Sentencia Penal Nº 80/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 33/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-09/041238

Rollo penal 33/10

Atestado nº: PM BILBAO NUM000

Delito: LESIONES AGRESION .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 10 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 213/09

Contra: Amador

Procurador/a: PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI

Abogado/a: MARIA DEL MAR HERRERA SOTO

SENTENCIA Nº 80/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. D. ANGEL GIL HERNANDEZ

D/Dña. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

D/Dña. JUAN MIGUEL MORA SANCHEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de julio de dos mil diez.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao la presente causa número 213 del año 2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Bilbao (Bizkaia), Rollo penal nº 33/10 por presunto delito de Lesiones contra D. Amador , nacido en Bilbao el día 11 de febrero de 1985, NIE NUM001 con residencia legal en España y sin antecedentes penales representado por el Procurador D. Patricia Zabalegui Andonegui bajo la Dirección Letrada de D. Mº Mar Herrera; y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 del Codigo Penal siendo responsable el acusado en concepto de autor sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidades criminal por lo que procede imponer la pena de CUATRO AÑOS de prisión y pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el abono de las costas causadas. El acusado indenmizará a Justino en la cantidad de 6000 euros por las lesiones que le fueron causadas con aplicación de lo dispuesto en el art 576 LEC .

En cuanto defensa, se solicita por esta parte la libre absolución.

SEGUNDO.- Señalándose juicio, y ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Hechos

Amador , tambien conocido como Samuel , Luis María y Amador , nacido en Senegal el dia 8 de octubre de 1985, con NIE NUM001 ,con residencia legal en España y sin antecedentes penales quien sobre las 19:10 horas del día 18 de agosto de 2009 se reencontró con Justino , persona con la que el mismo día y una horas antes habia tenido un incidente previo en la calle Dos de Mayo de Bilbao, y actuando con la intención de menoscabar la integridad física del contrario, le propinó un puñetazo en el labio.

Como consecuencia de los hechos descritos, Justino tuvo lesiones consistentes en herida IC en cara a nivel de labio superior y arrancamiento de 1º incisivo superior izquierdo que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y posterior tratamiento médico de las que tardó en curar 8 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, residuándole como secuelas cicatriz en cara-región bucal, a nivel de bordes labial superior de 1cm con engrosameinto de mucosa labial subyacente y avulsión de pieza dental 1º incisivo superior izquierdo susceptible de reparación mediante reconstrucción odontólógica.

El perjuidicado por los hechos descritos no reclama por los daños y perjuicios causados, habiendo renunciado a cualquier indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.- Lo hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito simple de lesiones del art 147 CP .

SEGUNDO.-Habiéndose invocado por el acusado el principio de presunción de inocencia, negando los hechos correlativos de la acusación, hemos de matizar con carácter previo que la jurisprudencia constitucional (por todas, STC de 22 de octubre de 2.001 ), en relación con la prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha declarado que:

A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el jucio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma oral, ante el mismo jues o Tribunal que ha de dictar sentencia (entre muchas, SsTC 31/1981 , 217/1989 ). Con carácter excepcional ha admitido el Tribunal Constitucional la valided de la prueba preconstituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral ex artículo 730 LECrim .), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la imposibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de Abogado al imputado); y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el citado artículo 730 [por todas, SsTC 303/1993 ]).

B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, pues de sus propias características no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilildad real de que sea practicada en el juicio oral (por todas STC 10/1992 ); tal es el caso, por ejemplo, de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41/1991, de 25 feb .)

C) Y, por último, con relación al testimonio de referencia, la doctrina jurisprudencial parte de su admisión como uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, aún cuando se niegue que por sí sola, y en todo caso, pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocnecia ( SsTC 217/1989 ; 79/1994 ; 35/1995 ; 131/1997 ; 7/1999 ; 97/1999 ; etc.).

En nuestro caso, el testimonio de quien ha oído lo que la víctima le narra incorpora un elemento probatorio, no un mero indicio, suficiente para considerar acreditada la autoría y circunstancias del hecho. Porque la doctrina jusrisprudencial (ver SsTs. de 13 de Mayo. 1996 , 16 May. 1998 y 18 Jun. 1999 ) enseña que los testigos de referencia constituyen en principio actos de prueba válidos, pues la Ley no excluya su eficacia; pero para ello es preciso, entre otras circunstancias, que expresamente se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso como tal testigo; ello sin perjuicio de reconocer la propia jurisprudencia la desconfianza con que esa prueba se recibe ppor parte d elos Jueces, por lo que se recomienda oir prioritariamente a quienes hayan presencia los hechos acaecidos, aunque no siempre es posible (como en el caso enjuiciado) obtener y practicar la prueba original. En todo caso, realmente el problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad, sino una cuestión de credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los Jueces para estimar válido ese aporte probatorio cuando no sea posible la intervención de testigos directos, tal como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional (vd SsTC de 14 Mar . y 30 Nov. 1994 ) cuando admite la validez del testigo referencial, advirtiendo, sin embargo, que ello sólo es válido ante la imposibilidad de oír a los testigos presenciales; por lo que no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el "dato probatorio directo". Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que sólo cabe la deposición de los mismos; y por lo que a su veracidad y credibilidad se refiere, habrá de darse a la prueba su exacto valor y significado como prueba complementaria subordinada a la posibilidad de la prueba directa.

La verosimilitud del testimonio de la víctima resulta también por estar rodeada, de múltiples corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

La necesidad de la existencia de dichas corroboraciones viene a significar la exigencia de que el hecho incardinablemente penalmente esté apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la victima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 [La Ley 2543/1992]; 11 de octubre de 1995 [La Ley 1134/1998], pese a que haya de ser apreciada con mesura en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, art. 330 LECrim., habiendo señalado al respecto la sentencia del Ts 12 de julio de 1996 [La Ley 8289/1996]), que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Pues bien, aplicando estos criterios al caso que nos ocupa entendemos que los hechos probados que constituye un delito de lesiones tipificado en el art. 147 CP de 1995 , y que consiste en la producción de un daño corporal o salud física o menal, por cualquier medio o procedimiento, es decir, en un sentido más amplio, cualquier perturbación de la situación física y psíquica de una persona en ambos conceptos similares a la enfermedad, todos ellos entendidos como manifestaciones de una alteración en la salud normal, exige, además de la producción de un daño, de general fácil prueba, la concurrencia del dolo, conciencia y voluntad de la realización del elemento objetivo del injusto, representación del resultado que es de esperar de una acción, la cual es una cuestión que depende de la experiencia del sujeto y esta, en principio, no tiene por qué estar condicionada por su capacidad de comprender la antijuridicidad.

Y áquí es donde radica la dificultad probatoria, dado que, como ocurre en otras categorías delictivas,nos encontramos ante dos versiones, generalmente contradictorias, de cómo ocurrieron los hechos que nos ocupan,con lo que la prueba de los denominados hechos psicológicos,es decir,de aquellos que sólo pueden estimarse acreditados mediante iducción o inferencia, con previo juicio valorativo,es ardua y dificultosa dada la imposibilidad de penetrar en el intelecto humano, donde permanecen incógnitas las representaciones y las voliciones (según terminología de la Sentencia del TS de 27 de octubre de 1986 ),debiéndose en tales casos indagar e inquirir lo que es indispensable conocer, acudiendo a métodos "ad extra",esto es, valiéndose de cuantos elementos objetivos consten en la causa y de los cuales quepa inferir hasta donde llegó el conocimiento del agente o cuáles fueron sus verdaderas intenciones, para lo cual cobran especial importancia las declaraciones testificales y las pruebas periciales.

Así, en el caso de autos nos encontramos ante dos versiones; de un lado, la ofrecida por el acusado,quién en el Plenario reconocío haber tenido un incidente el dia de autos con el denunciante,sobre las relaciones de aquél con los vecinos del barrio, pero niega expresamente haber agredido en ningún momento a Amador .Sin embargo, tal versión exculpatoria aparece por desvirtuada por múltiple prueba de cargo; en primer lugar la propia declaración de la víctima, quién con plena verosimilitud indicó a la Sala como fué objeto de un puñetazo en la boca propinado por el acusado,tras recriminarle que molestaba a los vecinos del barrio. Tal versión queda acreditada objetivamente por las lesiones que presentó, según informe forense de fecha 13.10.09 y declaración del P.M. nº NUM002 , quién indicó a la Sala cómo el día de autos acudió a la Comisaría la víctima,sangrando de la boca y observado como los dientes le bailaban, a punto de caer.

Por otra lado, la versión de Amador aparece contradictoria pues en el Plenario niega rotundamente cualquier agresión, que sí reconoció en la declaración judicial (folio 25), si bien circunscribiendola en una mutua pelea; sin embargo, preguntado en al acto de juicio oral por las lesiones que presentaba el denunciante ahora dice que se golpeó con la cara en la pared motivo por el que se le rompió el diente.

Finalmente, como prueba referencial, se ha contado con el testimonio de la patrulla policial (PM nº NUM003 y NUM004 ) quienes relataron como ya intervinieron en una discusión entre ambos, que no pasó a mayores, recibiendo a la media hora aviso de la agresión. Tras interceptar a Amador , les reconoció que habia golpeado a Justino , al haber vuelto a discutir. Con todo este bagaje probatorio,los hechos objeto de acusación aparecen totalmente acreditados, constituyendo simple delito de lesiones - 147 CP- toda vez que respecto de la alegación promovida por la defensa se ha de partir, para su correcta resolución, del concepto de tratamiento médico que exige el art 420,como agregado a la primera asistencia, para que unas lesiones sean constitutivas de delito y no de falta, es un concepto normativo cuyo contendio ha de llenar el juzgador en su función de integración de las normas. En tal sentido debe entenderse por tratamiento toda actividad posterior a la primera asistencia ("ademas",dice el precepto),tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un medico o, como dice la S. 6-2-93 ,"aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si no es curable".Es indiferente que aquella actividad la realice directamente un médico, vigilando y estableciendo personalemente las pautas del tratamiento en el curso del periodo de sanidad de las lesiones, como que se encomiende su ejecución a un auxiliar sanitario (así inyecciones por vía venosa o actividades de cambio de curas, vendajes, aplicación de desinfectantes o antiinflamatorios, etc) o se imponga al propio paciente (receta de medicinas, con una pauta de administración que ha de seguir el paciente, tratamiento tópicos con pomadas o líquidos o seguimiento de una conducta como guardar cama, reposo de un miembro, etc) El último acto de control o comprobación del éxito del tratamiento no deja de ser una actitud médica complementaria de aquél y de la determinación de la conveniencia o necesidad de su continuación o interrupción por el logro de la sanidad.

El argumento de que el seguir la pauta curativa que el médico señale no constituye un tratamiento cuando sea el propio enfermo el que se administre las medicinas u observe el reposo, es algo tan arbitrario como el hacer depender el carácter declitivo o no de las lesiones de la elección aleatoria de una medicación oral o a administrar por via parental, que podría devenir, incluso, de la elección de una de las varias presentaciones en que puede ofrecerse un mismo fármaco. En cuanto la actividad o sistema curativo venga determinado por un facultativo como conducta a seguir tras las primera asistencia encaminada a lograr la sanidad, nos encontramos ante un tratamiento de lesión, impuesta por un médico y agregado como un "plus" a la primera asistencia, dándose así el elemento típico del art 420 CP . Sólo los casos de medidas puramente preventivas caen fuera del concepto normativo de "tratamiento",pero fuera de ellas toda lesión que requiere una intervención activa de un sistema a seguir impuesto, por un médico con fines curativos o una medida quirúrgica con igual fin constituye una lesión sometida a tratmiento médico o quirúrgico (Cfr SSTS nº 1200/94 de 2 de junio y nº 1147/94,de 3 de julio ).

Desde esta perspectiva parece claro que dicha finalidad concurre plenamente en las lesiones sufridas por Justino , quién precisó primera asistencia y posterior tratamiento médico como consecuencia de la perdida de un diente según informe forense de 13-10-09.

Sin embargo, no concurre la deformidad pretendida por la acusación toda vez que la jurisprudencia , asi en la S 1756/2000 de 27 de febero, ha venido considerando que la rotura traumática de piezas dentarias precisa tratmiento quirúrgico, aunque se califique de cirugía menor, para extraer las raices.Y en el pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19-04-202, se llegó al acuerdo de valorar las lesiones con secuela de pérdida dentaria como delito del art 147 CP y no como falta del art 617.1º del CP y por ello, la exclusión del subtipo abreviado en supuestos de pérdida dentaria de menor entidad, no puede conducir a prescindir del tipo básico de lesiones.

En general la jurisprudencia ( SS de 18 jun , 30 abr 1990 , 27 Dic 1991 , 22 mar , 12 may , 23 oct y 28 nov 1992 , 25 ene y 27 feb 1996 ) ha considerado que la rotura de piezas dentarias y especialmente de incisivos implica deformidad. Según se razona en el auto de 1 mar 2000,"la perdida de una pieza dentaria acarrea una alteración en la facie de una persona, sobre todo si se trata de incisivos-por su mayor visibilidad-que debe considerarse como un supuesto de deformidad. No es argumento que la situación antiéstetica pueda ser modificable con cirugía u odontogolía estética, lo que en todo caso supone unos costes y sufrimientos físicos, que se traducirian en la reparación, pero que no supone la alteración del diagnóstico del médico forense"

En el Pleno no Jurisdiccional celebrado el 19 de Abril de 2.002, acordó que si bien la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del C.P . como deformidad, este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo, ni especiales dificultades para el lesionado".

Según la doctrina manifiesta, entre otras, en S 29 ene 1996 y en la 35/2001 de 22 ene, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, como deformidad debe calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal, que por su visibilidad, determine un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar la equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal o inutilidad de un órgano no principl. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravante de deformidad aquellos supuestos de menor entidad, como cuando se trate de la pérdida de una sola pieza dentaria ( STS de 1 enero 2006 ).

En todo caso, para ponderar la entidad de la deformidad, tratándose de pérdida de dientes cabrá valorar, según enseña la S 1079/2000 de 6 Jun , la situación anterior de las piezas dentarias, excluyendo la aplicación de la agravantes en piezas ya deterioradas y recompuestas.

Aplicando la normativa y doctrina expuesta en precedentes apartados al caso enjuiciado, se llega a las siguientes conclusiones: 1.- El ataque físico de Mamadu a Mane constituyó el delito de lesiones previsto en el art 147.1 del CP puesto que determinó la rotura traumática de una pieza dentaria y ello requería tratamiento médico.

2.- La lesión enjuiciada no es en cambio subsumible en el art 150 CP atendiendo a su poca entidad -supuso la pérdida de un solo incisivo- sin que la cicatriza residual, que ha sido observada por la Sala, tenga relevancia alguna, al ser imperceptible a la vista.

TERCERO.-De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna.

QUINTO.- En lo atinente a la fijación en concreto de la pena a imponer, se ha de partir de la exigencia del deber de motivación en los casos de individualización de la pena que ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Constitucional. En efecto, en diversos pronunciamiento se apuntó la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( STC 193/1996 de 26 nov ; FJ3;43/1997,de 10 mar ,FJ 6),aunque también se destacara que los datos básicos del proceso de individualización de la pena debían inferirse de los hechos probados, sin que fuera constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los tradujera en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo,no es susceptible de medición ( STC 47/1998, de 2 de mar ,FJ 6).Pues bien,a partir de la STC 59/2000,de 2 de mar ,el Tribunal ha destacado que la obligación de motivar cobra un especial relieve en supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso (FJ 4); dicho razonamiento,que condujo a la estimación del amparo en aquel supuesto,se ha seguido posteriormente en diversas ocasiones ( STC 75/2000,de 27 mar ; 76/2000,de 27 mar ; 92/2000, de 10 abr ; 122/2000 de 16 de may : 139/2000, de 29 may y 221/2001 de 31 de oct ).En el Pleno no Jurisdiccional celebrado el 19 de Abril de 2.002,acordó que si bien la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del C.P . como deformidad, este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo, ni especiales dificultades para el lesionado".

Así procede imponer la pena en su grado mínimo, al no concurrir circunstancias que determinen una mayor gravedad de lo injusto (6 meses de prisión).

SEXTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas, por ministerio de Ley a los culpables del delito, pero en el presente caso la víctima ha renunciado expresamente a cualquier indemnización.

Vistos además de los citados los artículos 2,5,10,13,15,16,27,28,32,33,38,54,55,56,61,66,79,123 y 124 del nuevo Código Penal y los artículos 142, 239 al 241,742 y 793 de la Ley de Enjucimiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Amador como autor responsable de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena 6 MESES DE PRISION, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.