anglosajón de prueba de la existencia del hecho y de la intervención en el mismo del procesado, por cuanto este es el espacio cubierto por la presunción, y a partir de él, la intencionalidad y voluntariedad pertenecen en su fijación al área o ámbito del Tribunal sentenciador conforme a lo que constitucional (artículo 117 de la C.E.) y normativamente ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,)le viene atribuido.

TERCERO.- Con tan sólo la declaración de la víctima sería suficiente para destruir la presunción de inocencia, pues otra cosa conduciría a privar al Tribunal de instancia de la facultad soberana de apreciación de la prueba obtenida con licitud y practicada en el plenario, dado que el sistema de prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y lo esencial es que exista prueba y que esta se produzca en el plenario, tal prueba puede aparecer constituida por la declaración acusatoria de un sólo testigo, como recogió la sentencia del T.S. de 8-10-90, asimismo la doctrina del Tribunal Supremo ha declarado que el testimonio de la víctima tiene valor de actividad probatoria de cargo, al no existir en nuestro procedimiento penal la valoración legal de la prueba, en consecuencia no se produce la exclusión del testimonio único, proceda o no de la víctima, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su convicción, y en el presente caso resulta evidente a esta Sala que la prueba practicada es más que suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia (testifical y documental), dado que se ha practicado en el plenario y sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y por tanto con todo tipo de garantías procésales, y no existen en la causa ningún indicio de que la misma pueda estar viciada de alguna forma dándose aquí por reproducidos los argumentos vertidos por el juzgador de primer orden jurisdiccional en el fundamento jurídico primero y segundo de la sentencia recurrida, donde se hace un pormenorizado análisis tanto de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la tipificación de la conducta como de la prueba practicada en las actuaciones, por estimarse que los mismos se encuentran ajustados tanto a lo verdaderamente acreditado en las actuaciones como a derecho, baste comprobar las declaraciones efectuadas por la victima quien reconoció en todo momento incluso en el acto del juicio oral al inculpado como el autor de los hechos y que este le puso un cuchillo de grandes dimensiones, y sin que por otro lado existan indicios de que la misma pudiera estar viciada en forma alguna, y sin que esta instancia se hayan practicado nuevas pruebas que nos permitan dudar de la veracidad de aquellas o poner en entredicho la declaraciones de los testigos anteriormente citados, todo lo cual nos lleva a desestimar dicho aspecto del recurso.

CUARTO.- Con respecto al segundo aspecto del recurso y que consistía en que en todo caso los hechos enjuiciados debían tipificarse en el artículo 244.2 en relación con el 242.3 y no en el artículo 242.2 , simplemente diremos que este ultimo precepto establece que la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciese uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer delito o para proteger la huida, y en el presente supuesto ha quedado acreditado que el inculpado abrió la puerta del vehículo, cuando este se encontraba detenido y colocó un cuchillo en el pecho de la victima, por lo que resulta evidente que el hecho se ha cometido mediante el uso de un arma, en este supuesto un cuchillo de cocina, por lo que la tipificación efectuada por el juzgador a quo resulta correcta, en este sentido tenemos las sentencias del TS de 7-4-1.989 o 24-11-1.997 , es mas dicho Alto Tribunal considera de aplicación el citado artículo 242.2 no solo cuando el arma se emplea de forma directa sino también cuando la misma se exhibe o se utiliza de forma conminatoria en este sentido tenemos las sentencias de 24-11-1.997, 10-2-1.998 y 22-4-1.999 , debiendo pues desestimarse este otro aspecto del recurso.

QUINTO.- Igual suerte debe correr la alegación relativa a la falta de animo de lucro pues es reiterada la doctrina jurisprudencial sentada por la sala Segunda del Tribunal Supremo la que ha venido sosteniendo que el animo de lucro debe entenderse en su concepto mas amplio, es decir existe aunque el beneficio para el sujeto activo no tenga un beneficio económico propiamente dicho sino que basta que el hecho represente para el mismo cualquier tipo de beneficio y/o utilidad, incluido el aspecto meramente recreativo o de placer o incluso con fines contemplativos o benéficos, como muy acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal, en este sentido tenemos las STS de 29-1-86, 16-2-1.990 , lo que nos lleva a desestimar también dicho aspecto del recurso.

SEXTO.- En lo relativo a la aplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 del CP en relación con el 20.2 y 21.2 del mismo Texto Legal, diremos que es reiterada la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo la que ha venido sosteniendo que para la apreciación bien de una circunstancia eximente o atenuante es necesario que la misma se encuentre tan probada como los hechos mismos y que no baste ser drogadicto sin mas para que dichas circunstancias puedan acogerse, pues resulta necesario acreditar que dicha adicción afecta bien total o parcialmente las facultades volitivas e intelectivas, es mas sería también necesario acreditar que dicha afectación se producía en el momento de cometer los hechos, y en el presente supuesto no consta prueba suficiente que pueda acreditar la existencia de dicha circunstancia modificativa, teniéndose para mayor abundamiento que existen en la causa un informe medico forense obrante a los folios 145 a 147 ambos inclusive en los que se llega a la conclusión de que el inculpado no presentan desde el punto de vista psicopatológico alteraciones de sus capacidades volitivas ni intelectivas de carácter permanente, secundarias al consumo prolongado de drogas psicoactivas y sin que tampoco se aprecie la existencia de signos ni síntomas de estar bajo la influencia de drogas psicoactivas, ni de síndrome de abstinencia a dichas sustancias, teniéndose para mayor abundamiento que el medico forense asistió al acto del juicio oral donde no solo ratificó el informe a que hemos hecho referencia con anterioridad sino que también añadió que el inculpado es persona perfectamente capaz y normal sin deterioro alguno ni síndrome de abstinencia, por ello la Sala al igual que el Juzgador de instancia no considera acreditada la concurrencia de dicha circunstancia atenuante, por todo ello procede, a pesar el loable esfuerzo realizado por al dirección Letrada del recurrente en defensa de sus tesis a desestimar el recurso y a confirmar la resolución impugnada.

SEPTIMO.- No obstante la naturaleza de la presente resolución procede declarar de oficio las costas originadas en ésta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciarse temeridad ni mala fe en los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMADO como DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del inculpado Don Leonardo ; representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA JOSEFA TARRAT VIOLA y defendido por la Letrada DOÑA CARMEN GALLEGO VAZQUEZ; contra la sentencia dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz en el Procedimiento ABREVIADO Nº 84/2.008 y al que la presente resolución se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS Íntegramente la misma y no obstante ello con declaración de oficio de las costas originadas en ésta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Jesús Plata García; y D. Matías Madrigal Martínez Pereda *». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Martínez Montero de Espinosa, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 24 de julio de dos mil ocho.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.