Sentencia Penal Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 21/2000 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 124/2000

Juzgado Instrucción nº 43 de Madrid

Rollo de Sala nº 21/2000

JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 80/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA )

D. MARIO PESTANA PÉREZ )

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN)

____________________________________)

En Madrid a veintinueve de junio de dos mil doce.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos correspondientes al procedimiento Abreviado nº 3190/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, seguidos de oficio por un delito contra la hacienda pública contra Torcuato , con DNI nº NUM000 , nacido en Huete (Cuenca) el día NUM001 de 1945, hijo de Enrique y de Eugenia, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa; contra Ofelia con DNI nº NUM002 , nacida en Madrid, el NUM003 de 1958, hija de José y de Julia, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; contra Horacio , con DNI nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1943, hijo de Francisco y de Enriqueta, contra Balbino , con DNI nº NUM006 nacido en Madrid, el NUM007 de 1940, hijo de Enrique; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y en calidad de Acusación Particular el Abogado del Estado y el Banco europeo de finanzas representado por el Procurador D. Arturo Molina Santiago y defendido por el Letrado D. Álvaro Mato Ruiz, y, como responsables subsidiarios, las entidades Grupo Paraíso S.A representada por la Procuradora Dª. Lydia Leiva Cavero y defendida por el Letrado D. Jorge Manrique Castellano y Eurocapital SA:, representado por la Procuradora Dª. Teresa de las Alas Pumarico y defendida por la Letrada Dª. María José Millares; y dichos acusados, representado el primero por la Procuradora Dª. María Lydia Cavero y defendido por el Letrado D. Jorge Manrique Castellón la segunda, por la Procuradora Dª. Beatriz de Mera González y defendida por la Letrada Dª Mª. José Millares Lenza, el tercero por la Procuradora Dª. Yolanda García Hernández y defendido por el Letrado D. Jorge Manrique, el cuarto por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón y defendido por la Letrada Dª. María Gutiérrez Rodríguez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Público sostiene la acusación contra Torcuato , Ofelia , Horacio y Balbino , basándose en los siguientes hechos:

"Los acusados Torcuato y su esposa Ofelia , mayores de edad y sin antecedentes penales, y con domicilio fiscal en Madrid, ocultaron en el ejercicio de 1991 y en sus respectivas declaraciones por el I.R.P.F que presentaron por separado, importantes plusvalías obtenidas ese año a través de la venta de un paquete de acciones de SEGUROS AMAYA pertenecientes a su sociedad de gananciales, de modo que las respectivas cuotas defraudadas por cada uno de ellos ascendieron, respectivamente, a 93.662,587 y a 95.381.647 pesetas.

En efecto, la venta real del referido paquete accionarial negociada en mayo (4) y materializada en junio (5), con la sociedad extranjera BV INSURANCE HOLDING, lo fue por un importe de 650.760.000 pesetas, a pesar de lo cual trataron de hacer creer al fisco que la transmisión de las acciones les generó un beneficio de 168.000.000 pesetas, que si declararon al Erario Público.

Para ello, Torcuato , aprovechando sus contactos con directivos del Banco Europeo de Finanzas (BEF) y especialmente, con los también acusados Horacio y Balbino mayores de edad y sin antecedentes penales, y respectivamente Presidente el primero del BEF y de su sociedad matriz EUROCAPITAL, S.A y el segundo Consejero de ambas entidades, instrumentalizó la venta real de las acciones a través de una doble venta ficticia en virtud de la cual, en fecha 31.05.91 se vendían las acciones a la entidad EUROCAPITAL S.A por 168.300.000 pesetas, para proceder ésta última cinco días después, a venderlas a la entidad GRUPO EL PARAÍSO SA.A sociedad controlada por Torcuato por 410.040.000 pesetas, efectivamente satisfechos dado que el BEF, y en su nombre los dos últimos acusados, concedieron a Grupo Paraíso un préstamo bancario de 240.000.000 pesetas, que sirvió para la materialización del pago anterior, tras de lo cual, ésta última sociedad, vendió a su vez las acciones a la entidad extranjera B.V INSURANCE HOLDING, en el importe ya especificado de 650.760.000 pts declarando por la plusvalía obtenida.

A fin de que GRUPO EL PARAISO SA no tuviera que amortizar el préstamo, simultáneamente Balbino y Horacio , suscribieron en nombre del BEF y con aquélla sociedad, un supuesto contrato de depósito y almacenaje en virtud del cual y por el uso que supuestamente la entidad bancaria haría de unas naves propiedad de GRUPO PARAISO SA. El BEF debería desembolsar mensualmente y en concepto de arrendamiento, importes equivalentes a las amortizaciones mensuales del préstamo bancario, sin que nunca el referido banco ocupara ni utilizara dichos inmuebles.

Los acusados Balbino y Horacio , conocían obviamente el sentido de la operación detallada anteriormente. En fechas posteriores, y tras cambiar la dirección del BEF, éste trató de ejecutar en vía civil el préstamo señalado.

En conclusión, resultan procedentes las siguientes liquidaciones..

IRPF Torcuato 1991

RENDIMIENTOS DEL TRABAJO 13.159.748 PTAS

RENDIMIENTOS DEL CAPITAL MOBILIARIO 139.647 PTAS.

RENDIMIENTOS DEL CAPITAL INMOBILIARIO 267.311 PTAS

RENDIMIENTOS NETOS ORDINARIOS 13.566.706 PTAS.

INCREMENTOS PATRIMONIALES ONEROSOS (VENTA ACCIONES AMAYA+ACCIONES HISPANO) 290.979.047 PTAS

BASE IMPONIBLE GRAVADA 304.545.753 PTAS.

INCREMENTO ANUALIZADO NETO ONEROSO 97.436.433 PTAS

RESTO INCREMENTO PATRIMONIAL 193.542.614 PTAS

BASE PARA APLICACIÓN DE LA TARIFA GENERAL (97.436.433+13.566.706) 111.003.619 PTAS

HASTA 9.084.000-----3.151.013 PTAS.RESTO: 101.925.619 (111.003.619-9.084.000) AL 56% 57.078.346 PTAS. 3.151.013 PTAS+57.078.346 PTAS60.229.359 PTAS

TIPO MEDIO (60.229.359/111.003.619X100) 54,25%

RESTO DE INCREMENTO AL TIPO MEDIO(EL 54,25% DE 193.657,573) 104.996.868 PTAS

TOTAL CUOTA ÍNTEGRA (60.229.359+105.996.868) 165.226.227 PTAS

DEDUCCIONES 96.766 PTAS

CUOTA LÍQUIDA 165.129.461 PTAS

RETENCIONES 4.998.020 PTAS

AUTOLIQUIDADO 24.622.454 PTAS

CUOTA DEFRAUDADA 135.508.987 PTAS

CUOTA IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES GRUPO EL PARAÍSO (DIVIDIDO ENTRE DOS) 41.937.325 PTAS

CUOTA DEFRAUDADA DESCONTANDO LA CUOTA DE GRUPO EL PARAISO 93.571.662 PTAS562.377,01 EUROS

IRPF- Ofelia 1991

RENDIMIENTO DEL TRABAJO 883.971 PTAS

RENDIMIENTO DEL CAPITAL MOBILIARIO 139.643 PTAS

RENDIMIENTO DEL CAPITAL INMOBILIARIO 267.311 PTAS

RENDIMIENTOS NETOS ORDINARIOS 1.290.925 PTAS

INCREMENTOS PATRIMONIALES ONEROSOS (VENTA ACCIONES AMAYA+ACCIONES HISPANO) 290.979.047 PTAS

BASE IMPONIBLE GRAVADA 292.269.972 PTAS

INCREMENTO ANUALIZADO NETO ONEROSO 97.436.433 PTAS

RESTO INCREMENTO PATRIMONIAL 194.833.539 PTAS

BASE PARA APLICAICÓN DE LA TARIFA GENERAL ( 97.436.433+1.290.925) 98.727.358 PTAS

-HASTA 9.084.000-----3.151.013 PTAS-RESTO: 89.643.358 (98.727.358-9.084.000) AL56% 50.200.280 PTAS 3.151.013 PTAS+50.200.280 PTAS53.351.293 PTAS

TIPO MEDIO (53.351.293/98.727.358X100) 54.03%

RESTO DE INCREMENTO AL TIPO MEDIO (EL 54,03% DE 194.833.539) 105.288.044 PTAS

TOTAL CUOTA INTEGRA 53.351.293+105.288.044) 158.639.337 PTAS

DEDUCCIONES 96.765 PTAS

CUOTA LÍQUIDA 158.542.572 PTAS

RETENCIONES 39.810 PTAS

AUTOLIQUIDADO 21.278.003 PTAS

CUOTA DEFRAUDADA 137.224.759 PTAS

CUOTA IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES GRUPO EL PARAISO (DIVIDIDO ENTRE DOS) 41.937.325 PTAS

CUOTA DEFRAUDADA DESCONTANDO LA CUOTA DE GRUPO EL PARAÍSO 95.287.434 PTAS572.689,01 EUROS"

Sostiene el Ministerio Fiscal que estos hechos son legalmente constitutivos de:

A)un delito contra la Hacienda Pública del art. 349 del Código Penal (texto refundido de 1973 vigente al tiempo de los hechos), en relación al IRPF de 1991 Torcuato .

B) Un delito contra la Hacienda Pública del art. 349 del Código Penal (texto refundido de 1973) vigente al tiempo de los hechos en relación al IRPF de 1991 de Ofelia .

C) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los art. 303 y 302.4 del Código Penal (texto refundido de 1973) vigente al tiempo de los hechos; y consideró responsable de dicha infracción penal y en concepto de autores a dichos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para los hechos narrados en el apartado A) responden los acusados Torcuato , ( artículo 14.1º del Código Penal ), Horacio y Balbino ( artículo 14.3º del Código Penal ), en concepto de AUTORES del artículo 14 del Código Penal (texto refundido de 1973).

Para el Ministerio Fiscal de estos delitos responden los acusados Torcuato , Ofelia , Horacio y Balbino ,. Solicitando se les impongan las siguientes penas:

Torcuato , Horacio Y Balbino por el delito contra la Hacienda Pública del apartado A) la pena de dos años de prisión menor y multa de 1.000.000 euros a cada uno de ellos.

Ofelia , Torcuato , Horacio y Balbino por el delito contra la Hacienda Pública del apartado B) la pena de dos años de prisión menor y multa de 1.000.000 de euros a cada uno de ellos.

Torcuato , Horacio y Balbino por el delito continuado de falsedad en documento mercantil del apartado C), la pena de dos años de prisión menor y multa de 1.000.000 de euros a cada uno de ellos

Y respecto a la responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en la cantidad defraudada más los intereses legales ( art. 58 de la Ley General Tributaria y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000), declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las SOCIEDADES GRUPO EL PARAÍSO S.A. BANCO EUROPEO DE FINANZAS y EUROCAPITAL SA

SEGUNDO.- La abogacía del Estado, en el ejercicio de la acusación particular, solicitó las mismas penas y la misma declaración de responsabilidad civil que el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Las defensas, en el mismo trámite, solicitaron la absolución de los acusados, además de alegar diversas cuestiones previas, la prescripción del delito y diversos motivos de nulidad.

Hechos

1. Se declaran probados los siguientes hechos punibles por los que se ha formulado acusación contra Torcuato , Ofelia , Horacio , Balbino y, como responsables subsidiarios, las entidades Grupo El Paraíso SA, Banco Europoe de Finanzas SA y Eurocapital SA:

1.1 Los acusados Torcuato y su esposa Ofelia , en sus respectivas declaraciones del IRPF correspondientes al ejercicio fiscal del año 1991, ocultaron una parte de las plusvalías obtenidas por la venta de doscientas cuatro mil acciones de la entidad Seguros Amaya pertenecientes a su sociedad de gananciales, dejando de ingresar la Hacienda Pública una cuota tributaria superior a los ciento veinte mil euros cada uno.

1.2 Las acciones habían sido adquiridas en distintas fechas por un importe total de 59.751.159 de pesetas.

1.3 Durante el mes de mayo de 1991, el acusado Torcuato acordó con la entidad suiza BV Insurance Holding la venta del paquete accionarial por importe de 650.760.000 de pesetas. La transmisión de la titularidad de las acciones se llevó a cabo entre los meses de mayo y junio a través de sucesivas operaciones cuya única finalidad era reducir artificiosamente la ganancia patrimonial, ocultando a la Hacienda Pública una parte importante de la plusvalía. Así,

a) El 31 de mayo de 1991, contando con la colaboración de Horacio , Presidente del Banco Europeo de Finanzas y de su sociedad matriz Eurocapital, transmitió a esta última el paquete accionarial por importe de 168.300.000 de pesetas, generando un incremento patrimonial de 108.348.840 de pesetas, el único declarado por los acusados en sus declaraciones del IRPF correspondientes al ejercicio del año 1991.

b) El 5 de junio de 1991, la sociedad adquirente Eurocapital revendió las mismas acciones por 410.000.000 de pesetas a la sociedad Grupo El Paraíso SA, de la que el acusado, Torcuato , era accionista mayoritario y Presidente del Consejo de Administración.

c) El 18 de junio de 1991, la sociedad Grupo El Paraíso transmitió la propiedad de las acciones a BV Insurante por el precio inicialmente pactado, 650.760.000 de pesetas, declarando esta plusvalía.

1.4. Para evitar el pago efectivo del precio derivado de las diversas transmisiones realizadas entre Torcuato , la entidades Eurocapital y Grupo El Paraíso SA, los acusados Torcuato y Horacio instrumentaron las siguientes operaciones:

a) El 2 de julio de 1991 el Banco Europeo de Finanzas SA, sociedad perteneciente a Eurocapital, concedió al Grupo Paraíso SA un préstamo de 240.000.000 de pesetas, suma equivalente al beneficio obtenido por Eurocapital por la venta de las acciones al Grupo El Paraíso SA.

b) Para evitar la amortización del préstamo, ese mismo día se concertó un contrato de depósito y almacenaje sobre una nave industrial del Grupo El Paraíso SA, por el que el Banco Europeo de Finanzas SA habría tenido que abonar un precio coincidente con el del contrato de préstamo.

c) Y ese mismo día se ingresó en la cuenta de Torcuato la parte al contado de la operación de venta celebrada el 31 de mayo de 1991, a la vez que el Grupo El Paraíso SA ingresó en las cuentas de Eurocapital el precio de la compra del paquete accionarial que se formalizó el 5 de junio de 1991.

1.5. La cuota defraudada por Torcuato , deducidas la cuota satisfecha por el Grupo El Paraíso SA y la autoliquidada en su IRPF correspondiente al ejercicio fiscal del año 1991, asciende a 93.571.662 pesetas (562.377,01 euros).

1.6 La cota defraudada por Ofelia , deducidas las cuotas satisfechas por Grupo El Paraíso SA y la autoliquidada en su IRPF correspondiente al ejercicio fiscal del año 1991, asciende a 95.287.434 pesetas (572.689,01 euros).

Ésta acusada, sin embargo, realizó la declaración de ingresos basándose en las informaciones que su marido, Torcuato , había proporcionado el asesor fiscal encargado de realizar las declaraciones fiscales de ambos cónyuges y sin que se haya probado que la acusada conociese o de cualquier modo participase en las diversas operaciones de compraventa, préstamo y arrendamiento instrumentadas a través de las sociedades Banco Europeo de Finanzas SA, Eurocapital, Grupo El Paraíso SA y BV Insurance Holding.

1.7 El acusado Balbino , en su condición de secretario del Consejo de Administración del Banco Europeo de Finanzas SA, suscribió el contrato de arrendamiento y almacenaje concertado con la entidad Grupo El Paraíso SA, sin que se haya probado que haya tomado parte o tan siquiera conociese el resto de las operaciones.

2. Esta relación de hechos que se han declarado probados resulta de la prueba practicada en el acto del juicio, que este tribunal ha considerado con el siguiente resultado:

2.1 Para establecer el valor de adquisición de las acciones adquiridas por en distintas fechas por Torcuato , que hemos fijado en 59.751.159 pesetas, hemos atendido al importe declarado por los acusados en sus respectivas declaraciones del IRPF correspondientes al ejercicio del año 1991, en las que Torcuato imputó un valor de adquisición de 29.875.580 pesetas y Ofelia de 29.875.579 pesetas.

2.2 Hemos establecido que fue durante el mes de mayo de 1991 cuando el acusado Torcuato concertó con la aseguradora suiza BV Insurance Holding la transmisión de la propiedad de su paquete accionarial, que se materializaría posteriormente, el 18 de junio de 1991, a través de la venta realizada por el Grupo El Paraíso SA.

Para establecerlo hemos tenido en cuenta que, coincidiendo con el inicio de las diversas operaciones dirigidas a transmitir la titularidad de las acciones, el acusado obtuvo de la aseguradora suiza un préstamo por importe de 51.000.000 de pesetas, suma que en realidad constituía el anticipo del precio pactado por la venta de las acciones. No en vano el importe del préstamo se dedujo del precio de venta, tal y como expresamente se hizo constar en la carta de 30 de septiembre de 1996 remitida por el Commerzbank a Seguros Amaya, en la que se expresamente se dice: "el pago del citado precio (650.760.000 pesetas) se realizó mediante entrega de cheques por total de 593.020.000 pesetas, una vez deducida. 51.000.000 pesetas, anticipadas por el comprador con anterioridad. El importe restante hasta el total de la compraventa, y una vez deducidos los gastos, fue abonado en la cuenta corriente que el vendedor tenía en nuestra entidad".

Asimismo, hemos tenido en cuenta la solicitud de autorización de inversión que BV Insurance Holding formuló ante la Dirección General de Transacciones Exteriores, la cual con fecha de 5 de junio de 1995 (registro de entrada) se realiza por un importe 650.760.000 pesetas para la adquisición de doscientas mil cuatro acciones de Seguros Amaya.

2.3 También hemos establecido que, con la finalidad de reducir artificiosamente la ganancia patrimonial, el acusado Torcuato , contando con la colaboración de Horacio , instrumentó una serie de transmisiones sucesivas, primero trasmitiendo la propiedad del paquete accionarial a Eurocapital; después, a los cinco días, recuperando la titularidad de las acciones a través de la sociedad Grupo El Paraíso SA, aunque esta vez pagando por las acciones 240.000.000 de pesetas más del precio correspondiente a la primera transmisión; para finalmente transmitir la propiedad a la sociedad suiza por el precio inicialmente pactado, es decir, 650.760.000 de pesetas, operaciones que le permitieron a él y a su esposa ocultar una importante plusvalía en sus respectivas declaraciones del IRPF correspondientes al año 1991.

2.4 Corrobora esta conclusión incriminatoria el hecho de que se simulasen sendos contratos de préstamo y almacenaje, suscritos el mismo día, por el importe de 240.000.000 de pesetas entre el Banco Europeo de Finanzas SA y la sociedad Grupo El Paraíso SA, un contrato, el de arrendamiento, cuyo precio y duración coincide con la amortización del préstamo y, por tanto, cuya finalidad real era, bajo la apariencia de un contrato inexistente, compensar esta deuda, máxime cuando el alquiler de las instalaciones hortofrutícolas del Grupo El Paraíso SA ninguna utilidad había de reportar a la entidad financiera, razón por la cual ni tan siquiera llegó a ocupar.

En efecto, el día 2 de julio de 1991 el Grupo El Paraíso SA suscribió con el Banco Europeo de Finanzas SA, representado por don Horacio y don Balbino , un contrato de arrendamiento por el que la primera sociedad arrendaba al banco unas naves situadas en Pepino (Toledo). El plazo de vigencia del contrato se estipuló en diez años, el mismo que el establecido en el contrato de préstamo y se establecieron una cuotas mensuales idénticas a las amortizaciones del contrato de préstamo, 2.600.000 pesetas los cuatro primeros años y 4.820.000 pesetas durante los seis años siguientes, que deberían ser abonadas por el Banco Europeo de Finanzas SA al Grupo El Paraíso SA en concepto de pago por el arrendamiento de las naves.

Pues bien, no solo coincide el importe del préstamo y las condiciones establecidas para amortizarlo con la renta estipulada en el contrato de arrendamiento, sino que además, expresamente, se contempló en un anexo al contrato que si el Banco Europeo de Finanzas SA resolvía el contrato de arrendamiento antes del plazo establecido tendría que indemnizar a la sociedad Grupo El Paraíso SA con el resto de mensualidades hasta un máximo de 240.000.000 de pesetas.

Todo ello resulta especialmente revelador, máxime si se tiene en cuenta que el precio del arrendamiento superaba ampliamente el valor de mercado, tal y como resulta de la declaración prestada en el acto del juicio por el perito tasador, y que el Banco Europeo de Finanzas SA nunca llegó a utilizar las instalaciones hortofrutícolas, que carecían de los equipamientos necesarios para reportarle alguna utilidad.

2.5 Para fijar la cuota defraudada hemos atendido al valor real de transmisión del paquete accionarial a BV Insurance Holging (650.760.000 pesetas) que a cada uno de los cónyuges generó una plusvalía de 290.313.920 de pesetas, deducido el valor de adquisición por importe de 59.751.159 de pesetas y el importe de los gatos que ascendieron a 10.381.000 de pesetas. Plusvalía que, una vez descontada la cuota autoliquidada por cada uno de ellos en sus respectivas declaraciones y la cuota satisfecha por el Grupo El Paraíso SA, determina que el importe de la cuota defraudada por Torcuato ascienda a 93.571.662 pesetas y el de su esposa, Ofelia , a 95.287.434 pesetas.

Por contra, no hemos aceptado las conclusiones presentadas por el perito don Leovigildo , el cual, a petición de este tribunal, en el acto del juicio amplió el informe pericial para aclarar cuál hubiera sido la cuota defraudada por cada uno de los cónyuges en sus declaraciones del IRPF correspondientes al ejercicio fiscal del año 1991 considerando, únicamente, la venta realizada al BV Insurance Holding por importe de 650.760.000 pesetas y descontando el coste fiscal soportado por Grupo El Paraíso SA y la cuota liquidada por cada uno de los acusados en sus respectivas declaraciones.

Pues bien, aunque las estimación que hace el perito también alcanza un resultado incriminatorio, al estimar que la cuota defraudada por Torcuato ascendería a 29.042.280 de pesetas y por Ofelia a 29.815.974 de pesetas (conclusión 9), sus conclusiones no pueden ser acogidas por este tribunal por cuanto parten de un presupuesto que desvirtúa totalmente el razonamiento pericial

En efecto, so pretexto de calcular el beneficio neto que la venta de las acciones habría reportado a los cónyuges, el perito tiene en cuenta cada una de las transmisiones realizadas. Pues bien, siendo ya de por sí discutible este planteamiento metodológico, lo que en modo alguno puede aceptarse es que la primera transmisión de la titularidad de las acciones, es decir, la venta que Torcuato realizó a Eurocapital por importe de 168.300.000 de pesetas (siendo 59.751.159 pesetas el valor de adquisición), en lugar de reportar un beneficio neto de 108.348.840 de pesetas, tal y como los mismos acusados declararon al liquidar el impuesto, en realidad, según el dictamen pericial, les reportase una disminución patrimonial de más de ciento veinticinco millones de pesetas (- 125.940.422 pesetas), suma que vendría a reducir significativamente el montante de la plusvalía.

Y siendo inaceptable esta conclusión, todavía lo es más la conclusión 10. So pretexto de atender al "principio de capacidad económica de los cónyuges", el perito computa como disminución patrimonial, por importe de 172.471.000 de pesetas, la enajenación forzosa de la finca propiedad de Grupo El Paraíso SA, a pesar de tratarse de un hecho sobrevenido varios años después del cierre del ejercicio fiscal correspondiente al año 1991 y, por tanto, no computable en el mismo como disminución patrimonial.

2.6 Hemos establecido que la acusada realizó la declaración de ingresos referida a la venta del paquete accionarial basándose en las informaciones facilitadas por su marido, Torcuato , al asesor fiscal de ambos y, por tanto, sin que se pueda afirmar que la acusada conociese las diversas transmisiones instrumentadas a través de las sociedades Banco Europeo de Finanzas SA, Eurocapital y Grupo El Paraíso SA.

En efecto, que fue el acusado quien facilitó los datos necesarios para efectuar la declaración del IRPF resulta de la declaración proporcionada por ambos acusados, declaraciones que además se encuentran corroboradas por el testimonio del asesor fiscal que materialmente efectuó la liquidación del IRPF del año 1991.

Además, siendo indiscutible que la acusada no llegó a intervenir personalmente en ninguna de las operaciones, ninguna razón existe para inferir que tuviese conocimiento de ellas, pues la venta de las acciones a Eurocapital fue realizada por su esposo y el resto de las operaciones de compra y venta por la sociedad Grupo El Paraíso SA, entidad en la que la acusada no tenía participación.

Y por último, tampoco hay constancia que el importe de la venta se ingresase en alguna cuenta de la que ella fuera titular, pues los 51.000.000 de pesetas anticipados por la aseguradora suiza se abonaron mediante transferencia en la cuenta de Torcuato en el Banco Zaragozano y el resto mediante tres cheques expedidos por el Commerzbank a favor de Grupo El Paraíso SA.

2.7 Asimismo hemos establecido que el acusado Balbino limitó su intervención a suscribir, con el presidente de la entidad, el contrato de arrendamiento y almacenaje concertado entre Grupo El Paraíso SA y el Banco Europeo de Finanzas SA, actuación que hubo de realizar en su condición de secretario del Consejo de Administración, sin haber intervenido en el resto de las operaciones y sin que pueda afirmarse que las conociese, pues del resultado de la prueba ni tan siquiera ha quedado acreditada la relación entre Balbino y Torcuato .

Fundamentos

PRIMERO .- En el trámite de cuestiones previas se han sometido a la consideración de este Tribunal varios artículos de previo pronunciamiento en relación con la constitución como parte de la Abogacía del Estado, el ejercicio de la acción penal por el Banco Europeo de Finanzas SA, la irregular ampliación del informe pericial por el actuario de la Hacienda Pública y la prescripción de la acción penal. Todas ellas precisan un examen previo y separado al de fondo

SEGUNDO .- La defensa de Torcuato esgrime una pretensión de nulidad frente a la personación de la Abogacía del Estado. En síntesis, sostiene que la Abogacía del Estado se constituyó como parte acusadora extemporáneamente, después de haber precluído el trámite para formular acusación, una vez se había abierto el juicio oral y después de que los imputados hubiesen presentado sus respectivos escritos de defensa. Y así resulta del examen de las actuaciones.

En efecto, el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid, tras recibir las actuaciones para enjuiciamiento, por providencia de 14 de mayo de 2004, devolvió las actuaciones al Juzgado de Instrucción número 43 para que se diese traslado de las mismas a la Abogacía del Estado permitiéndole ejercitar la acción penal, lo que efectivamente este juzgado acordó por providencia de 15 de junio de 2004.

Este Tribunal recuerda que conforme a lo establecido en el art. 240.1 LOPJ la nulidad se hará valer a través de los recursos ordinarios, lo que en este caso no ha hecho la defensa del acusado, a cuya representación se notificaron las resoluciones controvertidas sin que llegase a formular objeción alguna impugnando la personación de la Abogacía del Estado. Solo ahora, tardíamente, pretende que se le prive de la condición de parte acusadora, cuando estuvo a su alcance, si hubiese hecho uso de los medios de impugnación que la ley le ofrecía, evitar su personación.

TERCERO .- La impugnación se extiende a la constitución como parte acusadora del Banco Europeo de Finanzas SA, a la que esta entidad ha recurrido para evitar que se le atribuya la condición de responsable civil, en el convencimiento de que resulta imposible acumular en un mismo proceso la condición de responsable y perjudicado por los mismos hechos por los que se le imputa la condición de responsable.

En efecto, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado pretenden que se declare la responsabilidad del Banco Europeo de Finanzas SA basándose en que sus directivos prestaron una contribución esencial a Torcuato para llevar a cabo la acción defraudatoria eludiendo el pago de la tributación de una buena parte de las plusvalías obtenidas por la venta del paquete de acciones del Grupo Amaya. Para conseguirlo, tal y como se establece en la relación de hechos que este Tribunal ha declarado probados, transmitieron la propiedad a Eurocapital, sociedad matriz del Banco Europeo de Finanzas SA, que a su vez revendió las acciones al Grupo El Paraíso SA; y para evitar el desembolso efectivo del precio y de la plusvalía simularon un contrato de préstamo y otro de arrendamiento entre el Grupo El Paraíso SA y el Banco Europeo de Finanzas SA, negocios simulados en los que hoy esta última entidad basa la acusación para pretender la condena por los delitos de apropiación indebida y falsedad.

Pues bien, abierto el juicio oral contra el Banco Europeo de Finanzas SA como responsable civil subsidiario resulta evidente que no puede admitirse el ejercicio acumulado de la acción penal, atribuyéndose la condición de perjudicado por los mismos hechos de los que se deriva su imputación y en el mismo proceso en el que ésta se dilucida. De lo contrario, sería preciso reconocer a todo responsable civil subsidiario la condición de perjudicado, pues la atribución de responsabilidad ya conlleva la causación de un perjuicio, y consiguientemente permitirle ejercitar la acción penal como acusador particular en el mismo proceso y por los mismos hechos que dan lugar a que nazca su responsabilidad.

Esto sentado, además, no podemos dejar de señalar que la acusación que el Banco Europeo de Finanzas S.A ejercita contra los acusados es manifiestamente infundada y, por ello, el ejercicio de la acción también resulta improsperable en cuanto al fondo.

Siendo de cinco años el plazo de prescripción establecido para los delitos de apropiación indebida y falsedad, los acusados Horacio y Balbino no fueron llamados al proceso hasta el 1 de abril de 1997 (escrito de denuncia del Ministerio Fiscal seguido de la providencia de 15 de abril de 1997), es decir, transcurridos casi seis años desde que se suscribieron los contratos litigiosos (2 de julio de 1991). Y en todo caso, no podemos dejar de señalar que la relación entre las entidades Eurocapital y Banco Europeo de Finanzas SA era tal que bien puede decirse que lo que con una mano recibía Eurocapital con la otra lo devolvía el Banco Europeo de Finanzas SA, lo que cuestiona seriamente la existencia de un perjuicio patrimonial.

CUARTO.- La pretensión anulatoria se extiende al informe pericial existente en la causa que fue ampliado, por su propia iniciativa, por el inspector de la Agencia Tributaria después de estar presentados los escritos de defensa y, lo que es más grave, sin que las defensas llegasen a tener conocimiento de esta circunstancia hasta el comienzo del juicio oral. Ciertamente, se trata de un hecho insólito, de una actuación irregular a la que, sin embargo, no es posible anudar la consecuencia anulatoria pretendida por la defensa, pues tan pronto se advirtió la irregularidad pudo ser reparada permitiendo que la defensa accediese al contenido del informe y de este modo evitar que se consumase una situación de indefensión relevante para la defensa.

Es más, no solo tuvo la oportunidad de acceder a la ampliación del informe, sino que sobre todo contó con tiempo suficiente para preparar el examen del perito oficial, que no compareció hasta varias semanas después, y para que el perito de parte pudiese considerar la ampliación del actuario. Por tanto, el imputado contó con tiempo suficiente para preparar su defensa, que no se ha visto irremisiblemente mermada como consecuencia de este incidente.

QUINTO.- También se invoca como un artículo de previo pronunciamiento la prescripción del delito, causa de extinción de la responsabilidad criminal que debe ser apreciada en el caso de los acusados Horacio y Balbino y, por extensión, de los responsables civiles subsidiarios, las entidades Eurocapital y Banco Europeo de Finanzas SA.

Ninguna responsabilidad cabe exigirles por la comisión del delito contra la Hacienda Pública, pues siendo también de cinco años del plazo de prescripción, cuyo cómputo se inicia el 22 de junio de 1992, como ya se ha señalado, no se dirigió el procedimiento contra ellos hasta el 1 de abril de 1997, en virtud de la petición expresamente formulada por el Ministerio Fiscal y referida, exclusivamente, a la comisión de un delito de estafa ("... Deduciéndose de la instrucción practicada que la presunta responsabilidad penal por el delito de estafa alcanza también a Horacio y Balbino firmantes entre otros del contrato de depósito y almacenaje de fecha 2 de julio de 1991 ...").

Es más, cuando días después, el 14 de mayo de 1997, prestaron declaración como imputados en ningún momento se les instruyó que la imputación también comprendía la cooperación a la realización de un delito contra la Hacienda Pública ni se les preguntó por ello al ser interrogados. Por si esto no fuera suficiente, cuando semanas después, el 9 de junio de 1997, el Ministerio Fiscal presentó escrito ampliando la denuncia contra Torcuato y Ofelia por la comisión del delito fiscal, en ningún momento se refirió a los otros dos acusados, que solo dos meses antes y a instancia del propio Ministerio Fiscal habían adquirido la condición de imputados (providencia de 15 de abril de 1997).

El resultado de todo ello es que solo transcurridos varios años, sorpresivamente, sin haberles recibido declaración como imputados en relación con estos hechos y, por tanto, sin haberles dado la oportunidad de defenderse de estos nuevos cargos, el 13 de abril de 1998, se formuló acusación contra ellos por la comisión de un delito contra la Hacienda Pública, cuya responsabilidad a tenor de lo expuesto ha de declararse extinguida por prescripción de la acción penal.

SEXTO .- La conclusión no puede ser la misma en relación con los acusados Torcuato y Ofelia . La denuncia del Ministerio Fiscal formulada el 9 de junio de 1997 fue seguida, el 19 de junio de 1997, de su imputación judicial formal y de su declaración como imputados por los hechos a los que se extendía la denuncia, el 11 de julio de 1997.

Por si esto no fuera suficiente para considerar interrumpida la prescripción por el delito contra la Hacienda Pública y sus delitos instrumentales (falsedades), hemos de señalar que la querella que originariamente se formuló contra Torcuato lo fue por los mismos hechos que han dado lugar a su acusación por el delito fiscal, querella que fue admitida en virtud de una resolución judicial motivada (Auto de 5 de agosto de 1993), que consideró típicos los hechos objeto de la querella y cuya tipicidad, así como la existencia de indicios, fue sancionada por el Auto de esta Audiencia Provincial de 4 de julio de 1994 .

Pues bien, de la atenta lectura de la querella que fue admitida por el Juzgado de Instrucción y que se encuentra en el origen de este proceso no solo resulta la imputación formal de un delito de estafa, sino también del delito contra la Hacienda Pública, al que expresamente se refiere el querellante.

Así, tras describir las operaciones fraudulentas, se afirma en el escrito de querella:

"Con esta operación resultaba ... que don Torcuato actualizaba el valor de las acciones vendidas sin que su patrimonio personal sufriera plusvalía, es decir, "escamoteaba" la bonita cantidad de doscientos cuarenta millones de pesetas (240.000.000 pesetas) no abonando los impuestos correspondientes con lo que defraudaba fiscalmente al Ministerio de Hacienda".

En tales condiciones, es un argumento inconsistente sostener que en el origen del proceso seguido contra Torcuato no se encuentra la imputación de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública, por los mismos hechos por los que hoy se sostiene la acusación por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado y, por tanto, incluso reconociendo eficacia retroactiva al régimen legal de la prescripción establecido en el art. 132.2 del Código Penal (LO 5/2010), hemos de concluir estableciendo claramente que en lo que concierne al acusado Torcuato el término de prescripción se habría interrumpido el 18 de noviembre de 1992 con la formulación de la querella, seguida de las siguientes actuaciones procesales: providencia de 17 de diciembre de 1992 del Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid remitiendo el escrito de querella al Juzgado Central de Instrucción número 3 para su acumulación al procedimiento seguido contra los administradores de Eurocapital; Auto de 22 de febrero de 1993 del Juzgado Central de Instrucción número 3 no aceptando la competencia para el conocimiento de la querella; Auto de 8 de marzo de 1993 del Juzgado de Instrucción de Madrid aceptando la competencia y mandando incoar Diligencias Previas; y Auto del mismo Juzgado de 5 de Agosto de 1993 admitiendo a trámite la querella.

SEPTIMO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos (a) de sendos delitos contra la Hacienda Pública, uno relativo al IRPF correspondiente al ejercicio fiscal del año 1991 del acusado Torcuato y otro relativo al IRPF correspondiente al ejercicio fiscal del año 1991 de la acusada Ofelia ( arts. 305 del Código Penal 1995 y 349 del Código Penal de 1973); y (b) un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( arts. 390.1.2 y 392.1 del Código Penal de 1995 y 302.4 y 303 del Código Penal de 1973).

Sostiene la defensa de Torcuato que los hechos enjuiciados no son típicos puesto que no se ocultaron las plusvalías, que fueron registradas contablemente y declaradas por los sujetos pasivos generadores de las mismas. Nada más lejos de la realidad si se tiene en cuenta que, a tenor de los hechos que se han declarado probados, se simularon diversos negocios jurídicos con la única finalidad de ocultar a la Hacienda Pública importantes plusvalías y, de este modo, eludir el pago del IRPF, defraudando cada uno de los cónyuges una cuota superior a los quinientos mil euros en sus respectivas declaraciones.

Es cierto que para la realización del tipo establecido en el art. 305 del Código Penal vigente no basta con la elusión del pago del tributo, pues se precisa algún tipo de mendacidad, simulación o falseamiento de la base imponible, que distingue el fraude de ley ( art. 15 de la Ley General Tributaria ) penalmente impune de la defraudación tributaria ( STC 120/2005 ). Pues bien, a tenor de lo expuesto en la declaración de hechos probados, se superpusieron diversos negocios jurídicos, todos ellos simulados, con la finalidad de ocultar la mayor parte de las plusvalías generadas por la venta de las acciones del Grupo Amaya.

Por lo mismo, los hechos declarados probados, además, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, pues a tenor de lo expuesto la mendacidad de la transmisión de la titularidad de las acciones entre Torcuato , Eurocapital y Grupo El Paraíso SA y de los contratos instrumentales de préstamo y arrendamiento realizados entre el Banco Europeo de Finanzas SA y el Grupo El Paraíso para neutralizar los efectos económicos derivados de aquellas ventas, afecta a los documentos en su conjunto, generando en el tráfico la apariencia de varios negocios jurídicos que, sin embargo, son totalmente inexistentes.

OCTAVO.- Del delito contra la Hacienda Pública es (a) autor el acusado Torcuato por la defraudación de la cuota tributaria en la liquidación de su IRPF correspondiente al ejercicio del año 1991; y es además (b) inductor de la defraudación de la cuota tributaria en la liquidación del IRPF de su esposa, Ofelia , a la que no cabe exigir responsabilidad por haber actuado en una situación de error, que excluye el dolo, error que además, ha sido maliciosamente provocado por el propio acusado al proporcionar los datos falsos con los que se liquidó su impuesto.

Torcuato también es autor del delito continuado de falsedad en documento mercantil, pues independientemente de que materialmente no fue quien suscribió alguno de los documentos que hemos reputado falsos (contratos de préstamo y arrendamiento concertados entre las entidades Banco Europeo de Finanzas y Grupo El Paraíso) de lo que no existe duda es que fue él mismo quien realizó la primera venta simulada de su paquete accionarial; fue él quien recibió el anticipo del precio por la venta de las acciones de manos de la aseguradora suiza BV Insurance Holding, simulando un contrato de préstamo que en realidad ocultaba la venta de las acciones; y fue él quien, en último término, urdió el entramado del conjunto de negocios jurídicos que se simularon con la única finalidad de ocultar a la Hacienda Pública las plusvalías generadas por la transmisión del paquete accionarial, del que él era propietario y, por tanto, único beneficiario de la acción falsaria, que además se instrumentó a través de una sociedad, Grupo El Paraíso S.A, que se encontraba bajo su dominio.

NOVENO.- Conforme han solicitado, en sus conclusiones definitivas, las defensas de los acusados existen motivos para reconocer que en la tramitación de este proceso ha resultado vulnerado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 de la Constitución Española ). Y para su reparación, hemos de apreciar la circunstancia atenuante establecida en el art. 21.7 del Código Penal ( art. 9.10 del Código Penal de 1973 ), con los efectos atenuatorios privilegiados que legalmente le corresponden cuando se aprecia como muy cualificada ( art. 66.4 del Código Penal de 1995 y art. 60.5 del Código Penal de 1973 ).

En efecto, este Tribunal ha de poner de relieve la excesiva duración de este proceso, casi veinte años desde su incoación, así como la existencia de interrupciones significativas durante su tramitación. En lo que concierne a este Tribunal, recibidas las actuaciones para enjuiciamiento el 6 de junio de 2008, por Auto de 15 de septiembre de 2008 se admitió la prueba, quedando a la espera de señalamiento para la celebración del juicio oral una vez quedó cumplimentado el último despacho de prueba anticipada, pues durante ese período, en varias ocasiones, fue necesario anteponer la celebración de otras causas, también complejas y preferentes por ser más antiguas o por afectar a otros inculpados que se encontraban privados de libertad (Rollos de Sala asuntos señalados con carácter preferente entre 2008 y 2012, a saber, Rollo 43/07 por homicidio; Rollo 12/05 por agresión sexual,; Rollo 11/08 por homicidio; Rollo 67/08 por delito contra la salud pública; Rollo 55/05 contra la salud pública; Rollo 2/08-TJ por homicidio; Rollo 38/06 contra la salud pública; Rollo 63/06 por estafa; Rollo 2/09-TJ por homicidio; Rollo 25/04 por alzamiento de bienes; Rollo 64/08 por revelación de secretos; Rollo 20/09 contra la salud pública; Rollo 4/07; Rollo 48/09 contra la salud pública; Rollo 1/10-TJ asesinato; Rollo 6/09 contra la salud pública; Rollo 50/09 por homicidio; Rollo 1/08 contra la salud pública; Rollo 4/10-TJ por homicidio; Rollo 48/10 contra la salud pública; Rollo 3/10-TJ por homicidio; Rollo 3/10 contra la salud pública; Rollo 44/10 contra la salud pública; Rollo 36/10 agresión sexual; Rollo 1/11-TJ por homicidio), además de atender al señalamiento de los asuntos no turnados como de especial complejidad.

Tal dilación, independientemente de que no sea imputable a las partes o al Tribunal, sino a deficiencias estructurales de la Administración de Justicia, no excluye que se haya producido la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 de la Constitución Española ) y, por tanto, que haya de establecerse dentro de este mismo proceso una forma de reparación de las consecuencias de la lesión. Esto es, precisamente, lo que nos lleva a ajustar la pena a una tasa de equidad y, para ello, apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante establecida en el art. 21.7 del Código Penal , como muy cualificada, y en atención a ello, al individualizar la pena privativa de libertad imponer la pena inferior en grado en el grado mínimo, un mes y un día para cada uno de los delitos en que se basa la condena, lo que permitirá disponer la suspensión de la pena si concurren los requisitos legales y el acusado contribuye eficazmente a reparar el perjuicio causado por la infracción ( arts. 80 del Código Penal de 1995 y art. 92 del Código Penal de 1973 ).

Y en cuanto a la pena de multa atendiendo a la concurrencia de esta circunstancia se impondrá la prevista legalmente en el grado mínimo.

DÉCIMO .- La comisión del delito contra la Hacienda Pública conlleva la declaración de responsabilidad civil dirigida al resarcimiento del perjuicio patrimonial para los fondos públicos derivado de la elusión del pago del impuesto, que en este caso equivale la cantidad de defrauda por cada uno de los contribuyentes, así como los intereses legales tributarios previstos en el art. 58 de la Ley General Tributaria computados desde la fecha en que debió efectuarse el pago y sin perjuicio de lo dispuesto e el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 1/2000.

DICIMOPRIMERO .- Por ministerio de la ley las costas causadas se imponen a los culpables del delito, en este caso incluidas las causadas a la Abogacía del Estado, aunque solo en la cuarta parte, habida cuenta de que todos los acusados, salvo Torcuato , han de ser absueltos.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO :

Fallo

1. Condenar al acusado Torcuato (a) como autor de un delito contra la Hacienda Pública a la pena de un mes y un día de arresto mayor y multa de 562.377,01 euros; (b) como inductor de un delito contra la Hacienda Pública a la pena de un mes y un día de arresto mayor y multa de 572.689,01 euros); y (c) como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de un mes y un día de arresto mayor y multa de 600 euros (calcular penas falsedad), así como las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o créditos oficiales y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales durante el plazo de tres años.

Torcuato indemnizará a la Hacienda Pública con la suma de 1.135.066 euros así como los intereses establecidos en el art. 58 de la Ley General Tributaria y en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Grupo El Paraíso SA.

Torcuato se hará cargo del pago de la cuarta parte de las costas causadas por este juicio incluidas las causadas a la Abogacía del Estado.

2. Absolver de todos los cargos en que se basa la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado a los acusados Ofelia , Horacio y Balbino , así como las entidades mercantiles Eurocapital y Banco Europeo de Finanzas SA.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a trece de julio de dos mil doce.

Voto

que formula el Ilmo Sr Magistrado D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.-

Con el máximo respeto que me merece la opinión mayoritaria de la Sala, manifiesto mi discrepancia en base a la siguiente argumentación:

El Magistrado que suscribe considera que procede dictarse un pronunciamiento absolutorio de todos los acusados con relación al delito contra la Hacienda Pública por haberse extinguido la responsabilidad criminal al concurrir la institución de la prescripción y haberse vulnerado el derecho al proceso justo por superación con exceso del plazo razonable.

-La prescripción, como institución de orden público, puede apreciarse de oficio en cualquier momento o estado del procedimiento, no cabiendo nunca una interpretación de su regulación en perjuicio del reo.

En el presente caso, en el turno previo de intervenciones del Acto del Juicio fue alegada por las Defensas de los acusados, y reiterada por las mismas en el trámite de informe .

La figura de la prescripción ha sido considerada por la jurisprudencia mayoritaria como una institución de derecho sustantivo que se fundamenta en la exigencia de seguridad jurídica, en el principio de intervención mínima, en la ausencia de la necesidad de la pena por el transcurso del tiempo sin actuación judicial en los términos exigidos legalmente y que afecta al derecho a la libertad. De tal manera, que si se considera extinguida la responsabilidad criminal por la concurrencia de la prescripción, no cabrá dictar pronunciamiento condenatorio alguno que pudiera limitar a aquel derecho .

Solamente el Estado a través de una actuación judicial puede dictar un pronunciamiento condenatorio privativo de la libertad. La interrupción del plazo de la prescripción únicamente puede venir de una actuación también judicial.

La Sentencia 2/2007de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la región de Murcia de fecha 31 de julio de 2007 recoge lo proclamado por la Sentencia 63/2005 (LA LEY 1020/2005) del Tribunal Constitucional en el sentido de que: "lo que prescribe no es la acción penal para perseguir el delito sino el delito mismo, lo que sólo puede suceder por intermedio de la persecución estatal, esto es, mediante la omisión, en el plazo que en cada caso venga legalmente establecido, del imprescindible acto de interposición judicial que supone trámite imprescindible para el ejercicio del ius puniendi. De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión". Extrayendo como conclusión que "sólo esta interpretación resulta coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, a los que cabría añadir la necesidad de que en todo momento el procedimiento penal aparezca rodeado de las garantías constitucionalmente exigibles, lo que únicamente ocurre a partir del momento en que interviene el órgano judicial tomando las riendas del proceso. Cualquier otra interpretación permanecería, por el contrario, anclada en el entendimiento de la prescripción penal como un instituto de naturaleza exclusivamente procesal e ignoraría, con ello, la esencia sustantiva del mismo como instrumento a través del cual se manifiesta la extensión temporal de la posibilidad de ejercicio del ius puniendi por parte del Estado."

Dado que la normativa reguladora de la prescripción afecta de forma decisiva a la imposición de la pena y por ende al derecho a la libertad, debe ser interpretada con el máximo rigor evitando toda aplicación en perjuicio del reo. Por lo que su regulación debe aplicarse retroactivamente cuando le beneficie, pues no hacerlo así situaría injustificadamente a los denunciados anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 en peor situación que los que lo fueran posteriormente .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1999 pone de manifiesto el sometimiento de la normativa de la prescripción al principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable para el reo consagrado en el artículo 2 número 2 del Código Punitivo .

Asimismo, las Circulares de la Fiscalía General del Estado 2/1996 y 1/2004 ponen de relieve la aplicación retroactiva de la regulación de la prescripción más beneficiosa para el reo.

Como recoge la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres en Sentencia 303 /2011 de fecha 6 de septiembre de 2011 " En materia de prescripción, y conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) ("tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo") no cabe duda que la redacción del artículo 132 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) dada por la L.O. 5/2010 (LA LEY 13038/2010) resulta de aplicación a las infracciones cometidas con anterioridad a su entrada en vigor, en cuanto que contiene normas que pueden facilitar la extinción de la responsabilidad penal y, consecuentemente, favorecen a su responsable. "

"Se produjo la prescripción y ello por "aplicación retroactiva" de la Reforma operada en el artículo 132 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio (LA LEY 13038/2010) de Reforma del Código Penal.", recoge el Auto 255/2011 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12 de septiembre de 2011 .

La Audiencia Provincial de A Coruña en Sentencia 8/2011, de 24 de enero recoge que "Desde el 23/12/2010 está vigente la modificación del Código Penal introducida por la L.O. 5/10 que da una nueva regulación a la interrupción de la prescripción de las infracciones penales, que de favorecer al acusado y determinar la extinción de su responsabilidad penal habrá de ser aplicada en esta fase de recurso, como deriva de la normativa transitoria de la citada norma y del principio de retroactividad de las disposiciones sancionatorias favorables recogido en el art. 2.2 CP ".

Si bien la actuación judicial con eficacia para la interrupción de la prescripción tiene un contenido procesal, también es lo cierto que su regulación se encuentra en el Código Penal, esto es, su regulación viene constituida por normativa de naturaleza penal; pero lo que es más importante, tiene además, como indiqué, una importancia decisiva en la imposición de la pena y, por ende, en el derecho a la libertad. Hasta tal punto es así, que va a depender de si estimamos que nos encontramos ante un acto judicial con eficacia para interrumpir la prescripción del delito para que se pueda considerar la existencia o no de responsabilidad criminal, y por ende, dictarse un pronunciamiento judicial penal de condena, incluida, la consistente en la imposición de una pena privativa de libertad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1985 señaló que por ley penal debe entenderse todo precepto del cual resulten consecuencias penales .

Es evidente, por lo expuesto, que el mandato legal contenido en el artículo 132n.º2 del actual Código Penal acerca de que es la actuación judicial motivada acordando continuar el procedimiento contra alguien en concreto indiciariamente responsable de un delito o falta la que interrumpe la prescripción, tiene auténticas consecuencias penales.

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional en Sentencia 29/2008 de fecha 20 de febrero de 2008 se pronuncia en los siguientes términos: "Téngase presente que la inteligencia del carácter reforzado del canon de enjuiciamiento constitucional aplicable al caso de autos -el del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)-, como se ha expuesto en el FJ 7, parte de la idea de que la prescripción penal afecta a los derechos de libertad del art. 17 CE (LA LEY 2500/1978), "en cuanto no puede desconocerse que la decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una infracción penal abre paso a la posibilidad de dictar una Sentencia condenatoria que, por su propio contenido, supone la privación de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, pues descarta que concurra uno de los supuestos en los que el legislador ha establecido una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo ( STC 157/1990, de 18 de octubre (LA LEY 1561-TC/1991), FJ 3)" - STC 63/2001, de 17 de marzo (LA LEY 2894/2001), FJ 7 y demás anteriormente citadas-. Al ser así, y al resultar toda la materia relativa a los casos en que está en juego el derecho a la libertad sometida al principio de legalidad por imposición de la propia Constitución (art. 25.1 ), resulta patente que los términos en que el instituto de la prescripción -un instituto regulado por normas penales, perteneciente al Derecho penal material "y, concretamente, a la noción del delito", como ha tenido ocasión de declarar la Sala Segunda del Tribunal Supremo (vgr SSTS 137/1997, de 8 de febrero , y 1211/1997, de 7 de octubre , entre otras)- venga regulado han de ser interpretados con particular rigor en tanto perjudiquen al reo. Por ello la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal -en el de este proceso, la reguladora del instituto de la prescripción-, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello también que la expresión "[la) prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable" no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal."

La Sentencia 1000/2011 de 30 de noviembre de 2011 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona hace un resumen de la jurisprudencia sobre la prescripción destacando la retroactividad en la aplicación cuando su regulación sea más favorable y su interpretación siempre en términos que no perjudiquen al reo: "es necesario recordar que jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, la STS nº 224/2002, de fecha 12 de febrero ) ha venido entendiendo que la prescripción tiene naturaleza sustantiva y que puede ser apreciada de oficio en cualquier instancia, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. Por otra parte, una vez que se atribuye a la prescripción una naturaleza sustantiva, es patente que, en virtud de lo dispuesto en el art. 2.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), debe aplicarse con carácter retroactivo cuando es más favorable el reo. De hecho, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1187/2011, de fecha 27 de diciembre , da por supuesto que la prescripción puede y debe aplicarse retroactivamente cuando es más favorable al reo, llegando a interpretar el nuevo art. 132 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) a un supuesto en el que se había formulado querella en fecha 12 de julio del año 2004 sin que fuera admitida a trámite (por la Audiencia Provincial) hasta el 10 de mayo del año 2006, es decir, a hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010).

Una vez aceptado que cabe aplicar retroactivamente el art. 132 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que entró en vigor como consecuencia de la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), es necesario recordar que existe una jurisprudencia constante y reiterada del Tribunal Constitucional (por todas, la STC 97/2010 (LA LEY 208794/2010), de fecha 15 de noviembre) que ha dicho que la jurisdicción constitucional no puede eludir " la apreciación de la lesión de los derechos fundamentales en juego en aquellos casos en los que la interpretación de la norma reguladora del instituto de la prescripción, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo ( SSTC, por todas, 63/2005, de 14 de marzo , FJ 3 ; 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 7 y 10; 195/2009, de 28 de septiembre , FJ 2 ; 207/2009, de 23 de noviembre, FJ 2 , y 37/2010, de 19 de julio , FJ 2) "reiterando la misma idea, ha considerado que " resulta también una interpretación constitucionalmente no aceptable, en cuanto es una interpretación que no se compadece en este caso ni con el derecho a la libertad ( art. 17.1 CE (LA LEY 2500/1978) ) ni con el principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)) al carecer del necesario rigor con el tenor literal de los preceptos legales que le sirven de fundamento. En este sentido es necesario recordar que, en supuestos como el que nos ocupa, la prescripción en el ámbito punitivo está conectada con el derecho a la libertad ( art. 17 CE (LA LEY 2500/1978) y por ende sin posibilidad de interpretaciones in malam partem ( art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)) ( STC 29/2008, de 20 de febrero (LA LEY 1123/2008), FJ 12), resultando conculcado el derecho a la libertad «tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la misma dispone» ( SSTC 127/1984, de 26 de diciembre (LA LEY 9523-JF/0000), FJ 4 ; 28/1985, de 27 de marzo (LA LEY 58078-NS/0000), FJ 2; 241/1994, de 20 de julio (LA LEY 10191/1994), FJ 4 ; 322/2005 (LA LEY 10540/2006), de 12 de diciembre, FJ 3 ; y 57/2008 (LA LEY 32623/2008), de 28 de abril , FJ 2) y, por ello, los términos en los que el instituto de la prescripción penal venga regulado deben ser interpretados con particular rigor «en tanto que perjudiquen al reo » ( SSTC 29/2008, de 20 de febrero (LA LEY 1123/2008), FFJJ 10 y 12; y 37/2010 (LA LEY 124753/2010), de 19 de julio , FJ 5) "

La Sentencia 282/2011 de 30 de diciembre de 2011 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia pone de relieve la obligatoriedad de aplicar la regulación más favorable sobre prescripción al introducir la necesidad de que se haya dictado resolución motivada para su interrupción cuando no se haya dictado ésta, e indica en qué consiste el dictado de una resolución motivada:" En efecto, las faltas prescriben, en principio, a los seis meses de su comisión tal como se desprende de lo dispuesto en los arts. 131.2 y 132.1, primer inciso, ambos del Código Penal . Sin embargo, dicha regla general queda supeditada, por imperativo legal, a que el procedimiento se dirija efectivamente contra la persona indiciariamente responsable de la falta correspondiente (en la redacción vigente de la L.O. 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010), tal como se desprende de lo dispuesto en el número 2 del art. 132 CP (LA LEY 3996/1995), lo que a su vez establece una serie de requisitos o pautas sustanciales en sus reglas 1ª, 2ª y 3ª que son las que sirven para perfilar o concretar en qué consiste "dirigir el procedimiento contra una persona determinada" a fin de poder entender interrumpido el cómputo de la prescripción. Y entre dichas pautas sustanciales se exige ahora, imperativamente, el que se dicte o haya dictado "resolución judicial motivada (contra una persona determinada) en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta " ( regla 1ª del número 2 del art. 132 CP (LA LEY 3996/1995) y que ello se haga en el plazo de dos meses desde la presentación de la denuncia o querella.

Y si bien es cierto que la presentación de querella o denuncia ante el órgano judicial puede servir para interrumpir el cómputo de la prescripción ello viene condicionado a que, efectivamente, se dicte esa resolución judicial "motivada" a que se refiere dicha regla 1ª (regla 2ª, párrafos primero y segundo) en ese plazo de dos meses, o sea, aquella que concrete o explique contra qué persona en particular se dirige el procedimiento y lógicamente las razones que asisten al juez de instrucción para entender, al menos incidiciariamente, que la misma pudiera haber tenido participación en el hecho objeto de denuncia o querella que pudiera ser constitutivo de falta. Pero en cualquier caso, si no llega a dictarse esa resolución judicial "motivada" a que se refiere la regla 1ª del número 2 del art. 132 CP (LA LEY 3996/1995) no puede entenderse que el procedimiento se ha dirigido contra el posible responsable de la falta, se haya o no presentado en plazo la denuncia o la querella, y, consiguientemente no se interrumpe el cómputo de la prescripción.

Y desde luego es evidente que esta nueva regulación de la prescripción introducida por la L.O. 5/2010 (LA LEY 13038/2010), o de la adecuada interpretación de lo que significa dirigir el procedimiento contra la persona indiciariamente responsable a fin de evitar la interrupción del cómputo de la prescripción, es mucho más favorable para los acusados de una falta cualquiera que la antigua regulación legal, sobre todo si no se ha cumplido con el requisito del dictado de resolución judicial motivada conforme a la regla 1ª del número 2 del art. 132 CP (LA LEY 3996/1995), puesto que la hipotética condena en el juicio de faltas siempre implicará la imposición de una sanción penal, leve pero sanción penal a fin de cuentas, con lo que la aplicación de la retroactividad penal favorable al reo ( art. 2.2 CP (LA LEY 3996/1995) para llegar a dicha prescripción no sólo es ajustada a derecho sino que resulta obligada en esta jurisdicción y en esta alzada, aplicable incluso de oficio, sin que puedan prevalecer sobre la misma otros intereses añadidos o accesorios a la jurisdicción penal."

Por lo que sería totalmente incongruente con la exigencia prevista en el artículo 2.2 del Código Penal , así como con lo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 5/2010 en el sentido de la aplicación de la nueva Ley si sus disposiciones son más favorables para el reo aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor, que estableciendo la regulación penal actual del instituto de la prescripción la exigencia de una intervención judicial motivada en el sentido de dirigir el procedimiento contra el indiciariamente responsable de una infracción penal para interrumpir aquélla, lo cual en este supuesto beneficia a los acusados, hasta tal punto que en el caso de aplicarse impediría el dictado de un pronunciamiento de condena, no se aplicara retroactivamente dicha regulación.

El actual artículo 132 del Código Penal establece en su n.º2 que "La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta."

La precitada redacción pone de manifiesto que el acto procesal con eficacia para interrumpir la prescripción debe consistir no sólo en una resolución judicial, sino que además ésta debe ser motivada. Y consistiendo la motivación de una resolución judicial en la manifestación o explicación por parte del Juez autor de la misma acerca de la razón de ser de la decisión que adopta, la motivación deberá de referirse a los indicios en relación en concreto con el hecho punible que se atribuya que se consideran existen contra la persona respecto de la cual se acuerda la continuación del procedimiento .

Por lo tanto, cuando se trata de una resolución que contenga la voluntad judicial de llamar a alguien en condición de imputado, la razón de ser del llamamiento judicial en tal condición no puede ser la existencia de una denuncia o una querella, ya que la existencia de ésta no justifica sin más dicho llamamiento judicial, sino que únicamente pude justificarlo la apreciación de la concurrencia de potenciales indicios de criminalidad .

El Auto de 14 de noviembre de 1996 dictado por el Tribunal Supremo recoge que, partiendo de la base consistente en que la citación en calidad de imputado conlleva relevantes consecuencias negativas, es necesario que el Juez realice el control de la fundamentación de la acción penal que origina la referida imputación, imponiéndose, por ende, un análisis riguroso de la argumentación de la imputación.

Pero es que incluso con el actual precepto penal 132.2 la resolución judicial con eficacia para interrumpir la prescripción viene a ser lo más próximo a un auténtico auto de imputación, pues el precitado artículo se expresa en términos de que el procedimiento se dirija contra los indiciariamente responsables de un delito , lo que implica algo más que un mero juicio de verosimilitud o de meros potenciales indicios, sino que más bien exige la apreciación de auténticos indicios acerca de la participación en concreto de la persona con respecto de la que se acuerda la continuación de las actuaciones en una infracción penal. Y recordemos a los efectos de la adecuada interpretación del precitado precepto que el Tribunal Constitucional, Sentencia 195/2009 de 28 de septiembre dictada por la Sala Segunda , se refiere al rigor con que debe motivarse la desestimación de la prescripción extintiva de la responsabilidad penal, dada la trascendencia que supone tal decisión que abre paso a un pronunciamiento condenatorio que implica la privación de bienes jurídicos, por lo que los términos en que está contemplado en la Ley Penal la interrupción de la prescripción no puede interpretarse en un sentido amplio que perjudique al reo, no pudiendo, por tanto entenderse en un sentido diferente al de su nítido tenor literal.

En consecuencia, el acto con eficacia para interrumpir la prescripción de un delito tiene que consistir en una resolución judicial que implique la voluntad de continuación del procedimiento por hechos incardinables en ese concreto delito contra quien se considere indiciariamente responsable de los mismos, que recogerá tales hechos o un juicio provisional de tipicidad, que en el presente caso se referiría a un delito contra la hacienda pública, poniendo de manifiesto que se ha llevado a cabo por el Juez un análisis de indicios acerca de la comisión de los concretos hechos punibles en virtud de los cuales se continúa el procedimiento.

La resolución judicial de admisión de denuncia y citación en calidad de imputado con eficacia para interrumpir la prescripción tendría que contener, por lo tanto, los posibles hechos punibles o un juicio provisional de tipicidad en concreto en virtud de los cuales o del cual se hace el llamamiento, en este caso, delito contra la hacienda pública, poniendo de relieve que se ha realizado por el Juez un análisis de indicios de los que inferir la supuesta comisión de tales hechos por parte de la persona que se cita en tal condición; esto es, deberá contener la manifestación de la valoración realizada por el Juez instructor acerca de la base indiciaria de la participación en unos hechos incardinables en una concreta infracción penal que justifique la imputación de determinada persona.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 octubre de 2010, se fija en el delito indicado en la resolución de que se trate a los efectos de la prescripción cuando indica que: "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. "

Destaco lo anterior, por el énfasis que se ha puesto en el Juicio a la Providencia de admisión a trámite de la denuncia formulada por el Ministerio Público por delito fiscal.

El plazo de prescripción del delito contra la Hacienda Pública es de cinco años conforme prevé el artículo 131.1 del Código Penal .

Considero que la interpretación realizada en el presente Voto Particular es la procedente conforme con la doctrina constitucional emanada de nuestro Tribunal Constitucional sobre la institución de la prescripción: de naturaleza material (Sentencias 83/1989 de 10 de mayo y 157/1990 de 18 de octubre ); teniendo su razón de ser en la función de la pena, el derecho a que no se dilate sine die la amenaza penal, en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventiva de la pena ( Sentencia 157/1990 de 18 de octubre ; y que, al afectar plenamente a los derechos de libertad, de tal manera que su desestimación hace posible un pronunciamiento condenatorio, determina que sea totalmente inadmisible una interpretación de su regulación que sobrepase los límites que marca el tenor literal en perjuicio del reo( Sentencias 29/2008 , 195/2009 ).

En consecuencia con lo expuesto, el delito contra la Hacienda Pública ha prescrito con relación a todos los acusados por la aplicación del artículo 132 tal y como ha sido redactado por la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , la cual, en base a lo argumentado, se aplica retroactivamente al ser más favorable para los acusados que la normativa penal vigente en la fecha de los hechos.

El dies ad quo, teniendo en cuenta que el delito contra la hacienda pública es un delito de resultado, requiere para su consumación la causación de un perjuicio para el erario público, por lo que únicamente podría producirse dicho perjuicio cuando pueda exigirse el pago del impuesto, que en el caso del IRPF vendría constituido cuando haya concluido el período de pago voluntario.

Por lo tanto, en nuestro caso, el último día de ingreso en período voluntario es el día 22 de junio de 1992 de acuerdo con la información emitida por la Agencia Tributaria.

El dies ad quem viene referido al momento procesal en el que se dicta resolución judicial motivada sobre la atribución indiciaria del hecho punible que podría constituir un delito contra la hacienda pública, de acuerdo con el Código Penal actualmente vigente que, conforme con lo expuesto, es el que debe aplicarse, por resultar más favorable para los acusados, precisamente al exigir un plus cual es la existencia de una resolución motivada que en la fecha de los hechos no se requería. Debiéndose añadir que conforme con lo dispuesto en el artículo 132.2 regla 2ª del Código Punitivo la suspensión del cómputo de prescripción que produce la presentación de una querella o denuncia ante un órgano judicial en la que se atribuya a determinada persona la supuesta comisión de un hecho que pueda ser constitutivo de infracción penal ,que lo será por un plazo de seis meses cuando se tratara de delito, a contar desde la fecha de la presentación de la querella o de la formulación de la denuncia.

Dicha exigencia legal debe interpretarse, tal y como hemos visto proclama el Tribunal Constitucional, de una manera rigurosa en el sentido de no ir más allá del tenor literal en perjuicio de los acusados.

En el caso concreto, si seguimos el iter del procedimiento, podremos comprobar que nos encontramos con que presentada querella en fecha 18 de noviembre de 1992 por la entidad "Nuevo Mundo" calificando los hechos como delito de estafa; existe un primer Auto de incoación de diligencias previas de 8 de marzo de 1993 con una motivación genérica; un Auto de admisión de querella por delito de estafa de fecha 5 de agosto de 1993; un Auto de sobreseimiento de 7 de febrero de 1994 ; un Auto de 4 de julio de 1994 de revocación del sobreseimiento en el que no se cita la posible existencia de un delito fiscal, ni se refiere a la hacienda o al erario público como perjudicada, sino que más bien se refiere a determinada entidad privada, sus socios o acreedores como perjudicados con el pago de elevados impuestos, sin que se argumente la existencia de una base indiciaria acerca de hechos concretos incardinables en delito fiscal contra personas concretas, dictado por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid en virtud de recurso de apelación formulado por la entidad querellante contra el precitado sobreseimiento, constando que el Ministerio Fiscal se opone al citado recurso interesando la confirmación del Auto impugnado; Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado por delito de estafa de 24 de marzo de 1995; denuncia formulada por el Ministerio el Fiscal de 9 de junio de 1997 contra Torcuato y Ofelia por delito contra la hacienda pública en base a información que la Fiscalía dice haber recibido de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria; Providencia admitiendo a trámite la precitada denuncia de 19 de junio de 1997 sin argumentación alguna acerca de la existencia de indicios sobre el delito contra la hacienda pública, ni contener hechos que se pudieran incardinar en el precitado delito, ni juicio provisorio sobre tipicidad referido a un delito contra la hacienda pública; el Inspector de hacienda Sr Julián se ratifica en su informe en comparecencia de fecha 11 de julio de 1997; se libran por el Juzgado oficios de 18 de julio de 1997, 28 de agosto de 1997 y 25 de noviembre de 1997 requiriendo información a la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria a los efectos de que se remitan al Juzgado expediente de inspección abierto a D. Torcuato y D.ª Ofelia sobre la declaración del IRPF del ejercicio fiscal 1991 y expediente de inspección abierto a Grupo El Paraíso, S.A. correspondiente a la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio fiscal 1991, información tributaria que no se presenta hasta el día 12 de enero de 1998; dictándose Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado por delito fiscal en fecha 29 de enero de 1998 con respecto de Torcuato y Ofelia ; en fecha 14 de octubre de 1998 se dicta Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado por delito fiscal con relación a Horacio y Balbino aclarado por Auto de 5 de noviembre de 1998; y Auto acordando la Apertura del Juicio Oral de fecha 12 de enero de 1999, entre ellos por delito fiscal contra Ofelia , Torcuato , Horacio y Balbino . Por Providencia de 15 de junio de 2004 se acuerda dar traslada al Abogado del Estado para que en nombre de la Hacienda Pública como perjudicada pueda ejercitar las acciones correspondientes.

Lo expuesto pone de relieve que hasta la denuncia del Ministerio Fiscal de 9 de junio de 1997 el procedimiento no se había dirigido por delito contra la hacienda pública, pero además, que transcurren cinco años sin que se dicte resolución judicial motivada que pusiera de manifiesto que se hubiera realizado judicialmente un análisis de indicios acerca de la comisión por los acusados de delito contra la hacienda pública.

Es menester destacar que no se haya dictado en el plazo de cinco años Auto alguno que recoja un contenido fáctico concreto incardinable en un delito contra la hacienda pública o un juicio provisorio de tipicidad referido a un delito contra la hacienda pública .

La única interpretación del requisito exigido en el actual artículo 132 n.º2 del Código Penal : "La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta." compatible con la doctrina proclamada por el Tribunal Constitucional referida al fundamento de la institución de la prescripción sobre la interpretación de la regulación de dicha institución, nunca puede compadecerse con una imputación genérica, sin una puesta de manifiesto de haberse realizado judicialmente un estudio de indicios sobre los hechos que pudieran incardinarse en el concreto delito contra la hacienda pública que se atribuya de forma individualizada a los denunciados. Por lo que es preciso que exista, dentro de un plazo de cinco años, una voluntad judicial motivada- que ponga de manifiesto el haberse llevado a cabo dicho análisis por el Juez de indicios- de dirigir el procedimiento por concreto hecho punible incardinable en un delito contra la hacienda pública para considerar interrumpida la prescripción .

No se pueden interpretar los términos resolución motivada al margen de su más directo significado gramatical, sin que quepa, por ende, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo.

En nuestro caso, es significativo que el propio Ministerio Fiscal denota que el procedimiento no se había dirigido por hechos incardinables en delito contra la hacienda pública al presentar su denuncia una vez que refiere haber recibido información de la Agencia Tributaria. La Acusación Particular no podía estar personada por un delito fiscal , pues para ello tendría que haberlo hecho en calidad de Acusación Popular, al no ser perjudicada directa en un delito contra la hacienda pública Además, anteriormente no se habían acordado por el Juzgado diligencias esenciales de investigación en un delito fiscal cuales son la consistente en recabar información de la Agencia Tributaria o ratificación de los Inspectores de Hacienda .Igualmente es llamativo que el Juez de Instrucción admita la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal, pero sin embargo, no es hasta el día 12 de enero de 1998 cuando se unen al procedimiento los expedientes de inspección abiertos a D. Torcuato y a D.ª Ofelia sobre la declaración del IRPF del ejercicio fiscal 1991 y expediente de inspección abierto a Grupo El Paraíso, S.A. correspondiente a la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio fiscal 1991. También es significativo que cuando el Juez de Instrucción ha manifestado dirigir el procedimiento por algún delito en concreto así lo ha indicado, de esta manera es interesante resaltar que en el primer Auto de Procedimiento Abreviado se indica que se continúa por delito de estafa.

En definitiva, la ausencia de voluntad judicial motivada- poniendo de manifiesto haberse llevado a cabo un análisis judicial sobre indicios -de dirigir el procedimiento por delito contra la hacienda pública contra los acusados en un plazo superior a los cinco años debe llevar irremediablemente a considerar extinguida la responsabilidad criminal de los mismos por la concurrencia de la institución de la prescripción, pues de lo contrario se vulnera la retroactividad de las normas penales más favorables y el tenor literal de la regulación de la prescripción en perjuicio de los acusados .

Tras la Ley Orgánica 5/2010, el artículo 131 n.º5 del Código Penal , recogiendo el criterio jurisprudencial, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2010 (Rc 11437/09 ), prevé que : "En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave".

Por lo que no pudiendo tratarse en este caso por separado la prescripción del delito contra la hacienda pública por un lado y, por otro, la del delito de falsedad en documento mercantil, infracción instrumental de la anterior, y dada la mayor gravedad punitiva del delito contra la hacienda pública, debe considerarse prescrita por las razonas expuestas la unidad que forman las precitadas infracciones, comprendiendo, por ende, la prescripción la falsedad documental.

-Además de lo argumentado, considero que la excesiva antigüedad de los hechos objeto de enjuiciamiento, en absoluto justificable por la complejidad de la causa, ni imputable a los acusados, implica que en el presente caso se ha vulnerado directamente el derecho al proceso justo, en concreto a ser juzgado dentro de un plazo razonable, previsto en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que es de aplicación directa por nuestros Tribunales .

Séneca decía que la justicia tardía es lo que más se aproxima a la injusticia.

El excesivo tiempo transcurrido ha dejado sin sentido la aplicación de la pena, vaciándola por completo de las funciones de prevención, implicando la violación de un derecho procesal fundamental.

Es significativo tener en cuenta que, siendo el fundamento material de la prescripción, además del principio de seguridad jurídica, los de intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, el plazo de prescripción previsto legalmente en este caso es el de cinco años, nos encontramos con unos hechos que, dejando al margen la regulación de la prescripción, han tardado en enjuiciarse veinte años, permaneciendo los acusados un tiempo extraordinariamente largo en espera de que recayera resolución definitiva, sin complejidad que lo justifique, ni siendo la tardanza imputable a los mismos.

Cierto sector doctrinal se ha pronunciado a favor de la absolución del acusado en cuanto a las dilaciones indebidas más intensas, al considerar que se ha vulnerado el derecho procesal consistente en que el procedimiento se tramite en un plazo razonable. Pues ello perfectamente se compadece con que una dilación indebida menos aguda, por tratarse de un menor tiempo de antigüedad, tenga su justa respuesta en la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas. Pero es que en este caso nos encontramos con una dilación extraordinariamente larga, no imputable a los acusados y que no se justifica por la complejidad de la causa, que omite por completo el derecho a un proceso equitativo por vulneración al plazo razonable, proclamado por el referido Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuya respuesta judicial no parece justo que tenga que ser la misma que en aquel caso.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha proclamado como fundamento de la exigencia del plazo razonable en el ámbito penal, que los acusados no permanezcan durante un tiempo muy largo bajo la implicación de una acusación, sin resolverse sobre la misma. ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de junio de 1968, caso Wemhoff )

En el presente caso, los acusados han permanecido un excesivo largo tiempo en espera de resolverse definitivamente acerca de su imputación, sin que ello fuera imputable a los mismos, ni que se justifique por la complejidad de la causa.

-En consecuencia con todo lo expuesto, considero que procede la absolución de todos los acusados por los delitos contra la hacienda pública y falsedad documental objeto de acusación.

En Madrid, a 29 de junio 2012

EL MAGISTRADO Ilmo. Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.