Sentencia Penal Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 97/2008 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO SALA 97-08

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 VALDEMORO

P.A. 50-2005

SENTENCIA Nº 80/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION 23ª

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En la Villa de Madrid a veintiuno de mayo de dos mil diez.

Vistas en juicio oral y público el día 20 de mayo de 2010 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 97/08, dimanante del Procedimiento Abreviado número 50/05 del Juzgado de Instrucción número 2 de Valdemoro, seguidas por un delito de estafa, contra Salvador , mayor de edad, nacido en Ciempozuelos (Madrid) el día 24 de noviembre de 1963; con DNI número NUM000 ; hijo de Ángel y de María de los Ángeles; sin antecedentes penales; declarado solvente por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 3 de febrero de 2009; y en libertad provisional a resultas de la presente causa; con domicilio en Ciempozuelos (Madrid), calle DIRECCION000 NUM001 ; representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Heras Santiago y asistido del Letrado Don Antonio Vázquez Boizas; contra Juan Manuel ,, mayor de edad, nacido en Ciempozuelos (Madrid) el día 21 de febrero de 1955; con DNI número NUM002 ; hijo de Ángel y de María Ángeles; sin antecedentes penales; declarado solvente por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 3 de febrero de 2009; y en libertad provisional a resultas de la presente causa; con domicilio en Ciempozuelos (Madrid), calle DIRECCION000 NUM003 ; representado por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset; y asistido por el Letrado Don Pedro Javier Belda Calvo; como responsable civil subsidiario, la entidad mercantil SAPME ASESORES S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Alvadalejo Martínez y asistida por el Letrado Don Antonio Vázquez Boizas; actuando como acusación particular, las entidades mercantiles HISTER S.A. y HIFONY S.L., representadas por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Ruigómez Murierdas y asistidas de el Letrado Don Manuel Ruigómez Muriedas; compareciendo el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Doña Rosario Lacasa Escusol.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Vicente García Mochales Benavente en nombre y representación de HISTER S.A. e HIFONY S.L., presentada el 19 de enero de 2005 por un delito de falsedad en documento mercantil y estafa contra Salvador y Juan Manuel .

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390-1, apartados 2 y 3 del C. Penal , para cometer un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248 y 250.1-3 del mismo texto legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del C. Penal ; debiendo responder el acusado Salvador en concepto de autor conforme a lo establecido en el artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se les imponga la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, suspensión de empleo o cargo público, y multa de 11 meses a razón de 9 euros por día, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a las empresas HISTER S.A. e HIFONY S.L., en las cantidades recogidas en el escrito de calificación, más los intereses legales del artículo 576 del la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1-3º, 6º y 7º del C. Penal y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1, apartados 2º y 3º del mimo texto punitivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del C. penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le imponga la pena de seis años de prisión y multa de 24 meses a razón de 9 euros/mes, con las accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y que indemnicen a HISTER S.A. e HIFONY S.L., a través de sus representantes legales en la cantidad de 1.582.051, 32 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo responder como responsable civil subsidiaria, la entidad SAPME ASESORES S.L. por aplicación del artículo 120.4 del C. Penal .

CUARTO.- Por la defensa del acusado Juan Manuel , en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Por la defensa de Salvador y la entidad mercantil SAPME ASESORES S.L., no consta que se hubieran presentado escrito de calificación provisional de los hechos

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 390.1.2º y 3º y artículo 392 del C. Penal en relación con los artículos 248 y 250. 1- 3º y 6º del mismo texto legal, y artículo 74 del C. penal habida cuenta que concurren todos y cada uno de los elementos necesarios para su existencia, pues consta acreditada la manipulación de una serie de cheques bancarios en los que además se ha falsificado la firma del titular autorizado de la cuenta corriente contra la que se libraron tales cheques, manipulación material a la que a su vez siguió o de manera coetánea la manipulación de los libros correspondientes de la contabilidad de las empresas querellantes con el fin de dar apariencia de veracidad desde este punto de vista contable a la expedición, manipulación y firma de los cheques, manipulación o falsificación que es a su vez el núcleo mismo del engaño para la comisión del delito continuado de estafa, pues con el acto de rellenar de manera mendaz los distintos documentos mercantiles, creando en los mismos una apariencia de validez, constituía el medio idóneo y eficaz para producir el acto de desplazamiento patrimonial que consistió en el cobro por parte del acusado de los cheques bancarios, conducta del acusado que se realizó con el ánimo y la intención de obtener para él mismo o para un tercero un ánimo de lucro o beneficio coincidente con el importe de los cheques, razón por la que entendemos que concurren pues todos y cada uno de los elementos necesarios y precisos para que nos encontremos con las dos figuras delictivas, falsedad continuada en documento mercantil y estafa continuada en relación de medio a fin o en concurso ideal entre ambas infracciones, pues no cabe duda que la falsedad de los cheques tenía como finalidad inequívoca y primordial el cobro del importe de los cheques y para eso se rellenaron sin la autorización de su titular y se falsificó su firma, así como la falsificación de distintos apuntes contables aprovechando el acusado que era la persona encargada de llevar la contabilidad de la empresa.

SEGUNDO.- De tales hechos es autor el acusado Salvador , por haber realizado directa y materialmente todos los actos que lo integran, artículos 27 y 28 del C. penal vigente. Y ello ha quedado evidenciado a través de las siguientes pruebas practicadas a lo largo de las actuaciones y especialmente en el plenario. En primer lugar, por la propia declaración del acusado en dicho acto que reconoce de manera expresa que manipuló y estampó la firma de Luis Pablo en todos los talones bancarios a los que hemos hecho referencia en el apartado de hechos probados de la presente resolución, así como el reconocimiento expreso de la manipulación de los correspondientes libros de contabilidad haciendo figurar unas partidas contables que en realidad no eran ciertas pues no respondían a operaciones reales o verdaderas efectuadas en el tráfico mercantil de la empresa, sino que el acusado manifiesta que tales partidas se consignaron en los referidos libros para "justificar" dichas salidas de dinero consecuencia de la manipulación y cobro del importe de los talones bancarios. En segundo lugar, el informe pericial que obra en las actuaciones de carácter caligráfico efectuado por la Dirección General de la Policía evidencia igualmente la manipulación y la falsedad de las firmas que obran en los talones bancarios objeto del presente procedimiento, informe pericial grafológico que obra en las actuaciones, y que no ha sido rebatido ni impugnado por la defensa de los acusados y en consecuencia adquiere pleno valor probatorio. Y en tercer lugar, por la prueba pericial contable realizada por un auditor mediante la cual se acredita de manera clara y rotunda las manipulaciones contables realizadas por el acusado, deduciéndose dicha manipulación dado que de todas esas "operaciones" no existe ningún documento o soporte documental en las empresas querellantes tal y como se afirmó en el plenario por el testigo Benigno , economista a quien el querellante le encomendó la realización de una auditoría parcial de las cuentas de la empresa HIFONY S.A., durante el periodo que va del uno de enero de 1998 a 30 de septiembre de 2003, informe que obra en los folios 480 a 499 de las actuaciones y en el que se establecen como conclusiones más relevantes, en primer lugar, que "...la contabilidad de esta empresa, así como la documentación examinada, acredita que se han realizado pagos a través de entidades financieras mediante efectos bancarios (cheques, pagarés, etc...) nominados a favor de Salvador o al portado por la cantidad de 1.060.611, 53 euros, sin justificación documental alguna"; en segundo lugar, que "...se han realizado operaciones contables destinadas a regularizar las cuentas de la sociedad para intentar enmascarar los apuntes que no tenían justificación documental, mediante empresas del grupo o grandes proveedores de difícil seguimiento"; y en tercer lugar, se han utilizado simultáneamente las cuentas de la otra empresa del grupo, HISTER S.A., para intentar justificar los desajustes contables, pero enfrentando ambas contabilidades se observa que en las dos figuran saldos cruzados con la misma naturaleza, esto es, ambas empresas eran deudoras la una de la otra, cuando es obvio que si a una se le hace figurar como deudora la otra debe ser acreedora. En este supuesto ambas eran deudoras", y por último, se afirma en este informen que "estos desajustes contables figuran claramente en la contabilidad cerrada de los distintos ejercicios revisados".

En relación con la autoría del acusado, no podemos acoger la justificación que nos ofreció en el juicio oral, y que básicamente consistió en afirmar que la manipulación de las firmas de los talones y de los libros de contabilidad contaba con la anuencia y consentimiento de Víctor , administrador de las sociedades querellantes, y que estaban al tanto también de todo ello sus hijos que participaban en la dirección y en la gestión de la empresa, añadiendo el acusado que dicha manipulación lo hizo para "convertir un dinero A en dinero B", o un dinero "blanco" en dinero "negro", afirmando que el importe de los talones, los ingresaba en sus cuentas bancarias personales, para después pagar comisiones ilegales a los responsables de compras de las grandes superficies que eran clientes de las empresas querellantes, y todo ello con el fin de que no apareciera las referidas empresas por ninguna parte. La verdad es que esta Sala califica dicha explicación como de verdaderamente incomprensible, pues no podemos llegar a entender esa especie de conversión de dinero legal en dinero ilegal, pues lo normal cuando se trata de infringir el ordenamiento en este tipo de delitos, es justamente lo contrario, convertir o "blanquear" el dinero "negro", pero no al revés; falta de verosimilitud y de lógica en la versión que da el acusado, pues si contaba realmente con el consentimiento del administrador de la empresa, nos preguntamos para qué falsificó los cheques, pues lo mismo podía haberlo hecho el propio administrador Víctor , sin necesidad de falsificar los cheques, y así el acusado hubiera rehuido su responsabilidad penal; y en segundo lugar, para el supuesto pago de dichas comisiones a los clientes compradores no era necesario manipular los cheques, luego ingresarlos en su cuenta y posteriormente sacar el dinero de la misma y pagar a tales clientes, pues para ello se podían haber utilizado otros procedimientos y otro tipo de "ingeniería financiera" más difícil de detectar y de controlar externamente. Y junto a esta explicación absolutamente ilógica e increíble, que es negada como no podía ser de otra forma por Víctor , quien negó también hasta la saciedad conocer las operaciones realizadas por el acusado, y sus hijos que declararon como testigos, se intenta por al defensa de los acusados hacer ver a este Tribunal la realidad de otros extremos que nada tienen que ver con el objeto del presente juicio, como los son las inversiones en el extranjero de Manuel Fuster, cuentas bancarias, las "salidas" de dinero y de documentos a Hong Kong, las posibles comisiones mercantiles internacionales, propiedades en el extranjero, etc... que, insistimos, en que son hechos que no han sido demostrados, pero que nada tiene que ver con la conducta del acusado, ni la justifican en modo alguno, ni tampoco evidencian ni demuestran en modo alguno a través de estos supuestos hechos, que Víctor o sus hijos tuvieran conocimiento y consintieran en la falsificación de los talones bancarios y de los libros de contabilidad. Por todo ello, creemos que existe prueba de cargo suficiente como para condenar a Salvador como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la conducta de Juan Manuel , acusado solamente por la acusación particular, entiende esta Sala, tras la valoración de las prueba practicadas en el plenario, que no existen pruebas suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y que en definitiva pudieran demostrar su participación en los hechos que ahora estamos enjuiciando. En primer lugar, y sobre esto no existe ninguna duda, pues así se deduce del informe pericial grafológico efectuado por la Dirección de la Guardia Civil, que no existe prueba alguna de que hubiera falsificado los talones bancarios o los libros de contabilidad, pues desde el punto de vista de la falsedad material, la misma fue cometida por su hermano Salvador tal y como ha reconocido este último. Y en este sentido ninguno de los testigos no peritos comparecientes al plenario ha señalado la posibilidad de que dicho acusado tuviera acceso a los talonarios de la empresa, pues salvo en las reuniones trimestrales que se celebraban en la empresa, no fue en ninguna ocasión, o muy rara vez, a las dependencias de la empresa; era solamente su hermano quien, según los testigos, acudía dos o tres veces a la semana dos o tres horas, y era Salvador quien cogía las facturas, los resguardos o documentos bancarios, los ordenaba y se los llevaba a SAPMER ASESORES S.L., trayéndolos posteriormente a la sede de las empresas querellantes. Tanto los hijos de Víctor , que han depuesto como testigos, como el asesor laboral y fiscal de la empresa, manifiestan en todo caso que el que llevaba la contabilidad de la empresa desde el punto de administrativo, ejecutivo, etc..., era Salvador , no su hermano Juan Manuel , a quienes todos ellos le atribuyen la dirección de SAPMER ASESORES S.L., y en definitiva como responsable del negocio de contabilidad que era el objeto de dicha empresa. Y así, el propio asesor laboral, el Sr. Maximino , afirma que el día a día lo trataba con Salvador , mientras que las decisiones las consultaba con Juan Manuel que era el que tenía conocimientos de contabilidad. Por lo tanto, todas estas aseveraciones y afirmaciones unánimes de los testigos nos llevan a la única posibilidad en cuanto a la participación de Juan Manuel en los hechos que le imputa la acusación particular, participación que no sería como coautoría material de la falsedad de los cheques, que ya lo hemos descartado, o de las cuentas de la sociedad, que los llevaba Salvador , sino una coautoría de tipo intelectual y con dominio funcional de los hechos que estamos enjuiciando, participación que evidentemente para poder afirmarla desde el punto de vista penal, es preciso acreditar los hechos que evidencien este "dominio funcional" al que nos venimos refiriendo.

En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en STS 17-2-2009 , que aunque se refiere a un supuesto de comisión de un delito de robo con uso de armas, también se refiere, entre otros aspectos, a la coautoría y coparticipación, así como a la teoría del dominio funcional del hecho, afirma que "...El motivo segundo por infracción del art. 849.1 LECrim EDL1882/1 , por indebida aplicación, en primer lugar, del art. 242.2 CP EDL1995/16398 . dado que en el "factum" no se menciona que el recurrente hiciera uso de armas ni conociera que los otros intervinientes tuvieran en su poder armas y las fueran a utilizar en la comisión del delito, y en segundo lugar, por infracción del art. 138 CP EDL1995/16398 al no concurrir los elementos constitutivos del mismo, al no encontrarnos ante la utilización de un medio adecuado para el fin, dado que el recurrente se limitó a golpear a la víctima y no constan las lesiones producidas por los golpes y la entidad y gravedad de estos en los hechos probados que tan sólo expresan las causadas por las armas blancas utilizadas para el menor y el otro procesado. El motivo debe ser desestimado.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 1003/2006 de 19.10 EDJ2006/288742 y 474/2005 de 17.3 EDJ2005/55158 , hemos de partir que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el T.C s. 131/87 EDJ1987/131 que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad", de lo que deriva, como dice la s. T.S 9-5-90 EDJ1990/4852 , exigencias para la interpretación de la Ley penal". Es cierto, no obstante, la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho".

Siendo muy abundantes las ss T.S. en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92 EDJ1988/1188 ,5/10/93,2/7/94 EDJ1994/5775 ,24/9,7 EDJ1997/7874 Y 28/11/97 EDJ1997/10557 , 27/1, 24/3 EDJ1998/1299 , 12/6 EDJ1998/7910 Y 2/7/98 EDJ1998/14256 , basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P EDL1995/16398 vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86,24/3/86 EDJ1986/2187, 15/7/88, 8/2/91 EDJ1991/1303 y 4/10/94 EDJ1994/7927 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86 EDJ1986/4660 , Y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (ss. 10/2/92 EDJ1992/1188 , 5/10/93, 2/7/94 EDJ1994/5775 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 EDJ1992/12678 Y 28/11/97 EDJ1997/10557 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 EDJ2000/24412, que con cita de la SS. TS. 14/12/98 EDJ1998/26417 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C.P. EDL1995/16398 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la s. T.S. 20-7-2001 EDJ2001/26121 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP EDL1995/16398 no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000 EDJ2000/31869 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito...".

CUARTO.- En el presente caso, por la acusación particular se ha puesto de manifiesto en el informe oral una serie de hechos y de circunstancias que a su juicio evidencian que Juan Manuel es coautor o copartícipe en los hechos cometidos por su hermano Salvador , hechos que "basculan" esencialmente sobre los siguientes datos de carácter fáctico: Juan Manuel tenía un 95 por ciento de participación en la empresa SAPME ASESORES S.L.; la dirección de la misma correspondía a Juan Manuel ; éste es el que verdaderamente tenía conocimientos contables ya que trabaja en una entidad bancaria, y no su hermano Salvador respecto del cual decía que era "autodidacta" y el cual no ha presentado ningún título acerca de su especialización contable; desde 1988 es SAPME ASESORES los que realizan la labor contable en las empresas querellantes, y prueba de ellos, dice la acusación particular, es que en la causa existen numerosos documentos en los que aparece el sello de dicha entidad (por ejemplo en los folios 674, 721, en un escrito presentado en fecha 17 de junio de 2005, etc...); el pago por parte del querellante se hacía a ambos acusados, y se facturaba a SAPME ASESORES S.L., que si bien se constituyó en el año 1995, antes el acusado Salvador como autónomo ya utilizaba dicha entidad aunque solamente como nombre comercial; el concepto por el que cobraban los acusados era el de "servicios contables", habiendo girado también facturas (por ejemplo, folios 128, 147, 152, 168, 169, 174, 181, 188) en concepto de "legalización de libros", o en otros como "confección de cuentas anuales" (folios 129, 136, 142, 149, 175, 183, 188, etc...); las empresas del querellante no tenían programa informático de contabilidad, lo que evidencia que se hacía en las oficinas de SAPME ASESORES S.L., pues el programa se adquiere en el año 2003 cuando entra el nuevo contable a trabajas en las empresas; la propia contabilidad se encontraba en dichas oficinas de SAPME ASESORES S.L., como lo evidencia el que nunca se trajeron a las reuniones trimestrales donde Víctor exigía claridad en las cuentas respecto a la falta de liquidez de las empresas; que en dichas reuniones trimestrales, Juan Manuel solamente daba respuestas evasivas a esta exigencia de claridad que le pedía el querellante; es incomprensible que Juan Manuel no supiera nada acerca de las irregularidades que su hermano estaba cometiendo en las empresas pues las decisiones importantes acerca de la contabilidad las tomaba Juan Manuel ; existen anotaciones manuscritas de Juan Manuel en algunos documentos que se llevaban a esas reuniones trimestrales, como por el ejemplo en el Balance de situación; la persona que realizó al auditoría parcial en las empresas, Benigno , manifiesta que alguien con conocimientos contables podía detectar fácilmente examinando la Cuenta de sumas y saldos las irregularidades que había en la contabilidad. Todos estos datos y estos elementos de carácter fáctico son los que se basa la acusación particular para sostener que el coacusado Juan Manuel conocía de la falsedad de los cheques y de la manipulación de los libros contables, y en consecuencia es coautor de los hechos y debe ser condenado por ello en los términos de su escrito de calificación elevado a definitivo en el plenario.

QUINTO.- Sin embargo, y a pesar de algunos de los datos podrían constituir indicios importantes y serios acerca de la posible participación de Juan Manuel , lo cierto es que ninguno de ellos es concluyente como para afirmar dicha participación "intelectual" y de las pruebas que se han practicado en las actuaciones, entiende esta Sala que no existen datos suficientes ni elementos probatorios suficientes como para poder concluir de forma rotunda que el acusado Juan Manuel tuviera conocimiento exacto de las actividades que estaba realizando su hermano en las empresas de las que era administrador el querellante referida a las extracciones de dinero e ingreso en sus cuentas personales a través de la manipulación de los talones bancarios, y ello no se puede deducir automáticamente del hecho de que tuviera la mayor parte de las participaciones en la empresa SAPME ASESORES S.L., ni por el hecho de que fuera el que dirigiera dicha empresa y su actividad, ni por la circunstancia de que tuviera conocimientos de contabilidad, o al menos más conocimientos técnicos que su hermano Salvador , ni tampoco se puede deducir su participación por ir a las reuniones trimestrales que Víctor convocaba en la empresa, y decimos esto porque en las mismas tampoco ha quedado plenamente acreditado que se tratara en profundidad y de manera minuciosa la situación concreta de las empresas, sino que, como dijo uno de los hijos de Víctor , se hablaba de todo un poco, o se hacían las previsiones correspondientes, o se trataban temas fiscales, etc...; solamente queda probado que en las últimas reuniones Víctor exigía a los acusados una respuesta concreta acerca de cómo si la empresa tenía beneficios todos los años, no existía liquidez y se tenían que abrir líneas de crédito, etc..., para suplir dicha falta de liquidez, exigencia que, según todos los testigos que han depuesto en el plenario, solamente era contestada por el acusado Juan Manuel y siempre con evasivas y sin aportar datos concretos sobre donde estaban esos beneficios o donde estaba el dinero. Y fueron esas evasivas reiteradas del acusado las que dieron origen a que Víctor encargara una investigación contable y que a raíz de la misma se supiera y se conociera de las operaciones fraudulentas realizadas, no por Juan Manuel , sino por su hermano Salvador . Pero, insistimos, en que estas contestaciones evasivas tampoco suponen, a juicio de esta Sala, un indicio notable y absolutamente revelador de su actuación, ni le convierte en partícipe o copartícipe con su hermano de los hechos objeto del presente procedimiento, pues para ello es preciso que se hubiera demostrado un acuerdo previo entre ambos para cometer el delito, una misma voluntad, un concierto único, una actuación concorde y unánime dirigida a defraudar a Víctor , lo cual no se ha demostrado; o bien que tuviera conocimiento de la actuación de su hermano Salvador en la empresa, conocimiento no solo de forma genérica, abstracta o ambigua, sino un conocimiento específico que se tradujera en actos de ejecución susceptibles de ser calificados como de infracción penal, lo cual tampoco se ha evidenciado a través de las pruebas directas o indirectas que se han practicado a lo largo del procedimiento. Es esa ausencia de apoyo probatorio lo que hace que debamos compartir el criterio del Ministerio Fiscal, que no formuló acusación contra Juan Manuel , debiendo dictar respecto del mismo una sentencia de carácter absolutorio.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las agravaciones del delito de estafa solicitadas por la acusación particular, es claro que concurre la prevista en el número 3 del apartado primero del artículo 250 del C. penal , ya que la estafa se ha cometido a través de la falsificación de una serie de cheques bancarios, así como la que prevista en el número 6 de dicho precepto puesto que es patente que el importe de lo defraudado es superior a los 36.000 euros, cantidad que es la que en este momento la jurisprudencia a tal efecto (STS 21-3-2005 )

Por lo que se refiere a la agravación prevista en el número 7 del artículo 250 del CP ., que el hecho se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o se aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, según la jurisprudencia del TS, "...queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en los delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 4-1-2001; 8-11-2000", plus de confianza que en el presente caso no se ha probado, pues el acusado Salvador realizaba sus trabajos de contabilidad en la empresa, yendo unos días a la semana (dos o tres), y una serie de horas, en las que recogía la documentación contable, se la llevaba a su oficina y posteriormente devolvía las facturas o albaranes; es más, Víctor y sus hijos han manifestado en el plenario que la relación de confianza se generó no con Salvador sino con su hermano Juan Manuel a quien conocían desee hacía años, insistiendo en que Salvador era el administrativo, el "recadista", según uno de los testigos. Por lo tanto, si la propia víctima es la que no afirma una relación de plena confianza que vaya más allá incluso de lo que pudiera ser el aspecto de la relación laboral, no podemos apreciar una circunstancia de agravación que se basa precisamente ese "plus" de confianza que señala la jurisprudencia a la que antes nos hemos referido.

SÉPTIMO.- Por lo que respecta a la pena a imponer al acusado, nos encontramos con un delito continuado de falsedad como medio para cometer un delito continuado de estafa en la que concurren la agravación tercera y la sexta del artículo 250 del C. Penal. El primero de los delitos está castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis meses a tres años, mientras que el delito continuado de estafa del artículo 250 se castiga con la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. En el presente caso, dado que la falsedad afecta a las cuentas de las sociedades, así como a los cheques bancarios, dado el número y el importe de los mismos, que superaba el millón y medio de euros, lo cual ciertamente produjo un perjuicio patrimonial importante y notable a la sociedad, así como la concurrencia de dos circunstancias de agravación de la estafa, esta Sala considera que es adecuado imponerle una pena de cinco años de prisión y multa de diez meses a razón de seis euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del C. penal .

OCTAVO.- Los responsables criminalmente también lo son civilmente, y las costas procesales deben ser impuestas a los autores de todo delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo incluirse las costas de la acusación particular.

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, hay que poner de relieve que en el informe pericial elaborado por la Guardia Civil, folios 1371 y siguientes de las actuaciones, se examinaron un total de 115 talones bancarios, resultando, según dicho informe no impugnado ni rebatido por la defensa de los acusados, que el importe de todos ellos supera con mucho lo pedido por la acusación particular en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo en el plenario, debiendo estarse a lo pedido por dicha parte ya que en este tema de la responsabilidad civil, que se rige por las normas civiles, prima la vigencia y aplicación del principio dispositivo o de rogación. Por otro lado, también es cierto que en dicho informe pericial, no se han analizado muchos de los talones bancarios que se incluyen en el referido escrito de calificación de la acusación particular, pero hay que decir al respecto que el propio acusado Salvador admitió en su declaración que estampó su firma en todo ellos y que fueron cobrados mediante el ingreso en su cuenta bancaria, por lo que entendemos que también su importe ha de incluirse en la responsabilidad civil que ha de satisfacer como consecuencia de la comisión de los delitos que se le imputan. Por lo tanto, el acusado deberá indemnizar a entidades mercantiles HISTER S.A. e HIFONY S.A. en la cantidad de 1.582.051, 32 euros, que es el importe de los cheques bancarios cobrados por el acusado e ingresados en su cuenta personal.

Debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria de SAPME ASESORES S.L. habida cuenta de la vinculación profesional que unía al acusado con la referida entidad mercantil, para la que trabajaba, habiéndose cometido el delito dentro del ámbito de la actividad profesional del acusado, por lo que es de aplicación el artículo 120 del C. penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar a Salvador , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles en concurso con un delito continuado de estafa, cometido a través cheque bancario y de cantidad de especial gravedad, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE DIEZ MESES A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a las entidades mercantiles HISTER S.A. e HIFONY S.A., en la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y UN EUROS Y TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (1.582.051, 32 euros), más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose la responsabilidad subsidiaria de SAPME ASESORES S.L.

Debemos absolver y absolvemos a Juan Manuel del delito continuado de falsedad en documento mercantil y delito continuado de estafa, por lo que venía siendo acusado por la acusación particular, y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan.

Se aprueba el auto de solvencia dictado por el Juzgado de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil del acusado Salvador .

Una vez firme la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el procedimiento contra Juan Manuel .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.