Sentencia Penal Nº 80/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 66/2010 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-09/020686

Rollo penal 66/10

Atestado nº: GUARDIA CIVIL DE NAVARRA NUM000

Delito: AGRESION SEXUAL A MENOR .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao)

Procedimiento: Sumario 2/10

Contra: Pascual

Procurador: IÑAKI BERRIO UGARTE

Abogada: MARIA JESUS REDONDO BENGOETXEA

ILMOS SRES.

Presidente Dª MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

SENTENCIA nº 80/11

En la Villa de Bilbao, a 22 de noviembre de 2011.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 66 del año 2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, Sumario Ordinario número 2 del año 2010, por delito de Agresión Sexual. Se dirige la acusación pública, ejercitada por el representante del Ministerio Fiscal, contra Pascual ; con NIE NUM001 ; nacido el 18 de julio de 1990, natural de Colombia; hijo de Jon Jairo y de María Rubí; solvente; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador D. Iñaki Berrio Ugarte y bajo la Dirección Letrada de Dña. Mª Jesús Redondo Bengoetxea.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron seguidas por un presunto delito de agresión sexual en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, en autos de Sumario Ordinario nº 2/10, contra D. Pascual , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos, y una falta de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el procesado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando por el delito de abuso sexual la pena de prisión de 6 años con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y por la falta de maltrato de obra la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago, y las costas del procedimiento; asimismo, en concepto de como responsabilidad civil directo, deberá indemnizar a la menor Amanda en la cantidad de 6.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C .

En idéntico trámite la defensa del procesado solicitó su libre absolución.

SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del juicio oral tuvo lugar el día 9 de noviembre de 2011 a las 11:00 horas de su mañana en cuyo acto, una vez finalizada la práctica de las pruebas solicitadas por la acusación pública y la defensa, ambas partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, quedando las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

El acusado D. Pascual , nacido en Colombia el 18 de julio de 1990, con NIE NUM001 , con ocasión de encontrarse viviendo desde agosto de 2008 en el domicilio sito en Bilbao, CALLE000 NUM002 - NUM003 , con la menor Amanda , de 12 años de edad y la madre de ésta, Dª Paula , mantuvo durante los meses de noviembre y diciembre de 2008 con Amanda , a sabiendas de su edad, y sin que mediara violencia o intimidación, diversos contactos de naturaleza sexual no especificados. En fecha no determinada del mes de diciembre de 2008 el acusado abandonó la vivienda.

No ha resultado acreditado que la última ocasión en que estuvieron juntos en el domicilio Pascual agrediera a Amanda agarrándola del pelo o propinándole un bofetón.

El acusado se encuentra viviendo en España en situación administrativa regular.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideramos, tras haber valorado en conciencia, art. 741 LECrim , la prueba practicada en el acto de juicio oral, que se ha aportado material probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la persona de D. Pascual en relación a su participación en los hechos que a continuación se exponen.

En primer lugar, respecto al modo en el que se iniciaron y discurrieron las relaciones entre la menor Amanda y el acusado, ha de estarse fundamentalmente al contenido de las declaraciones prestadas por ambos en el Juicio, corroboradas por las ofrecidas por los padres de la menor, D. Adolfo y Dª Paula , y también su hermana Eugenio ; y así, han referido cómo D. Pascual se encontraba residiendo en Bilbao desde agosto de 2008 con Amanda , un hermano y la madre de ésta, en una vivienda sita en Bilbao, c/ CALLE000 NUM002 - NUM003 , porque había venido a trabajar desde la Rioja, donde residía con anterioridad; que le había alquilado una habitación la madre de Amanda porque mantenía una relación de noviazgo con la hija mayor Eugenio , -quien vivía durante el curso escolar con el padre D. Adolfo en Navarra, al encontrarse separados los cónyuges-, si bien dicha relación en noviembre de 2008, había ya finalizado; que fue entonces cuando, en alguno de las ocasiones en que la madre no estaba en el domicilio, mantuvo relaciones sexuales con Amanda , sin efectuar sobre la dinámica, naturaleza y alcance de dichas relaciones mayor especificación, y que ello duró hasta diciembre de 2008 en que el acusado se marchó del domicilio al echarle de la casa la madre de la menor por una discusión que tuvo con ésta relacionada con un ordenador.

Niegan, en todo caso, que hubiera mediado, en cualquiera de las ocasiones en que tuvieron lugar dichas relaciones sexuales, cualquier género de violencia o intimidación, manteniendo que fueron voluntarias.

De la prueba practicada se desprende que así fue efectivamente. El acusado lo ha mantenido en juicio, tal y como lo había manifestado de igual modo en su declaración indagatoria prestada el 22 de febrero de 2011, al dictarse el auto de procesamiento del Instructor, tras una primera declaración como imputado el 23 de junio de 2010, folio 63 y 64. Y también la menor; en la inicial exploración judicial realizada en presencia del Ministerio Fiscal y de su padre, tres meses después a la interposición de la denuncia, folios 20 y 21, dijo que había mantenido "relaciones sexuales con su consentimiento... durante noviembre de 2008...varias veces", reiterando en Juicio en su declaración prestada mediante videoconferencia que "mantuvo relaciones sexuales con el acusado y que fueron consentidas". Por su parte la madre, padre y hermana de Amanda , quienes dijeron haberse enterado de los hechos por mediación de otro hermano de la menor, que vivía en Navarra con Eugenio y el padre, al haber incorporado el acusado algún comentario alusivo a dichas relaciones en una red social de internet, no han efectuado tampoco ninguna alusión a que cuando preguntaron a Amanda qué había de cierto en todo ello, les hubiera referido la existencia de algún tipo de engaño, presión o temor para mantener relaciones con D. Pascual .

Respecto a la edad de Amanda , ha resultado acreditado que tenía 12 años a la fecha de los hechos, noviembre y diciembre de 2008, y que ello era conocido por el acusado habiéndolo reconocido sin duda en el plenario tanto la menor como él mismo, manifestando éste que se tomó las relaciones "como amigos", creyendo en cambio que NUM003 pensaba que "eran novios".

No obstante, sobre si en dichos episodios de contacto físico entre el acusado y la menor hubo acceso carnal con penetración, de forma consumada o intentada, no se ha aportado prueba alguna en el plenario, pese a que la acusación pública se ha formulado por un tipo penal que requiere como elementos integrantes del tipo la realización de actos tendencialmente dirigidos a ello.

No han relatado ni el acusado ni la menor en Juicio, ni tampoco los familiares de ésta como testigos referenciales, nada revelador de que los contactos físicos de contenido sexual que mantuvieron hubieran estado dirigidos, llegaran o no a materializarse forma completa, a conseguir una penetración por vía vaginal, anal o bucal, No se les ha efectuado a ninguno de ellos una sola pregunta sobre dicha cuestión, no habiéndolo éstos declarado tampoco espontáneamiente. No existe tampoco ningún parte médico en las actuaciones que apunte a ello, habiéndose limitado a manifestar la madre que llevó a su hija a la pediatra "y no quiso ser reconocida". A la vista de ello, se ha llegado al convencimiento de que entre la menor y el acusado se produjeron efectivamente contactos de naturaleza sexual, pero no que conllevaran acceso carnal de alguno de los tipos legalmente previstos, dada la considerable agravación del reproche penal que conlleva para lo que se hubiera exigido un acervo probatorio que no ha sido puesto a disposición del Tribunal.

Por último, respecto al episodio por el que se formulá acusación relativo a una pretendida discusión por un ordenador entre el acusado y la menor en diciembre de 2008 en el curso de la cual aquél propinó una bofetada a ésta agarrándola del pelo, los testimonios prestados en dicho sentido en el Juicio no han resultado lo suficientemente convincentes y persistentes para haber llegado al convencimiento de que efectivamente llegara a producirse.

En la denuncia interpuesta por el padre de la menor, el 5 de marzo de 2009, en dependencias de la Guardia Civil de Navarra, se recoge sobre dicho episodio que fue antes de mantener relaciones; literalmente "... anteriormente a la realización del acto sexual que había mantenido con su hija el chico éste le había agredido, consistiendo esta agresión en agarrones de pelos y un bofetón en la cara, desconociendo el motivo por el cual le había agredido ". Posteriormente en la primera exploración judicial de la menor efectuada en junio de 2009, folios 20 y 21 de la causa, en presencia de su progenitor y del Ministerio Fiscal, relató en cambio que no había sido antes sino después, dicha versión en juicio fue ampliada declarando que le dió patadas en la cabeza con el pie y le cogió del pelo, que discutieron por un portátil, - nada que relacionara la agresión con la relación sexual por tanto-, que el acusado tiró el portátil al suelo; por su parte la madre de Amanda , quien en su declaración testifical prestada en instrucción no había manifestado nada al respecto, en el plenario relató que un día que llegó a acasa vió a Amanda llorando diciéndole que el acusado le había pegado en el trayecto desde el colegio a casa, y que la causa de la pelea había sido el portátil. No existiendo tampoco informes médicos que apunten a una posible agresión, no se ha podido llegar al convencimiento de que se llegara a producir el mal trato de obra objeto de acusación.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de abusos sexuales sin acceso carnal de los arts. 181.1 y 2 CP , en su redacción vigente a la fecha de los hechos objeto de acusación, tras la reforma operada en virtud de LO 11/99 de 30 de abril. No entrará a valorarse si existió o no continuidad delictiva al haberse formulado acusación en dicho sentido.

Los delitos contra la libertad sexual, tipificados en el Título VIII del Libro II CP, se dirigen al castigo de conductas atentatorias contra el derecho a un libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual, por lo que la configuración de la gravedad de la conducta requiere el análisis que se deriva del estudio de las circunstancias del hecho, de la víctima y del acusado. Y en particular, con la modificación legal realizada del Título VIII del Libro II del CP, por la LO 11/99, el cambio de la denominación del mismo, pasando a denominarse "Delitos contra la libertad e indemnidad sexual", en lugar del anterior "Delitos contra la libertad sexual", deriva de entender digno de protección penal "...no sólo la libertad sexual sino también, y muy especialmente, los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores o incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de las conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre los adultos...".

Dentro de dicho marco los denominados "abusos sexuales", los cuales llevan inherente la ausencia de violencia o intimidación, son delictivos en todo caso si se realizan con menores de trece años, ya que en estos casos, además de atentar contra la indemnidad sexual afectan también al derecho al libre desarrollo de su personalidad.

En este punto, aunque de la valoración probatoria efectuada no cabe albergar dudas de que el acusado era perfectamente conocedor de que Amanda tenía 12 años de edad al momento de los hechos, se ha pretendido justificar por la defensa su conducta en la creencia que pudo tener de que en España no era delictivo mantener relaciones sexuales con personas de 12 años si eran consentidas. Esto es, se alega la existencia de un error de prohibición por creer que actuaba lícitamente, error que de darse por probado eximiría de responsabilidad criminal en el supuesto de ser invencible conforme dispone el art. 14.3 CP , rebajando la pena en uno o dos grados en el supuesto de ser vencible.

La jurisprudencia de la Sala II sobre el error de prohibición (sirva citar como relevante, la STS nº 336/09 de fecha 02/04/2009 ) ha señalado que éste se constituye, como "reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es incompatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva. ( STS 1141/97, de 14 de noviembre ).

Distinguiéndose doctrinalmente, entre el error de prohibición directo, que recae sobre la norma de prohibición, o el indirecto, que lo hace sobre la esencia, límites o presupuestos de las causas de justificación. En el error directo, alegado por la defensa, lo determinante es el conocimiento, no el reconocimiento, por parte del acusado de la antijuridicidad; esto es, tendrá que descartarse el error si conocía que su conducta era antijurídica, resultando irrelevante que la aceptara o no como antijurídica.

Y el conocimiento, o al menos la duda razonable que pudo tener el acusado sobre la licitud de su conducta se desprende no solo de la circunstancia de que llevara residiendo en España, en la Rioja, tal y como él mismo manifestó, desde los 11 años habiendo estado escolarizado hasta culminar la enseñanza obligatoria de 4º de la E.S.O.; también de ser originario de Colombia, país que mantiene una legislación no solo similar a la norma española vulnerada, cuyo conocimiento es cuestionado, sino incluso con una previsión de edad superior a la prevista en el ordenamiento español para la disponibilidad de las relaciones sexuales. Y así el Nuevo código Penal Colombiano aprobado por Ley 599 del año 2000, tipifica en su artículo208(modificado por el art. 4, ley 1236 de 2008) el acceso carnal abusivo con menor de catorce años, castigándolo con pena de cuatro a ocho años; y en su art. 209 (modificado por la misma Ley 1236) los actos sexuales, distintos al acceso carnal, con menores de catorce años o la inducción a prácticas sexuales con prisión de tres a cinco años.

TERCERO.- Del delito descrito se considera criminalmente responsable en concepto de autor material a D. Pascual por sus actos voluntarios ( arts. 27 y 28 CP ) tal y como ha resultado probado, no concurriendo en el mismo circunstancia modificativa alguna de su responsabilidad, habiendose emitido a instancia de la defensa informe de imputabilidad, tras haber examinado al acusado como prueba anticipada, unido al rollo de Sala, en el que se recoge que sus capacidades volitivas y cognitivas no se encuentran afectadas para el delito que se le imputa no padeciendo enfermedad alguna de tipo psicótico.

CUARTO.- En orden a la pena, este Tribunal considera procedente la imposición de dos años de prisión al acusado, en el término medio de la extensión de la pena privativa de libertad en la que cabe moverse, de uno a tres años de prisión y accesorias legales, sin apreciación de la continuidad delictiva del art. 74 CP , y no considerando procedente optar por la pena de distinta naturaleza prevista en el art. 181.1 CP , por el mayor reproche penal que se aprecia derivado de que los hechos tipificados no fueron un episodio aislado sino que se reiteraron durante un lapso temporal de dos meses perpetrados en el propio domicilio de la menor con una mayor vulnerabilidad por parte de ésta en cualquier situación de su vida cotidiana y menoscabo de la relación de confianza otorgada por la familia de Amanda para permitirle vivir con ellos durante el tiempo en que se encontraba en Bilbao.

QUINTO.- Se reclaman en concepto de responsabilidad civil 6.000 Euros por el Ministerio Fiscal.

Según previene el art. 110 CP la responsabilidad civil derivada del delito comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios sufridos.

Teniendo en cuenta la entidad y reiteración de los hechos, pluriofensivos de distintos bienes jurídicos, atentatorios de la indemnidad sexual afectando también al derecho al libre desarrollo de la personalidad de una menor sobre parcelas muy sensibles de su intimidad, así como el informe pericial, unido al rollo de Sala, elaborado por un equipo Integrante de la Unidad Forense de Valoración Integra, en noviembre de 2011, en el que se recoge, entre otras conclusiones, que tras la denuncia formulada en marzo de 2009, presentó un malestar clínico significativo atribuido a la actitud del denunciado que infirió en todos los ámbitos de su intimidad, generándole el presente procedimiento ansiedad, si bien siendo previsible que pueda llevar una vida normalizada en cuanto finalice el mismo, se cuantifica el alcance de los daños y perjuicios causados en 4.000 Euros, siéndole de aplicación a la anterior cifra indemnizatoria los interes previstos en el art. 576 LEC .

SEXTO.- En aplicación del art. 123 CP y 239 y 240,2º LECrim , procede imponer al acusado las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

CONDENAMOS A D. Pascual COMO AUTOR DE UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENAY ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

CIVILMENTE DEBERÁ INDEMNIZAR A Amanda , EN LA PERSONA DE SUS PROGENITORES, COMO LEGALES REPRESENTANTES DE LA MISMA, EN 4.000 EUROS EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, SIÉNDOLE APLICABLE A DICHA CIFRA LOS INTERESES PREVISTOS EN EL ART. 576 LEC .

ABSOLVEMOS A D. Pascual DE LA FALTA DE MALTRATO DE OBRA OBJETO DE ACUSACIÓN.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.