Sentencia Penal Nº 80/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1017/2008 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN NÚMERO 1017-08

PROCEDIMIENTO: Juicio Oral 212/07 JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE REUS

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. D. José Pedro Vázquez Rodríguez

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán

Ilma. Sra. Dª María Ángeles Barcenilla Visús

SENTENCIA

En la Ciudad de Tarragona a 23 de Febrero de 2008

Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 1017/08, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de David , Fulgencio y Leandro , contra la sentencia de 31 de Julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Reus en el Procedimiento número 212/07 en la que fueron condenados como autores un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 242 CP y de una falta de lesiones prevista en el artículo 617.1 CP , habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes

Antecedentes

Primero.- En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos:

"Que sobre las 03:00 horas del día 19 de octubre de 2006, el denunciante Romulo caminaba por el Camí de L'Aleixar de la localidad de Reus, y a su altura se detuvo el vehículo Seat Ibiza, matrícula W-....-EG , conducido por el acusado Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, y en el que viajaban como ocupantes, el propietario del vehículo, el acusado David , mayor de edad y sin antecedentes penales, y el acusado Fulgencio , ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de reus, firme el 12/09/05, como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de prisión de un año y cinco meses, y accesorias. David le pidio tabaco al denunciante, y éste le dijo que no llevaba. Acto seguido David y Leandro se bajaron del vehículo, y con finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, le dijeron al denunciante que les diera todo lo que llebava encima, dándole patadas y puñetazos. Instantes después se bajó también el acusado Fulgencio , y con claro abuso de superioridad numérica que dificultaba las posibilidades de defensa del denunciante, los tres continuaron dándole patadas y puñetazos, intentando David y Leandro introducirlo en el vehículo mientras el acusado Fulgencio le sujetaba por detrás, llegando a sustraerle 20 euros en efectivo y la cartera, valorada pericialmente en 50 euros, efectos que no han sido recuperados por su propietario, reclamando por ellos. Finalmente el denunciante pudo huir saliendo corriendo. Como consecuencia de la agresión, el denunciante Romulo sufrió lesiones consistentes en contusión frontoparietal derecha, laceraciones en región frontal derecha y en hemiespalda izquierda, que requirieron una primera asistencia facultativa, siendo el tiempo aproximado de curación 15 días, de los cuales 3 fueron impeditivos. El perjudicado también reclama por las lesiones sufridas. El acusado Fulgencio ha estado en prisión provisional por estos hechos."

Segundo.- En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente:

"DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fulgencio como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA del artículo 242.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del CP y la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP , a la PENA DE PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como responsable criminalmente en concepto de autor de UNA FALTA DE LESIONES del artículo 617.1 del C.P ., a la pena de MULTA DE 45 DÍAS CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leandro y David , como autores responsables de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA del artículo 242.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del CP y la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP, a cada uno de ellos, a la PENA DE PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como responsables criminalmente en concepto de autor de UNA FALTA DE LESIONES del artículo 617.1 del C.P., a cadsa uno de ellos, a la pena de MULTA DE 45 DÍAS CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fulgencio , Leandro y David , a que, en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamnete a Romulo en la cantidad de 50 euros por la cartera sustraída, 20 euros por el dinero sustríado y 540 euros por las lesiones causadas, y ello con el interés legal correspondiente en aplicación del artículo 576 de la LEC ."

Tercero.- Con fecha 18 de Septiembre de 2008 la representación procesal de David , presentó ante el Juzgado de lo Penal escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de Julio de 2008 al considerar que procede declarar la nulidad de la declaración prestada por su defendido en fecha 28 de Octubre de 2006 como consecuencia de la indebida actuación del letrado que asistió a su defendido que ocasionó a éste indefensión,, falta de motivación de la sentencia e incongruencia omisiva al no haber valorado la declaración de su defendido, error en la valoración de la prueba, incorrecta apreciación de la agravante de superioridad además de la no apreciación de la circunstancia atenuante de estado de embriaguez y concurrencia del subtipo atenuado previsto en el art. 242.3 CP atendida la menor entidad de la violencia ejercida y falta de motivación de la pena impuesta, interesando la absolución de su defendido y, subsidiariamente la aplicación subtipo atenuado del art. 242.3 CP con la imposición de la pena mínima atendida la concurrencia de la circunstancias eximente incompleta de embriaguez, y de reparación del daño, estimando no aplicable la circunstancia agravante de superioridad..

Cuarto.- Con fecha 3 de Noviembre de 2008 la representación procesal de Fulgencio presentó recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de Julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº1 de Reus al estimar que la referida resolución incurrió en error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio al tiempo que estima insuficiente la prueba practicada para enervar el principio de presunción de inocencia. Asimismo estima concurrente el subtipo previsto en el art. 242.3 CP , la improcedencia de la apreciación de la agravante de superioridad, concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.2 CP , al tratarse de un consumidor habitual de sustancias estupefacientes desde los 14 años, e infracción del principio de proporcionalidad de las penas al estimar excesiva la pena de 4 años de prisión, interesando la absolución de su defendido y, subsidiariamente, la concurrencia del subtipo atenuado previsto en el art. 242.3 CP , con la concurrencia de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.1, rebajando la pena en dos grados.

Quinto.- Con fecha 3 de Noviembre de 2008 la representación procesal de Leandro presentó recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de Julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Reus y alega error en la apreciación de la prueba e incorrecta exposición de los hechos probados, indebida apreciación de la agravante de superioridad prevista en el art. 22.2 CP , infracción del art. 242.3 CP e infracción del principio de proporcionalidad de las penas e interesa la libre absolución de su defendido y, subsidiariamente, la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 242.3 CP , con aplicación de la atenuante de reparación del daño, con imposición de la pena mínima.

Sexto.- Con fecha 20 de Octubre y 27 de Noviembre de 2008 el Ministerio Fiscal presentó sendos escritos de impugnación a los recursos de apelación presentados e interesa la desestimación de los mismos y la confirmación de la sentencia dictada.

Séptimo.- Con fecha 8 de Octubre de 2008 y 26 de Noviembre de 2008 la representación procesal de D. Romulo presentó escritos de impugnación a los recursos de apelación presentados e interesó la desestimación de los recursos presentados y la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena a los recurrentes a satisfacer las costas de esta alzada.

Hechos

Único.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La defensa de David alega, como primer motivo de su recurso la nulidad de la declaración prestada por su defendido en fecha 28 de Octubre de 2006. Tal declaración de nulidad se sustenta en la indefensión padecida, según sostiene, por su cliente al haber padecido una inadecuada defensa por parte del letrado del turno de oficio que le fue asignado, circunstancia ésta, según aduce, denunciada al Ilustre Colegio de Abogados, en la que se puso de manifiesto el comportamiento impropio del referido letrado en el desempeño de su profesión.

La cuestión suscitada en esta alzada por la defensa del acusado David , fue resuelta en sede instructora por auto de fecha 20 de Junio de 2007 y reproducida en el acto de juicio oral, si bien, desestimada la cuestión planteada en dicho acto, no consta en el acta de juicio (Folio 233) que la defensa formulara oportuna protesta ante la desestimación del motivo de nulidad invocado a efectos de su reproducción en esta alzada.

En todo caso, debemos manifestar que, una cosa es, que el letrado asignado a la defensa del recurrente tuviera un comportamiento impropio y, otra distinta que dicho comportamiento ocasionara efectiva indefensión al recurrente y, ello, por cuanto que, no existe elemento objetivo alguno del que, pueda desprenderse que, el letrado asignado inicialmente, aconsejara indebidamente a su cliente, instándole a que se autoinculpara, asentándose dicho aserto, exclusivamente, en las alegaciones de la parte quien, en cualquier caso, instruido de sus derechos, pudo instar un cambio de letrado, si efectivamente aquél no se encontraba en adecuadas circunstancias para asistirle, pudo negarse a declarar e, indudablemente, pudo no atender a lo aconsejado, y negar su participación en los hechos. Por otra parte, resulta muy extraño que, el Magistrado instructor, si efectivamente el letrado asignado a la defensa, se encontraba en las condiciones que se apuntan, no hubiera tutelado los derechos del recurrente, debiendo añadir, por otra parte, que el informe elaborado por el Ministerio Fiscal en el expediente abierto al letrado manifiesta que en ningún momento observó comportamiento impropio alguno del letrado durante la declaración y, por su parte la letrada que asistió a las declaraciones, hizo referencia a comportamientos anómalos ajenos a tal acto.

Por otra parte, analizadas las declaraciones prestadas por el recurrente puede apreciarse claramente que, en lo sustancial, esto es, en cuanto al hecho de encontrarse en el lugar en el que acaecieron los hechos y en cuanto a su participación en los mismos, no se aprecian diferencias sustanciales entre las sucesivas declaraciones prestadas, más allá, de la introducción de matices o circunstancias dirigidas a la atenuación de su responsabilidad.

En cualquier caso, ninguna circunstancia ha impedido a la defensa sostener sus pretensiones atenuatorias tanto en primera instancia como en esta alzada.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del motivo invocado.

Segundo.- Alegan los recurrentes, como motivo común, error en la valoración de la prueba. Relacionado con dicho motivo la defensa de David invoca falta de motivación de la sentencia e incongruencia omisiva al no valorar la declaración prestada por su defendido, sino únicamente la declaración del perjudicado que, según sostiene, no cumple con los requisitos jurisprudencialemente exigidos para constituirse en prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia. Por su parte, la defensa del Sr. Leandro sostiene que la declaración de hechos probados no se compadece con la apreciación de la agravante de superioridad al describir una agresión sucesiva, sin que pueda deducirse que los tres acusados agredieran a la vez al perjudicado.

Impugnan los motivos invocados la acusación particular y el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la valoración en segunda instancia de la prueba practicada en primera instancia se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional y, ha señalado, que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem" plenas facultad de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de una "reformatio in peius" (SSTC 15/87, 17/89 y 47/93 ), añadiendo, a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez " a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo"" (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad de narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de los juicios y, en muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

Atendido el anterior criterio jurisprudencial, analizado el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio y la valoración conjunta que de aquélla se hace, el motivo de apelación alegado debe decaer y, ello, por cuanto se considera correctamente valorada la prueba practicada en el acto de juicio en el que la víctima prestó una declaración coincidente y sin contradicciones en cuanto a la dinámica de los hechos, siendo introducida la declaración prestada por aquél en sede instructora, coincidente con lo manifestado en el acto de juicio, aseverando que los tres acusados participaron en la agresión de un modo activo.

Por otra parte, al tratarse de prueba personal que exige ser presenciada para su correcta valoración, al depender directamente del principio de inmediación, no puede ser revisada en esta alzada la mayor o menor credibilidad que las versiones ofrecidas por las partes ofrecieron a la Juzgadora "a quo", sin que, por otra parte, se aprecie que la valoración de la prueba resulte errada, irracional o ilógica, atendido el resultado de la misma.

Estrechamente ligado con lo anterior y, en contra de lo sostenido por las defensas, estimamos que la declaración prestada por la víctima, goza de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ser considerada prueba apta para enervar el principio de presunción de inocencia, toda vez que, por un lado, la versión de los hechos que sostiene el perjudicado es persistente, no apreciándose contradicciones entre las distintas declaraciones prestadas. Por otro, se halla corroborada por los informes médicos en los que se describen lesiones compatibles con la dinámica comisiva de los hechos y, parcialmente por las manifestaciones de los propios acusados. Finalmente, no se objetiva en la víctima ánimo de resentimiento o venganza que pueda desvirtuar sus manifestaciones, desprendiendo del conjunto de las actuaciones que la víctima, ni siquiera, conocía previamente a los acusados.

En cuanto a la ausencia de motivación alegada por la defensa de David al estimar que la Juzgadora "a quo" no ha valorado la declaración prestada por aquél, debemos señalar, que no puede sostenerse la ausencia de motivación cuando la asunción de una versión de los hechos supone, necesariamente, desechar la otra, como ha ocurrido en el presente supuesto en el que la Juzgadora "a quo" ha dotado de credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por la víctima en contra de la versión que sostiene el acusado.

Finalmente, en cuanto al motivo de apelación invocado por la defensa del Sr. Leandro relativa a la circunstancia de que, del relato de hechos probados, no se desprende la existencia de una agresión conjunta en la que participaran activamente los tres acusados, circunstancia que impediría la apreciación de la agravante de superioridad, debemos manifestar que, de la declaración de hechos probados se desprende claramente como, inicialmente, descendieron del vehículo David y Leandro quienes requirieron a la víctima para que les entregara todo lo que llevaba encima, propinándole patadas y puñetazos e, instantes después descendió del vehículo Fulgencio , expresando textualmente:" ... y, con claro abuso de superioridad numérica que dificultaba las posibilidades de defensa del denunciante, los tres continuaron dándole patadas y puñetazos", de modo que, los hechos probados que contiene la sentencia describe una agresión conjunta de los tres acusados, tal y como manifestó la víctima.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar los motivos de apelación alegados por los recurrentes.

Tercero.- Sostienen las defensas la indebida aplicación de la agravante de superioridad. Así la defensa del acusado David , estima la improcedencia de su apreciación por aplicación del art. 67 CP al estimar que la aplicación de dicha agravante supondría castigar dos veces la misma conducta, al tiempo que discrepara de la secuencia de hechos contenida en la declaración de hechos probados y, finalmente, estima que no concurren los requisitos para la apreciación de la agravante. En idénticos términos se pronuncia la defensa del acusado Fulgencio . Por su parte, la defensa del acusado Leandro manifiesta que en la sentencia no se argumenta nada acerca de que los acusados eran conscientes del desequilibrio existente y se aprovecharan de ello, sino, únicamente, refiere la existencia de esa situación de desequilibrio y de la limitación de las posibilidades de defensa de la víctima, pero no argumenta la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

La Sentencia Tribunal Supremo núm. 335/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 28 marzo, a la que se refieren los recurrentes, estimó incompatible la aplicación de la agravante de superioridad al delito de robo con violencia con uso de armas por aplicación de lo dispuesto en el art. 67 CP al estimar que el uso de armas no puede justificar la apreciación de la agravante al hallarse prevista como agravación en el tipo penal ni tampoco el número de partícipes más allá del hecho de servirse del auxilio de otros sujetos distintos de los autores como expresamente prevé el art. 22.2 CP . Así textualmente dispone:

..."En todo caso, sería aplicable la regla general relativa a la inherencia del artículo 67 CP (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777 ) que determina la inaplicación de las reglas del artículo anterior a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, así como las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. En el delito de robo con violencia el tipo del artículo 242 CP prevé el uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevara el delincuente, constituyendo una agravación específica, de forma que las mismas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos, como tampoco el número de los partícipes fuera de los casos taxativamente previstos en el número segundo del artículo 22 CP , es decir, servirse del auxilio de otras personas, evidentemente fuera del círculo de los autores. La Audiencia cita SSTS cuya solución no es uniforme, especialmente la 1049/98, de 21/09 (RJ 1998 7498 ), que estimó la presencia de la agravante en un supuesto de robo por el procedimiento «del tirón» a un invidente, subrayando especialmente que en el caso «hay un plus a favor del agresor en su ejecución criminal, pues el asaltado, ni pudo prevenir el ataque, ni pudo reaccionar eficazmente frente a él y ello le convierte en más vulnerable, en víctima más fácil de los depredadores de la inmunidad ciudadana». Se trata de un supuesto singular. En todo caso, sería aplicable la regla general relativa a la inherencia del artículo 67 CP (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777 ) que determina la inaplicación de las reglas del artículo anterior a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, así como las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. En el delito de robo con violencia el tipo del artículo 242 CP prevé el uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevara el delincuente, constituyendo una agravación específica, de forma que las mismas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos, como tampoco el número de los partícipes fuera de los casos taxativamente previstos en el número segundo del artículo 22 CP , es decir, servirse del auxilio de otras personas, evidentemente fuera del círculo de los autores".

Por otra parte, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1630/2003 (Sala de lo Penal), de 28 noviembre, se muestra a favor de la compatibilidad y dispone textualmente:

"Esta Sala se ha pronunciado a favor de la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia. Así en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 (RJ 1998 7498 ) se analiza la posición de la jurisprudencia y se expresa que tal doctrina no ha sido unánime sobre la aplicabilidad de tal circunstancia en el delito de robo violento o intimidatorio. Ya la sentencia de 19 de diciembre de 1988 (RJ 1988 9531 ) se hizo eco de esta cuestión, señalando las discrepancias en la cristalización jurisprudencial. Mientras determinadas resoluciones han señalado que el abuso de superioridad se encuentra insito en el robo con intimidación -ver sentencias de 17 de junio de 1985 (RJ 1985 3018), 7 de marzo de 1986 (RJ 1986 1409) y 31 de marzo de 1987 (RJ 1987 2250 )- otras han apreciado tal agravación -ver sentencias de 23 (RJ 1986 173) y 28 de enero de 1986 (RJ 1986 190), 4 de noviembre de 1992 (RJ 1992 8885), 23 de marzo (RJ 1994 2570) y 30 de noviembre de 1994 (RJ 1994 9352) y 5 de junio de 1995 (RJ 1995 4510 )-. Esta última doctrina, más reciente, exige para ello la concurrencia de determinados requisitos: En primer lugar, que exista una situación de superioridad o lo que es lo mismo, un destacado desequilibrio de fuerzas a favor del agresor con respecto a la víctima, por cualquier circunstancia, medios empleados, concurrencia de personal, etc. Asimismo, que tal superioridad produzca una notable disminución de las posibilidades reactivas de defensa del ofendido, sin precisar su eliminación, pues ello nos conduciría a la alevosía, de la que el abuso de superioridad es sustancia menor o incompleta en cuanto al aseguramiento de la ejecución. Finalmente, que el agresor conozca tal situación de desequilibrio y la aproveche para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal.

Así las cosas, y habida cuenta, por lo antes expresado, que en el caso que examinamos los agresores se aprovecharon que eran cinco para doblegar la voluntad de su víctima si apenas resistencia, ello permite afirmar la concurrencia de cuantos condicionante se exigen por la doctrina de esta Sala para apreciar la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia, por lo que la agravante de superioridad ha sido correctamente apreciada por el Tribunal de instancia".

En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 842/2005 (Sala de lo Penal),de 28 de Junio, dispone:

"Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 664/2002, de 11 de abril (RJ 2002 5279 ), que la circunstancia agravante de abuso de superioridad, cuya presencia se niega por el recurrente, se caracteriza, como se expresa en las Sentencias de 2 de febrero de 1988 (RJ 1988 842), 29 de octubre de 1989 (RJ 1989 7761), 25 de diciembre de 1991 (RJ 1991 8988), 5 de abril de 1994 (RJ 1994 2876), 30 de noviembre de 1994 (RJ 1994 9352), 5 de junio de 1995 (RJ 1995 4510), 27 de abril de 1996 (RJ 1996 3000), 9 de julio de 1997 (RJ 1997 5838) y 17 de noviembre de 2000 (RJ 2000 9295 ), por la concurrencia de estos requisitos: 1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado». 3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

El abuso de superioridad, en el supuesto aquí enjuiciado, nace de una situación objetiva que existe entre los agresores y su víctima, conocida y aprovechada por todos los acusados que en número de tres, se concertaron para sustraerle el dinero que portaba, aprovechándose, sin duda, de la casi imposible resistencia de una sola persona frente a tantos agresores, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia, evidenciándose una desproporción de fuerzas existentes entre los acusados y su víctima.

Esta circunstancia agravante concurre en el delito de robo por el que ha sido condenado el recurrente en la sentencia de instancia. Es cierto que no son abundantes los pronunciamientos sobre la existencia de esta agravante en delitos violentos contra el patrimonio, sin embargo su compatibilidad no tiene que ofrecer cuestión alguna, ya que esa circunstancia agravante se puede afirmar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física.

Es posible, por consiguiente, su apreciación en otras figuras delictivas en las que la conducta delictiva exija el empleo de la fuerza física y ello no cabe duda está presente en los delitos de robo con violencia y habrá que examinar cada caso en concreto si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en situación evidente de desequilibrio de fuerzas, lo que ha sido aprovechado de propósito y que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, y que exceda de la que fuera necesaria o inherente en el delito de que se trate.

Esta Sala se ha pronunciado a favor de la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia. Así en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 (RJ 1998 7498 ) se analiza la posición de la jurisprudencia y se expresa que tal doctrina no ha sido unánime sobre la aplicabilidad de tal circunstancia en el delito de robo violento o intimidatorio. Ya la sentencia de 19 de diciembre de 1988 se hizo eco de esta cuestión, señalando las discrepancias. Mientras determinadas resoluciones han señalado que el abuso de superioridad se encuentra insito en el robo con intimidación -ver sentencias de 17 de junio de 1985 (RJ 1985 3018), 7 de marzo de 1986 (RJ 1986 1409) y 15 de marzo de 1987 - otras han apreciado tal agravación -ver sentencias de 23 (RJ 1986 173) y 28 de enero de 1986, 4 de noviembre de 1992 (RJ 1992 8885), 23 de marzo (RJ 1994 2570) y 30 de noviembre de 1994 (RJ 1994 9352) y 5 de junio de 1995 (RJ 1995 4510 )-. Esta última doctrina, más reciente, exige para ello la concurrencia de determinados requisitos: En primer lugar, que exista una situación de superioridad o lo que es lo mismo, un destacado desequilibrio de fuerzas a favor del agresor con respecto a la víctima, por cualquier circunstancia, medios empleados, concurrencia de personal, etc. Asimismo, que tal superioridad produzca una notable disminución de las posibilidades reactivas de defensa del ofendido, sin precisar su eliminación, pues ello nos conduciría a la alevosía, de la que el abuso de superioridad es sustancia menor o incompleta en cuanto al aseguramiento de la ejecución. Finalmente, que los agresores conozcan tal situación de desequilibrio y la aprovechen para la mayor facilitación en la realización de la infracción criminal.

En el caso que examinamos, por lo antes expresado y por los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida, los agresores se aprovecharon de que eran tres para doblegar la voluntad de su víctima sin apenas resistencia y ello permite afirmar la concurrencia de cuantos condicionante se exigen por la doctrina de esta Sala para apreciar la compatibilidad de esa circunstancia agravante con el delito de robo con violencia, por lo que ha de estimarse la agravante de abuso de superioridad ha sido correctamente apreciada por el Tribunal de instancia".

Del conjunto de lo anterior se desprende que la aplicación o no de la agravante de superioridad exige el examen pormenorizado de las circunstancias concurrentes en cada concreto supuesto. Así, resulta obvio que no puede sustentarse la apreciación de la agravación en los supuestos de robo con violencia, p. ej. por el sólo uso de armas o por el sólo hecho que sean varias las personas que intervengan en los hechos, sino que, lo que resulta determinante para la apreciación de tal agravación es examinar si la violencia o intimidación ejercidas son o no las inherentes al tipo delictivo o exceden de aquél. Por otra parte, el art. 22.2 CP exige para apreciar la agravación atender a las circunstancias de tiempo, lugar o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

Los requisitos para apreciar la agravación se resumen en los siguientes: 1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado». 3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Trasladando lo anterior al supuesto concreto que nos ocupa debemos señalar que los hechos tienen lugar en la madrugada del día 19 de Octubre de 2006, concretamente, a las 3 de la mañana de ese día, en una calle no transitada por la que caminaba la víctima, la cual, no iba acompañada de ninguna persona, a la que se acercaron tres los acusados que circulaban en el interior de un vehículo, requiriéndole primero un cigarrillo y, ante la negativa de aquél, descendieron dos de ellos, intimándole a que les diera todo lo que llevaba, propinándole patadas y puñetazos, sumándose posteriormente otro de los acusados a la agresión, de modo que los tres le propinaron patadas y puñetazos, tratando de introducirlo en el interior del vehículo.

Así, de lo anterior se desprende que los acusados se hallaban frente a la víctima en una evidente situación de superioridad, nacida, de un lado, de las circunstancias de tiempo y lugar, al desarrollarse los hechos en la madrugada y en una calle no transitada y, de otro, del hecho de que la víctima transitaba por la calle sólo y sus agresores eran tres personas, los cuales, no sólo le agredieron simultáneamente propinándole puñetazos y patadas, sino que, además, pretendían introducirle en el interior del vehículo.

Esa situación de superioridad debilitó las posibilidades de defensa de aquél, quien no pudo zafarse de la agresión y, pese a que trató de huir, fue alcanzado por sus agresores, sin que, atendidas las circunstancias de tiempo y lugar, anteriormente descritas, y la circunstancia de encontrarse sólo en el momento en el que ocurrieron los hechos, hubiera podido ser auxiliado.

Resulta evidente que la situación fue buscada de propósito por los acusados quienes se sabían superiores ante una persona que caminaba sola en una calle no transitada y a esa hora de la madrugada e hicieron uso de ella con la finalidad de conseguir su propósito.

Finalmente, estimamos que la violencia ejercida por los acusados frente a la víctima excede con mucho la inherente o consustancial al delito de robo con violencia, por cuanto que, no se limitaron a hacer uso de la intimación imprescindible para satisfacer su ánimo depredatorio.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del motivo invocado.

Cuarto.- Estrechamente ligado con lo anteriormente expuesto se halla la invocación de los recurrentes relativa a la apreciación del subtipo atenuado del art. 242.3 CP y, ello, por cuanto que, las circunstancias tomadas en consideración para la apreciación de la agravación excluyen la aplicación del tipo privilegiado que se pretende, sin que proceda realizar mayor argumentación al respecto.

Quinto.- Pretende la defensa de David la apreciación de la eximente incompleta de embriaguez sustentando la apreciación de tal circunstancia en las manifestaciones de su defendido y de los otros dos acusados que afirmaron haber bebido e incluso haber consumido unos porros.

Sobre este particular no podemos sino mostrar nuestra conformidad con los razonamientos esgrimidos en la sentencia combatida, concretamente, en el Fundamento Jurídico Sexto, a los que expresamente nos remitimos, al no haber quedado acreditado, más allá de las meras alegaciones defensivas del recurrente, que aquél, en el momento en el que se produjeron los hechos, tuviera, siquiera sea, levemente alterada su capacidad intelectiva y/o volitiva y, desde luego, en ningún caso puede estimarse acreditada una grave alteración de las mismas, si se atiende no sólo al relato de los hechos efectuado por el propio recurrente sino, además, por la dinámica comisiva de los hechos descrita por la propia víctima al relatar que los acusados, cuando trató de huir, le persiguieron y le alcanzaron.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del motivo invocado.

Sexto.- Pretende la defensa de Fulgencio la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción a partir del contenido del informe elaborado por el médico forense y de los informes elaborados por los facultativos del centro penitenciario. Sobre este particular debemos poner de manifiesto, en primer lugar que, los documentos a los que hace referencia la parte no han sido propuestos como prueba y, ello, por cuanto que, por un lado, en el escrito de defensa presentado en fecha 8 de Noviembre de 2007, la parte únicamente solicitó como documental el informe médico forense elaborado respecto de la víctima obrante al folio 186 de las actuaciones, sin que conste en el acta de juicio obrante a los folios 232 y ss que solicitara la práctica de ninguna otra prueba al inicio de las sesiones, o lo que es, lo mismo, que propusiera como pruebas los documentos a los que alude en esta alzada.

Por todo ello, siendo que corresponde a la defensa la carga de probar las circunstancia atenuante alegada y, no constando prueba alguna de la objetivamente pudiera desprenderse la consecuencia pretendida, no podemos sino desestimar la pretensión que se invoca al no constar acreditado, más allá de las meras alegaciones defensivas, que el recurrente tuviera, siquiera sea levemente alteradas, sus facultades intelectivas y/o volitivas como consecuencia de la ingesta previa de sustancias estupefacientes.

Séptimo.- Finalmente, invocan las defensas la falta de proporcionalidad de las penas impuestas a sus defendidos, al tiempo que invocan ausencia de motivación en cuanto a la individualización de las penas impuestas.

No pueden acogerse los motivos invocados. En primer lugar y, en cuanto a la ausencia de motivación de la circunstancias tomadas en consideración para la imposición de las penas debemos señalar que, en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia, se recogen las circunstancias tomadas en consideración por la Juzgadora "a quo" para la determinación de las concretas penas impuestas, específicamente se dice: " Atendiendo a la naturaleza y gravedad de los hechos declarados probados, y al resto de las circunstancias concurrentes, según lo expuesto en la presente resolución, y en especial, a que no ha habido reconocimiento por parte de los acusados de los hechos por los que se formula acusación contra ellos, desatacando el hecho de las reducidas posibilidades de defensa de la víctima por la superioridad numérica de los agresores, siendo tres las personas que le agredieron simultáneamente, sustrayéndole la cartera y el dinero que llevaba...". De ello se deduce con claridad los razonamientos tomados en consideración por la Juzgadora, de modo que, no puede sostenerse que las partes no tuvieran conocimiento de los mismos y, por lo tanto, se vieran indefensos a la hora de formular las alegaciones, máxime si, como se desprende de sus escritos, cuestionan tales razonamientos.

Por otra parte, tampoco apreciamos la ausencia de proporcionalidad de las penas que se invoca y, ello, no sólo por las concretas circunstancias en las que se desarrollan los hechos relativas al tiempo y lugar, superioridad de los atacantes aprovechada por éstos para conseguir su propósito y demás elementos que rodearon la agresión a la víctima y que permitió que éstos consiguieran su propósito, sino además, las circunstancias atenuantes y agravantes susceptibles de ser aplicadas en el presente supuesto.

Así, respecto del acusado Fulgencio concurren las circunstancias agravantes de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP , abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 y la atenuante de reparación del daño, de modo que, al amparo de lo previsto en el art. 66.1.7ª , al existir un fundamento cualificado de agravación, resulta procedente la imposición de la pena en su mitad superior, siendo dicho tramo en el presente supuesto, el comprendido entre los 3 años y 6 meses y los cinco años, estimándose adecuado y proporcional al supuesto que nos ocupa, la imposición de la pena de 4 años de prisión.

En el mismo sentido, debemos pronunciarnos respecto de los acusados David y Leandro en quienes concurren las circunstancias agravante de superioridad y atenuante de reparación del dañó, estimándose, como en el supuesto anterior, la persistencia del fundamento agravatorio, que permite la imposición de la pena en su mitad superior, imponiéndoseles la pena de 3 años y 6 meses, por tanto, la pena mínima de la mitad superior legalmente prevista.

Octavo.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 397 en relación con el art. 397 LEC, atendida la desestimación del recurso, procede condenar a cada uno de los acusados al pago de 1/3 parte de las costas de esta alzada, incluidas las costas de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de David , de Fulgencio y de Leandro contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Reus de fecha 31 de Julio de 2008 y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS todos los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

Se condena a cada uno de los recurrentes al pago de 1/3 parte de las costas devengadas en esta segunda instancia, incluidas las costas de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.