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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 24/2011 de 29 de Junio de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: REDONDO GIL, MARIA PAZ
Nº de sentencia: 80/2012
Núm. Cendoj: 28079370052012100077
Encabezamiento
ROLLO nº 24 /2011
Sumario-Procedimiento Ordinario nº 7/10
Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid.
D. Arturo Beltrán Núñez
Dñª. Paz Redondo Gil
D. Pascual Fabiá Mir
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil doce.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 24/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguida, por supuesto delitos de robo con violencia o intimidación, detención ilegal, asesinato y tortura, contra Pascual , con Carta de Identidad Rumana nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1984, hijo de Traian y de Viorica, natural de Bistrita (Rumanía) y sin domicilio conocido, con antecedentes penales no computables, por esta causa en prisión provisional desde el día 8 de octubre de 2008, representado por la Procuradora Doña Elena Aroa Medina Cuadros y defendido por la Letrada Doña María Teresa Andreo Sánchez y contra Agapito , con Carta de Identidad rumana nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1977, hijo de Constantin y de Iuliana, natural de Bistrita (Rumanía) y sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 8 de octubre de 2008, representado por el Procurador Don Alfonso María Rodríguez García y defendido por la Letrada Doña Eva Andrés Lucas. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Franco , Herminia , Patricio y María Antonieta , representados por el Procurador Don Jacobo Borja Rayón y defendidos por la Letrada Doña Patricia Berna Muñoz de la Borde.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Hechos
Esa misma noche el acusado Pascual convenció a Gumersindo para que se uniera a ellos otra persona conocida del acusado y que también se encontraba en la Puerta del Sol de esta Capital ofreciendo sus servicios sexuales a hombres a cambio de dinero. Llamando el acusado Pascual al otro acusado Agapito , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de una tercera persona conocida de los dos acusados que también se hallaba en el mismo lugar y con la misma finalidad, acudiendo el acusado Agapito al domicilio de Gumersindo .
Fundamentos
En primer lugar, por la declaración prestada por los acusados y así el acusado Pascual declara en el acto del juicio oral que conoció a Gumersindo en la Puerta del Sol de esta capital donde se hallaba ofreciendo sus servicios sexuales a cambió de dinero, junto con el otro acusado y el testigo Pablo Jesús . Tras lo cual se dirigió con él a su domicilio en el que un tiempo después se unió a ellos el acusado Agapito . Manifiesta el acusado que los dos golpearon a Gumersindo con puñetazos y patadas y también con botellas en la cabeza, que le ataron las manos a la espalda. Sustrajeron de la vivienda un reloj y otros objetos así como dinero en metálico.
En la declaración prestada en las dependencias policiales (folios 467 y siguientes de las actuaciones) con asistencia Letrada y con interprete, manifiesta que conoció a Gumersindo en la Puerta del Sol de esta capital donde solía acudir con el otro acusado como "Chaperos", intercambiando sexo por dinero, acordándose que irían al domicilio del Sr. Franco , antes compraron bocadillos y tabaco, acreditándose por las grabaciones obrantes en autos y visionadas en el acto del juicio oral, declara el acusado que ingirió bebidas alcohólicas y cocaína y posteriormente el Sr. Franco comenzó a tocarle a él y al otro acusado "...cosa que no gusto a estos..." por lo que comenzaron a golpearle "...concretamente el declarante con una botella de vino en la cabeza y Agapito con el pie cuando esta persona había caído al suelo..." luego le ataron las manos y cogieron "...de una de las habitaciones..." una cámara de fotos digital un reloj dorado y 120 euros "...que estaban en el interior de una cajita...", luego abandonaron el piso. Tras ello se desplazaron a Barcelona donde vendieron la cámara de fotos y el reloj y donde se alojaron en el domicilio de Isidro . Manifiesta que el teléfono móvil de la victima que utilizó para ponerse en contacto con Pablo Jesús lo arrojo a un contenedor de basura.
Declara el acusado que no resultó lesionado el día objeto de autos pero si el acusado Agapito que "...se cortó el pecho con un cristal de una de las botellas que habían utilizado para pegar al hombre...". Declaración ésta ratificada en su integridad cuando declaró a presencia judicial y con intervención Letrada y de interprete (folios 608 y siguiente de las actuaciones) y en la prestada, también a presencia judicial y con intervención Letrada y asistido de interprete (Folios 666 y siguiente de las actuaciones) en la que manifiesta que en el domicilio de " Rata " fumaron hachis e ingirieron bebidas alcohólicas y la victima "...empezó a tocarles el culo...se enfadó y le golpeó con una botella...después pegaron con los puños y ataron al fallecido...los tres estaban bebidos y drogados...le pegaron y como el otro devolvía los golpes le ataron. Agapito le sujetó y Pascual le ató las manos...que estuvieron pegándole un rato que no puede decir, pero sabe que después se hizo "caca en el salón y se las arrojó...", Cuando abandonaron el piso, sigue diciendo, sangraba por la cabeza ignorando cuantas botellas rompieron, que como consecuencia de lo bebido y de las sustancias estupefacientes consumidas no podían controlar a la victima y por ello la ataron. Cuando abandonaron la casa la victima estaba viva.
El acusado Agapito en la declaración prestada en el acto del juicio oral viene a ratificar lo declarado por el otro acusado con el que se encontraba en la Puerta del Sol de esta capital y con el testigo Pablo Jesús , ofreciendo relaciones sexuales a cambio de dinero. El otro acusado se va con la victima y poco después recibe una llamada telefónica del mismo invitándole a unirse al grupo lo que realiza, ya en el domicilio de la victima, declara, que bebieron mucho y también tomaron cocaína "...no recuerda si Gumersindo tomo, pero su compañero no... le empezó a tocar el culo...le sentó bastante mal...", manifiesta que lo acordado eran relaciones sexuales orales y que el fallecido no les tocaría, así comenzó lo que denomina pelea, en la que el acusado Pascual golpea en la cabeza con una botella a Gumersindo y el le golpea con puños y pies. Manifiesta el acusado que la pelea la comienza el fallecido cuando rompe una botella de cristal y con ella le lesiona en el pecho, sigue declarando el acusado que "...una vez ataron a Gumersindo ya no le siguieron golpeando...". Sustrajeron los objetos y dinero que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia pero "...no recuerda haber cogido la tarjeta de la cartera..." si recuerda que Gumersindo les manifestó enseñándoles la tarjeta que disponía de "...mucho dinero...". Posteriormente abandonaron la vivienda y se dirigieron a la Estación de Autobuses y tomaron una autobús con destino Barcelona donde Isidro les recogió en su casa.
En la declaración prestada en dependencias policiales con intervención Letrada y asistencia de interprete (folios 474 y siguiente de las actuaciones) manifiesta que encontrándose en la Puerta del sol de esta capital en unión del otro acusado y de Pablo Jesús , el otro acusado conoció "...a un cliente..." por lo que se fue con él y posteriormente le llamaron para unirse al grupo y juntos subieron al domicilio del fallecido, antes pararon para comprar bocadillos y café. En el domicilio de la victima estuvieron tomando "...diversas consumiciones y cannabis...", todos ellos se ducharon y "...en un momento dado el cliente se hizo sus necesidades en el salón...esparciendo la heces al dicente y a su compatriota Pascual ...en ese momento el declarante y Pascual comenzaron a golpear la cabeza del cliente con sus puños y con botellas de alcohol (vino. Coñac y whisky)..." en esta pelea el declarante sufrió lesiones en el pecho causadas por la victima "...recuerda que podrían ser las 3 o las 4 de la madrugada...", tras lo cual ataron las manos de la victima y está comenzó a gritar. Con posterioridad abandonaron la vivienda y se dirigieron en autobús a Barcelona, llevándose con ellos los objetos que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia.
Declaración esta ratificada a presencia judicial y con intervención letrada y asistencia de interprete (Folios 616 y siguientes y 664 y siguientes de las actuaciones), declaraciones en las que manifiesta que se enfadaron cuando la victima trató de tocarles el culo y por ello la golpearon "... Pascual le dio con una botella en la cabeza y el propietario cogió un trozo y arañó al declarante en el pecho. Que los dos saltaron encima del propietario y después ya no recuerda todo..." "... Pascual fue quien ato las manos al propietario. Cuando se marcharon estaba vivo...gritaba "policía".Que no pedía ayuda. Que decía que salieran fuera. Que el propietario estaba sentado con las manos atadas atrás...que le golpeó porque se sintió humillado...".
El testigo Pablo Jesús , que depuso en el acto del juicio oral, ratifica y corrobora las declaraciones prestadas en dependencias policiales (folios 162 y siguientes de las actuaciones) y en el Juzgado de Instrucción (folios 348 y 349 de las actuaciones) todas ellas con asistencia Letrada y de interprete, manifestando en dichas declaraciones que el día 27 de septiembre de 2008 se encontraban en la Puerta del Sol ofreciendo servicios sexuales a cambio de dinero tanto él como los dos acusados, marchándose el acusado Pascual con la victima. Pasado un tiempo recibió una llamada telefónica de dicho acusado para el otro acusado Agapito , invitándole a ir al domicilio del fallecido, aceptando el mismo. Con posterioridad volvió a recibir otra llamada telefónica del acusado Pascual en la que le manifestaba que "...iban a atar al cliente y le iban a pegar para sacarle el número PIN de la tarjeta del banco...", invitándole a unirse a ellos, en el acto del juicio oral el testigo manifiesta que dicho acusado lo que le dijo es "...que se lo voy a hacer al gay...", no obstante en dicho acto, sigue declarando el testigo que el mencionado acusado le manifestó "... que iban a coger el anillo y la tarjeta y que con la tarjeta podrían sacar 500 euros. El acusado Pascual en llamada telefónica le indico que iban a abandonar Madrid y con posterioridad le llamó desde una ciudad que el localizó como Barcelona, en esta llamada telefónica le indicó el acusado que no podía volver a Madrid por que "...habían hecho una cosa mala...", según manifiesta en las declaraciones obrantes en autos, o "...porque habían hecho algo feo..." según declara en el acto del juicio oral. En el acto del juicio oral se procedió a la escucha de la conversación telefónica entre el acusado y el testigo, que fue grabada con autorización judicial (folios 119 y siguiente de las actuaciones) y en ella el acusado menciona que no puede volver a Madrid porque "...he hecho un acto feo allí...".
El agente de la Policía nacional con nº de carnet profesional NUM008 , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que a través de los amigos del fallecido conocieron que la victima había conocido a los acusados con los que iba a mantener relaciones sexuales, posteriormente solicitan y obtienen del Juzgado de Instrucción el tráfico de llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil de la victima y consiguen localizar e identificar al testigo Pablo Jesús quien les facilita la identidad de los dos acusados y su localización, con ello se procede la detención de los mismos en la ciudad de Barcelona donde se habían trasladado. En la declaración prestada por los acusados reconocen haber estado en el domicilio de la victima, haberla golpeado y haber sustraído diversos objetos y dinero en metálico que encontraron en la misma.
Los agentes de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , ratificaron el atestado obrante en autos así como la intervención que en su confección tuvieron, todos ellos ponen de relieve que en el domicilio de la victima había un gran número de objetos rotos, el salón revuelto y restos de sangre, teniendo el fallecido la cara tapada con lo que parecía una camiseta y las manos atadas a la espalda "...vio que era una atadura suficientemente fuerte como para poder quitársela..." -declaración del agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM017 prestada en el acto del juicio oral-.
El agentes de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM018 , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que en el domicilio de la victima "...había sangre por podas partes...", declaración que ratifica el agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM019 que también depuso en el acto del juicio oral como testigo, quien manifiesta que "...había muchísimas proyecciones en las paredes y que indicaban mucha velocidad, es decir, violencia y la fuerza imprimida en los golpes fue grande. Las heridas de la cabeza fueron grandes..." en su opinión, manifiesta el agente, allí no se produjo una pelea "...allí se produjo una agresión...", también el agente de la policía nacional con nº de carnet profesional NUM020 , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, corrobora esta declaraciones.
El resto de los agentes que depusieron en el acto del juicio oral ratificaron de forma plena lo instruido en el atestado obrante en autos y en relación con la intervención que los hechos objeto de autos tuvieron.
El agente de la Policía Municipal con nº de carnet profesional NUM021 , que depuso en el acto del juicio oral, declara que cuando su compañera y el llegaron al domicilio del fallecido la compañera de piso del mismo "...les dio las llaves para entrar en el piso...", habiéndoles referido está que entró en la vivienda utilizando sus llaves "...ella dijo que había abierto la puerta del piso...", cuando ellos llegaron la puerta de acceso a la vivienda esta cerrada. La agente de la Policía Municipal con nº de carnet profesional NUM022 , que depuso en el acto del juicio oral, corrobora la declaración de su compañero. También la testigo Sra. Paulina , que depuso en el acto del juicio oral, declara que la compañera de piso del fallecido, que era su amigo, le indicó que al entrar en la vivienda vio a una persona tumbada en el suelo, fueron ambas a dicha vivienda que fue aperturada por dicha señora.
El resto de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral ratifican de forma plena la declaración prestada tanto en las dependencias policiales como en el Juzgado de Instrucción a presencia judicial y con intervención de las partes procesales personadas.
La entidad y naturaleza de las lesiones sufridas por Gumersindo , que provocaron su fallecimiento, resultan acreditadas por el informe médico-forense que constan a los folios 169 y siguiente de las actuaciones, y el informe pericial médico legal obrante a los folios 2494 y siguientes de las actuaciones, informes ratificados en el acto del juicio oral, y en los que se hace constar que la causa de la muerte de Gumersindo fue una anemia aguda causada por la perdida de sangre sufrida como consecuencia de las heridas causadas.
En dichos informes se hacen constar que el cadáver presentaba múltiples heridas, de las cuales unas eran incisas, otras contusas y otras inciso contusas, alguna escoriación, heridas de menor entidad y hematomas. La herida inciso contusa de la cabeza se produjo con una gran energía y lesiona los tejidos blandos hasta llegar a dejar a la vista el plano óseo subyacente de la frente "...se trata de un traumatismo de gran intensidad...", también presenta la perdida de dos piezas dentarias con fractura en los alveolos correspondientes a esas piezas, dos pequeñas heridas a nivel de los parpados inferiores y también en región nasal derecha, escoriación en el codo derecho y lesiones en las rodillas, causadas posiblemente por la cantidad de fragmentos de vidrio que se encontraron en el lugar del hallazgo del cadáver. Declaran los médicos forenses que el fallecido no presentaba signos de defensa, por lo que daba la impresión de que no se había defendido "...o no se había podido defender de la agresión...". En el cuero cabelludo el fallecido tenia incrustados varios fragmentos de vidrio. La Dra. María del Pilar declara que las heridas que tenía la victima en la zona posterior de la cabeza eras de 15 cms., 5 cms. y 3 cms., el traumatismo que origino esas heridas era desde la zona posterior de la victima "...fueron producidas desde su espalda... es decir, la victima estaba delante y el agresor estaba detrás....". Respecto de la posibilidad de la perdida de de conocimiento de la victima, el Dr. Roberto declara que tanto la herida frontal, tan importante, como las tres heridas paralelas que presenta en la parte superior, zona parietal derecha, son compatibles con la perdida de conocimiento. Las heridas que presentaba el cadáver fueron causadas por varios golpes y no por uno solo. Los hematomas preorbitarios se deben a traumatismos directos. Las perdidas dentarias con fractura de alveolos y la lesión nasal derecha no ha podido producirse por caída de la victima al suelo, por que en ese caso ésta presentaría fractura de los huesos propios de la nariz lo que no ha ocurrido "...por lo que se descarta ese mecanismo..." ya que el golpe en la boca se produjo con un objeto contuso.
El perito Dr. Valeriano que depuso en el acto del juicio oral, declara que ratifica los informes emitidos en fecha 27 de octubre de 2008 8Folios 674 y 675 de las actuaciones), en relación con el acusado Agapito , manifiesta que apreció una cicatriz levemente queloide en el pecho pero no pude determinar la data de la herida que produjo tal cicatriz.
Los informe periciales lofoscópicos (obrantes a los folios 2010 a 2034) y de ADN (obrantes a los folios 2075 a 2109 de las actuaciones) fueron ratificados en el acto del juicio oral por los peritos que los practicaron y que acreditan la existencia de huellas en el lugar de los hechos de los acusados y también restos genéticos que les sitúan en dicho lugar.
Consta en autos informe de toxicología (folio 996 de las actuaciones) ratificado en el acto del juicio oral en el que se hace constar que el fallecido no consumió sustancia estupefacientes y presentaba una etanología escasa -0,2 g/l en sangre y 0,5 g/l en vitreo.
También constan en autos los informes, ratificados en el acto del juicio oral de la tasación de los objetos sustraídos en la vivienda de Gumersindo por los acusados (folios 2156 y 2157 de las actuaciones).
Respecto del delito de robo con violencia en las personas en casa habitada y con uso de medios peligrosos, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , en el caso de autos concurren todos los elementos configuradores del tipo de dicho delitos como son: a) sustracción de cosas muebles ajenas; b) empleo de violencia en las personas para conseguirlas; c) ánimo de lucro.
Se produce el apoderamiento de bienes muebles de valor económico, de ajena pertenencia, con ánimo de apropiárselos y así reiterada jurisprudencia declara que el especial "animus" apropiativo se encuentra implícito en este tipo de delitos, en tanto no conste lo contrario.
El empleo de la violencia o intimidación viene determinado por la forma de realización del hecho. El acto violento configura el hecho como delito de robo cualquiera que sea el momento del "iter" sustractivo en que se produce, siempre que la obtención del objeto y la realización de la violencia o intimidación se produzcan sin solución de continuidad, sin que entre uno y otro medie un lapso de tiempo y espacio suficiente para atribuir autonomía propia a cada uno de estos actos, de forma que puedan ser considerados en un acto unitario (Stas. del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1996, de 3 de marzo de 1999 y de 20 de septiembre de 1999, entre otras).
La violencia ha sido definida por el Tribunal supremo (Sta. de 30 de enero de 1999), como el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido (Sta. del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1999), como toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre una persona para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión.
En el presente caso y partiendo de la declaración de los propios acusados, de los testigos, especialmente el Sr. Pablo Jesús y de los informes periciales obrantes en autos y ratificados en el acto del juicio oral antes comentados, se desprende la concurrencia de los elementos antes referidos, por cuanto relatan como cuando se encontraban en la vivienda de Gumersindo , tras golpearle con botellas de vidrio, le redujeron y ataron las manos a la espalda y ante la resistencia que ofrecía le golpearon fuertemente con dichas botellas de vidrio en la cabeza, para conseguir así la entrega de dinero, joyas y bienes muebles de valor económico, causándole las lesiones que se hacen constar en la relación fáctica de esta sentencia y que se objetivan tanto por los informe médicos como médico forense obrantes en autos y a los que ya nos hemos referido con anterioridad, que determinaron su fallecimiento, logrando apoderarse de dinero, joyas y los bienes muebles que también se detallan en autos, que se apropiaron, si bien algunos de ellos fueron posteriormente recuperados de la persona a la que se le había vendido (reloj chapado en oro), pero otros no han sido recuperados.
Por lo referido en el párrafo anterior queda igualmente acreditado el delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1º del Código Penal . Como reiteradamente declara la jurisprudencia el ánimo homicida al pertenecer a la esfera íntima del agente, salvo que ése lo reconozca, ha de inferirse de las circunstancias concurrentes como pueden ser: a) la dirección, el número y la violencia de los golpes; b) las condiciones de espacio y tiempo; c) las circunstancias conexas con la acción; d) las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) las relaciones entre el autor y la victima; y f) la misma causa del delito (Sta. del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1996).
En el presente caso, la severidad del resultado lesivo causado, la pluralidad de golpes y su aplicación en una zona vital como es la cabeza, como resulta acreditado por los informes periciales emitidos por los médicos forense y los peritos médicos que depusieron en el acto del juicio oral, no permite albergar duda alguna sobre que al propinarse los golpes por los acusados con botellas de vidrio o bien querían directamente causar la muerte a Gumersindo o cuando menos aceptaban que con su violenta agresión generaban un riesgo máximo de que produjeran la muerte de la victima y pese a advertirlo necesariamente, persistieron en la realización de la acción, por lo que es de apreciar la existencia de un dolo cuando menos eventual que implica, como reiteradamente declara la jurisprudencia, que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción que pone en riesgo específico a otro y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace y de dicho conocimiento y actuación debe inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la victima (Stas. del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2000 y 26 de julio de 2000, entre otras).
Decíamos que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos del delito de asesinato al concurrir la circunstancia alevosía, prevista en el nº 1 del artículo 139 del Código Penal , circunstancia esta que supone una doble consideración, física y psíquica, porque afecta a la forma del ataque y a la intención del sujeto activo a la hora de ejecutar su acción una vez que el dolo de matar no ofrece duda alguna. La alevosía requiere de un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, que el dolo del autor se proyecte no solo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino sobre la tendencia de asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél y que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.
La Sentencia del tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2003 declara que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, al aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes. Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2006 diferencia tres supuestos de asesinato alevoso "La alevosía llamada predatoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa".
Y en el caso de autos concurre la segunda ya que los acusados de forma sorpresiva, rápida e inesperada para la víctima, comenzaron a golpearla con puños, pies y botellas de vidrio en la cabeza. Reconocen los acusados tales agresiones así como que el acusado Agapito sujetaba al Sr. Gumersindo por la espalda mientras el acusado Pascual le golpeaba y posteriormente le ataron a la espalda las manos y continuaron la agresión no sin antes registrar el piso para encontrar el dinero en metálico y los objetos que sustrajeron de la vivienda, sin que en ningún caso la víctima pudiera defenderse tanto por lo sorpresivo del ataque, como por la diferencia entre el número y corpulencia de los agresores. Nos encontramos pues ante una alevosía sobrevenida, pues aunque no se halla presente al comienzo de la acción, con posterioridad con solución de continuidad en la actuación de los acusados, reanudaron el ataque, si bien en este segundo periodo se aprovecharon ya de la indefensión originada a la victima por su anterior actuación. La alevosía surgió "ex post" una vez iniciada la acción criminal, surgió durante el transcurso de los hechos, pues la víctima como hemos dicho se encuentra maniatada en una situación que asegura la ejecución a los acusados, sus agresores, y elimina para el agredido toda posibilidad de defensa, situación creada deliberadamente por los acusados desde que en el primer y sorpresivo ataque inmovilizan a su victima.
La jurisprudencia ha declarado que en relación con dicha agravante de alevosía no hay incompatibilidad alguna con el dolo eventual, ni conceptual ni ontológica, no existe incompatibilidad con que el agente trate de asegurar la ejecución, evitando la reacción de la victima-aseguramiento de la ejecución- y que al mismo tiempo continúe con su acción que puede tener como resultado con alta probabilidad la muerte de la victima, la que acepta en la medida que no renuncia a las actos efectuados (Stas. del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2004, 24 de mayo de 2004 y 10 de octubre de 2006, entre otras). En el supuesto de autos es evidente que aunque el dolo de matar pudo haber sido eventual lo que si era directa y plenamente conocida y querida por los acusados era la condición desvalida de la víctima que ante un ataque súbito, imprevisto y repentino, no podía ofrecer obstáculo alguno a la acción agresiva de los acusados y habrá que tener en cuenta que todos los informes médicos obrantes en autos y ratificados en el acto del juicio oral resaltan que la victima no tenía lesiones de defensa.
Respecto de la circunstancia de ensañamiento, prevista e el nº 3 del artículo 139 del Código Penal , que estima la acusación particular que también concurre en el delito de asesinato que se imputa a los acusados, esta circunstancia exige para su apreciación la concurrencia de dos requisitos: a) uno de naturaleza objetiva, con mayor desvalor del resultado por la causación de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito; y b) un elemento subjetivo o desvalor de la acción al tener que añadirse a ese "plus de ataque" un plus de culpabilidad en cuanto a su realización que ha de ser querida de forma consciente por el agente, que la dirige precisamente a provocar ese aumento de dolor innecesario en la victima. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2006 , entre otras). Esta agravante ya como genérica ya como cualificación del delito de asesinato, no se identifica con un número determinado de agresiones, ni exige tampoco una prolongada agonía de la víctima para su apreciación.
En el presente caso la acción desarrollada por los acusados consistió en golpear en la cabeza de la víctima de forma repetida y violenta, golpes que cuyo número exacto se desconoce pero si que fueron brutales atendidas las lesiones que presentaba Gumersindo en la cara y en la cabeza, tal y como pueden ser apreciadas por el informe médico forense y el informe pericial médico, ambos obrantes en autos y ratificados en el acto del juicio oral, y al reportaje fotográfico obrante en la causa, que causaron a la víctima importante lesiones que originaron una hemorragia que causó el fallecimiento de Gumersindo , pero tal brutalidad desplegada por los acusados, no es en si misma determinante de ensañamiento, pues no se busco con ellas prolongar el sufrimiento de la victima, sobre todo si tenemos en cuenta el aturdimiento o inconsciencia en que pudo quedar la victima, y así lo manifiesta el médico forense en el acto del juicio oral, que hace difícil pensar que la misma tuviera un mayor sufrimiento a consecuencia de los repetidos y violentos golpes que fue recibiendo, fruto de la voluntad de los acusados, pero no para causarle un mayor sufrimiento sino para obtener sus propósitos lucrativos.
Los hechos declarados probados, además, son constitutivos de un delito de detención ilegal, previstos en el artículo 163.1 del Código Penal , y es así porque esta cumplidamente acreditado que los acusados Pascual y Agapito , con el fin de ejecutar el delito contra el patrimonio, y de poder asegurarse la huida después de ejecutado, ataron a Gumersindo , inmovilizándole de esta forma y después abandonaron la vivienda cerrando la puerta, concurren pues los dos requisitos integrantes de este tipo delictivo como son: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de libertad deambulatoria de una persona, y que esa privación de libertad sea ilegal, ilegalidad determinada conforme a lo establecido por la L.E.Crm.; y 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consistente en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo este un delito inminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.
Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continua dicha privación.
En el caso de autos no se puede entender que dicho delito quede absorbido por el delito de robo con violencia o intimidación, porque la violencia ejercida sobre la victima transciende y va más allá de la necesaria para perpetrar el atentado contra el patrimonio ajeno, y alcanza distinta y autónoma entidad desde el momento en que el sujeto activo del delito, cumplido ya el apoderamiento ilícito, encierra a la victima inmovilizándola dentro de la vivienda, que es lo ocurrido en el caso de autos como declaran los acusados quienes manifiestan que golpearon y maniataron a la victima, y así se acredita por la declaración del testigo Pablo Jesús quien manifiesta que tras recibir del acusado Pascual diversas llamadas telefónicas para que acudiera a la vivienda de la victima el otro acusado, para invitarle a participar en el delito de robo con violencia "...que iban a pegar al cliente para sacarle el número del Código PIN de la tarjeta del banco...", el acusado Pascual le manifestó que por la mañana se reunirían los dos acusado con él, manifestando que una de las llamadas las recibió sobre las 11:45 horas, otra sobre "...la una o una y pico...", posteriormente a los 20 minutos recibe otra llamada telefónica del acusado Pascual en la que le manifiesta que "...cogieran los equipajes que tenían y que se fuera a Sol..." y posteriormente sobre las 9 horas comprobó en su teléfono que tenía 10 llamadas perdidas procedentes del número de teléfono desde el que durante la noche el acusado Pascual se comunico con él.
El testigo Santos declara en el acto del juicio oral que sobre las 2:45 horas recibió una llamada de Gumersindo en la que le comentaba que había conocido en la Puerta del Sol al acusado Pascual al que había propuesto mantener relaciones sexuales y éste había aceptado, que estaban en su casa y que se iba a unir al grupo otro conocido del acusado. Los acusados declaran que estuvieron en la vivienda con la victima tomando "...bebida y un poco de cocaína...", declara el acusado Agapito que la victima trato de tocarle el culo y por ello pretendió abandonar la vivienda, no obstante regresó a la vivienda después de comprar más bebidas y el acusado Pascual declara que ataron al fallecido porque "...queria salir de la casa...surgió la idea de atar a Gumersindo antes de salir de la casa porque estaba chillando y gritando..." en las declaraciones prestadas en la fase de instrucción manifiesta que sobre las 3:00 horas golpearon a la victima y posteriormente le ataron las manos, luego ambos acusados se ducharon, sustrajeron los efectos y dinero que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia y abandonaron la vivienda dirigiéndose a la estación de autobuses de la Avenida de América donde tomaron un autobús don destino a la ciudad de Barcelona, en dicha estación de autobuses estuvieron unas horas según manifiesta el acusado Agapito , en todo caso ambos acusados reiteran que cuando abandonaron la vivienda dejando en la misma herido y maniatado a Gumersindo este estaba gritando, consciente y sentado en el sofá, lugar donde le dejaron los acusados.
El hecho de que con posterioridad, transcurrido un tiempo indeterminado, como consecuencia de las heridas sufridas la victima pudiera perder la consciencia no desnaturaliza, ni mucho menos, el atentado contra la libertad física y deambulatoria sufrido en que consiste el delito previsto en el artículo 163 del Código Penal . La privación de libertad sólo queda absorbida por el robo con violencia o intimidación en aquellos supuestos de mínima duración de la detención, en la que esta se realiza durante el episodio central del hecho (Stas. de tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1999, de 12 de junio de 201 y de 17 de junio de 2002, entre otras), lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado en el que la víctima fue privada de su libertad deambulatoria y se le obligo a permanecer en un lugar varias horas, tiempo en el que al no recibir atención facultativa de las heridas sufridas determino su fallecimiento por anemia aguda, es decir superó ampliamente el tiempo necesario para el despojo patrimonial que se proponían los acusados, y por tanto innecesario para el mismo.
Imputa la acusación particular a los acusados la comisión del delito de secuestro, previsto y penado en el artículo 164 del Código Penal . Dicho delito requiere para su integración la concurrencia de una detención ilegal de una persona, duradera en el tiempo, que cristaliza en la privación de libertad, contra o sin la voluntad de la victima, una conciencia deliberada de privar al sujeto pasivo de su libertad, encerrándolo o impidiéndole moverse en un espacio abierto, con plena conocimiento de la ilicitud de la conducta, y la imposición de una condición para conceder la libertad, normalmente una condición dineraria aunque no exclusivamente, lo que se denomina "rescate", siendo indiferente para la consumación del delito que la condición se cumpla o no, pues bien en el caso de autos no concurren estos requisitos al no resultar acreditado por prueba alguna admitida en derecho que los acusados impusieran condición alguna para poner en libertad a Gumersindo , ya fuera el pago de una cantidad de dinero ya la revelación del número PIN de la tarjeta bancaria de la victima. Los acusados niegan que impusiesen condición alguna a Gumersindo o a cualquier otra persona para proceder a la puesta en libertad del mismo y ni de las pruebas practicadas en autos ni de las practicadas en el acto del juicio oral resulta acreditada la imposición de tal condición, por lo que procede la libre absolución de los acusados por el delito de secuestro del que venían siendo acusados por la acusación particular.
Tampoco puede entenderse que los hechos declarados probados integren el delito contra la integridad moral, previsto y penado en el artículo 173 del Código Penal , que imputa a los acusados la acusación particular que requiere la realización de un comportamiento objetivamente degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona, más allá del hecho físico de las amenazas y agresiones causadas por los acusados, que habrán de generar un dolor moral en el ofendido, ya que aunque es cierto que la victima fue maniatada y golpeada violentamente, ello se utilizó como medio intimidatorio para vencer su voluntad y obtener el resultado crematístico perseguido por los acusados. Este delito se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas que supongan una agresión grave a la integridad moral que no integran una afección mayor y en el presente caso pude afirmarse que el trato sufrido por la victima esta consumido en el delito de asesinato alevoso, previsto en el artículo 139.1 del Código Penal , y no al sometimiento de una situación presidida por el ánimo de infringir un trato vejatorio para aniquilar el sentimiento de confianza, seguridad y ánimo de la victima, sino que dichos hechos constituyen en parte de la intimidación con la que se pretendía que la victima cediera a las pretensiones de los acusados, por ello procede la libre absolución de los acusados por este delito que les imputaba la acusación particular.
El conjunto de la prueba practicada a lo largo del juicio ha llevado al Tribunal a la convicción de la participación de los acusados en los hechos delictivos que se les imputan. En primer lugar y como pruebas más importantes se encuentran las declaraciones prestadas por los acusados y por el testigo Pablo Jesús , que acreditan la participación y autoría de los acusados en dichos hechos delictivos. Los acusados como ya se ha expresado en esta sentencia reconocen que sustrajeron los objetos y el dinero en metálico de la vivienda de Gumersindo , a quien golpearon violenta y repetidamente con botellas de vidrio, puñetazos y patadas, golpes dirigidos todos ellos a la cabeza del la victima, y el testigo Sr. Pablo Jesús ha declarado que el acusado Pascual le manifestó telefónicamente que iban a golpear al Sr. Gumersindo para conseguir el número PIN de su tarjeta bancaria y así obtener al menos 500 euros, igualmente manifiesta que dicho acusado le confesó que se desplazaron a la ciudad de Barcelona porque en Madrid habían hecho "...una cosa fea...".
Igualmente resulta acreditada la participación de dichos acusados en los delitos antes referidos por la declaración prestada por los agentes de la policía, que depusieron como testigos en el acto del juicio oral, que manifiestan que fundamentalmente en dos habitaciones del piso había mucha sangre, tanto el suelo como en el sofá-cama allí existente como en las paredes que acreditaban la existencia de violentos y fuertes golpes por las proyecciones de sangre existentes y a una altura media que sugería que la persona se encontraba sentada o tumbada, y por la prestada por los demás testigos, así como por la prueba pericial practicada en autos y ratificada en el acto del juicio oral que acreditan la existencia de huellas dactilares del acusado Agapito en un vaso de vidrio transparente y en una tarjeta Visa del BBVA y la existencia de huellas dactilares del acusado Pascual en una botella de refresco, objetos todos ellos hallados en la vivienda de la victima (folios 2011 y siguientes de las actuaciones). Del mismo modo la prueba pericial obrante en autos y ratificada en el acto del juicio oral acreditan la existencia de ADN del acusado Pascual en colillas de cigarrillos y chicle recogidos en la vivienda de la victima y también ADN del acusado Agapito en torunda frotada en vaso de vidrio y palillo de madera, trozo de tela de tapicería, vaso de plástico interior de bolsa de naranja y colillas de cigarrillos recogidas en la vivienda antes dicha (folios 2143 y 2144 de las actuaciones).
La prueba pericial de ADN obrante en autos a los folios 2075 y siguientes de las actuaciones, ratificada en el acto del juicio oral, acredita de ADN de la victima en la zapatilla del pie derecho, cordones y pantalón de camuflaje del acusado Pascual .
Respecto del delito de detención ilegal que se les imputa resulta acreditado en autos que Gumersindo fue maniatado tras ser golpeado por los acusados y sentados en un sofá, mientras los acusados permanecían en su vivienda buscando y sustrayendo los objetos y el dinero en metálico que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia y así resulta de las declaraciones prestadas por los acusados que reconocen estos hechos y que resultan corroboradas por la declaración prestada por el testigo Pablo Jesús , para con posterioridad abandonar la vivienda dejando al acusado consciente y gritando pero maniatado y sentado en el sofá de forma que no podía liberarse, durando aproximadamente la retención o privación de libertad varias horas.
Los acusados reconocen haber golpeado a Gumersindo en la cabeza con botellas de vidrio, con puñetazos y con patadas, causándole así heridas profundas y violentas que le provocaron una hemorragia que determino su fallecimiento por anemia aguda como consta en los informes médicos obrantes en autos y ratificados en el acto del juicio oral.
Tampoco es de apreciar en la comisión de los delitos objeto de autos la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de obrar con abuso de confianza, prevista en el nº 6 del artículo 22 del Código Penal , ya que esta circunstancia agravatoria exige la existencia de una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la victima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha de desconfianza. Circunstancia agravante esta que requiere que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los vínculos antes mencionados y es esa confianza ultrajada la que se manifiesta como un plus de culpabilidad, pues acredita una mayor perversión en la ejecución de los delitos que no la llevan implícita (Sta. del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2005, entre otras). Declara la jurisprudencia que esta agravante ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación a los casos en que, definida una especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello de la fidelidad con la que se contaba.
Pues bien en autos no ha resultado acreditada por prueba alguna admitida en derecho la existencia de esa relación especial subjetiva y anímica entre los acusados y su victima a la que hasta el día objeto de autos no conocían, resultando únicamente acreditado que entre ellos que, como ya hemos dicho no se conocían con anterioridad, se concertó un intercambio de sexo por dinero y así lo llegan a reconocer los acusados, sin que este intercambio genere la especial relación de confianza que inhiba la sospecha de desconfianza que exige la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el número 6 del artículo 22 del Código Penal , por ello no es de apreciar en la conducta de los acusados la concurrencia de tal circunstancia de agravación de la responsabilidad criminal.
Respecto de la agravante de reincidencia, prevista en el número 8 del artículo 22 del Código Penal , que imputa la acusación particular a los acusados Agapito y Pascual , dicha circunstancia de agravación requiere para su aplicación que el culpable al delinquir haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código Penal, siempre que sea de la misma naturaleza. Consta en autos al Rollo de Sala que el acusado Agapito en fecha 19 de marzo de 2001 fue condenado por el Juzgado de Bistrita (Rumania) como autor responsable del delito de homicidio cometido en la persona de su padre, igualmente en dicho Rollo de Sala consta que el acusado Pascual ha sido condenado en varias ocasiones por el mismo Juzgado como autor responsables de delitos de hurto o de robo, sin que conste que en nuestro país los acusados haya sido condenados por Juzgado o Tribunal alguno, y habrá que tener en cuenta que la denominada reincidencia internacional nuestro Código Penal solo la preve en los supuestos de los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores ( artículo 190 del Código Penal , de los delitos contra la salud pública sancionados en los artículo 368 a 372 del Código Pernal ( artículo 375 del Código Penal ), de los delitos de falsificación de monedas e efectos timbrados ( artículo 388 del Código Penal ) y delitos relacionados con bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas ( artículo 580 del Código Penal ), esto es, nuestro Código Penal no sanciona como circunstancia agravante de responsabilidad criminal la condena en otro países por delitos de robo y hurto a los que ha sido condenado el acusado Pascual en su país Rumania, ni de homicidio al que ha sido condenado el acusado Agapito también por un Tribunal de su país Rumania, por lo que no procede la aplicación de tal circunstancia de agravación.
Se alega por las defensas de los acusados la concurrencia en su conducta de las circunstancias atenuantes de responsabilidad criminal, previstas en el nº 1 y 2 del artículo 21 en relación con el artículo 20.1 . y 2 del Código Penal , en relación con la abundante ingesta de bebidas alcohólicas y de sustancias estupefacientes de los acusados en día objeto de autos.
Por lo que respecta a la drogadicción, esta puede tener en nuestro ordenamiento jurídico una valoración distinta, atendiendo a su intensidad y a la afectación que comporte en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de septiembre de 1999 y auto de 5 de mayo de 2000, entre otras resoluciones, estima que para la apreciación de la misma como eximente de la responsabilidad penal, prevista en el nº 2 del artículo 20 del Código Penal , se requiere que la intoxicación por el consumo de drogas sea plena o el síndrome de abstinencia determine la incomprensión de la ilicitud del hecho delictivo o la incapacidad de actuar conforme a tal comprensión. La eximente incompleta de responsabilidad recogida en el nº 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas que tendrá que tener una gravedad especial, ya que la ordinaria se requiere para la atenuante, y que deberá determinar una intensa disminución de capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión. La atenuante de la responsabilidad criminal, prevista en el número 2 del artículo 21 exige para su apreciación la acreditación de que el agente sufre una grave adicción a sustancias tóxicas, que merme, al menos parcialmente, las facultades volitivas y cognoscitivas de la persona al ejecutar el hecho delictivo (Sta. del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000, entre otras).
Pues bien aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado no ha resultado acreditada, ni siquiera indiciariamente la concurrencia de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ni como eximente completa, ni como eximente incompleta ni siquiera como atenuante, en la conducta de los acusados y así en relación con el acusado Agapito consta en autos informe psicológico, que ha sido ratificado en el acto del juicio oral, en el que se hace constar que el acusado tiene un consumo de cocaína y de alcohol de forma ocasional, sin llegar a desarrollar una drogodependencia activa y asociado al ocio. Igualmente consta en autos informe psicológico, ratificado en el acto del juicio oral, en relación con el acusado Pascual en el que se hace constar que "...ha consumido todo tipo de drogas...e incluso ha tenido ingresos por sobredosis en psiquiatría...No realiza ningún programa de toxicomanía...", no obstante la perito declara en el acto del juicio oral que no ha tenido acceso a documento alguno que acredite sus aseveraciones sino que estas han sido relatadas por el acusado, no obstante este mismo acusado manifiesta a la médico forense que elaboró el informe psiquiátrico obrante en autos y que ha sido ratificado en el acto del juicio oral que "...el día de los hechos manifiesta haber consumido derivados de cannabis, no otras drogas de abuso y alcohol..." y en relación con el acusado Agapito se hace constar en el informe psiquiátrico obrante en autos y ratificado en el acto del juicio oral que "...niega consumo de sustancias de abuso...", esto es, la ingesta de alcohol y estupefacientes alegada por la defensa de los acusados solo puede ser considerada como alegación a los meros efectos exculpatorios al estar huérfana de toda prueba. Por otro lado, el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2007 declara que el consumo de sustancias estupefacientes aunque habitual no permite la aplicación de la atenuación, no pudiéndose solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, no acreditado en modo alguno en el caso de autos, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de dicha circunstancia atenuante.
Se ha alegado por las defensas que los acusados padecían un trastorno de personalidad y sobre este particular el Tribunal Supremo mantiene una clara cautela en la aceptación como eximentes de las psicopatías o trastornos de la personalidad consistentes en peculiaridades personales que afectan duraderamente las áreas del conocimiento, del control de los impulsos o de la afectividad y determinan personalidades perdurablemente distintas a las que en cada cultura se vienen considerando normales, sobre todo en las relaciones interpersonales y sociales, para su acogimiento ha venido exigiendo que fueran acompañadas por enfermedades mentales tenidas como tal.
La sentencia de fecha 27 de mayo de 2004 ha venido entendiendo que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención ya completa o incompleta de la responsabilidad criminal, sino, en todo caso, a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido, estos es, dichos trastornos consisten en deficiencias psicológicas que sin constituir una psicosis, afectan a la organización y cohesión de la personalidad y a su equilibrio emocional y volitivo. En todo caso establece la jurisprudencia que es esencial para determinar la existencia de una limitación de la capacidad de comprensión del significado antijurídico de los hechos que se protagonizan o un menoscabo de la capacidad de adecuación de la propia conducta a las exigencias normativas contenidas en el Código Penal ( Sentencia del Tribunal supremo de 27 de mayo de 2004 ).
Su concurrencia permite hablar de eximente completa, incompleta o atenuante, según los casos, siendo aplicable la primera cuando se impidiera comprender la ilicitud de los hechos enjuiciados o actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta se aplicaría cuando se produjeran graves limitaciones de la capacidad de control de los impulsos que a su vez le afectaren gravemente a su capacidad de comprender la ilicitud de los hechos que realizaba o actuar conforme a esa comprensión y, por último, la atenuación de responsabilidad procedería cuando le ha provocado una leve alteración en la libre determinación de su voluntad que le influyo negativamente en la comisión por su parte de los hechos (Sta. del Tribunal supremo de 13 de mayo de 2004).
Pues bien, consta al Rollo de Sala sendos informes psicológicos y psiquiátricos, ratificados en el acto del juicio oral, en el informe psicológico se hace constar que el acusado Agapito presenta una personalidad rígida y dureza caracterial "...derivada del estilo de vida mantenido y experiencias vividas en el pasado (maltrato por parte del padre, situación de desamparo desde los 14 años en otro país)...", estableciendo el informe psicológico que no se detecta ninguna psicopatología. En el acto del juicio oral la perito declara que el acusado tiene menos capacidad para frenar sus impulsos y en una situación que el no pueda controlar es cuando se pone agresivo, no obstante, manifiesta la perito que tiene conservadas sus facultades volitivas e intelectivas "...es una persona que entiende perfectamente, que no tiene ningún problema mental..." "...es una persona muy racional, observador, que necesita controlar todo lo que tiene alrededor...".
El informe psiquiátrico, ratificado en el acto del juicio oral, manifiesta que el acusado Agapito presenta un nivel de conciencia normal, no existiendo alteraciones de la sensopercepción, ni alteraciones del pensamiento que determinen una perdida de contacto con la realidad, no presenta alteración de la cognición, estando las funciones intelectivas dentro de los límites de la normalidad. En el acto del juicio oral la perito declaro que el acusado presenta desestabilización con conductas explosivas y cabe la posibilidad desde un punto de vista hipotético que una persona irascible e irritable, si consume sustancia desinhibidora como la cocaína, es más excitable, si consume sustancia depresora, como el alcohol, no, es decir que todos los estimulantes del sistema nervioso central en una persona de estas características es más fácil que cometa un acto de tipo violento. Ratifica la perito que el acusado no presenta alteración alguna de a percepción y tiene capacidad de elección.
Dicha prueba pericial no acredita que el acusado Agapito padeciera un trastorno de personalidad que pudiera determinar la aplicación no de la eximente completa ni de la incompleta, ni siquiera de la atenuante hay que tener en cuenta que como ya se ha hecho constar en esta sentencia no resulta acreditado que dicho acusado ingiriera bebidas alcohólicas o consumiera sustancias estupefaciente,el día de autos que por otro lado no se encontraron ni siquiera restos en la vivienda de la victima, que provocara la reacción descrita en la relación fáctica de esta sentencia, ni siquiera es creíble que una persona que tiene como actividad ofrecer sus servicios sexuales a cambio de dinero se alterara de forma grave por el hecho de que la victima tratara de tocarle el culo, cuando había accedido a acudir a la vivienda de dicha persona para mantener relaciones sexuales con él como así declara tanto este acusado como el otro acusado, no procede pues la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada por la defensa.
Respecto del acusado Pascual en el informe psicológico obrante en autos y ratificado en el acto del juicio oral se hace constar que dicho acusado carece de habilidades sociales, ni asertividad y siempre resuelve sus problemas con el uso de la fuerza, no mostrando arrepentimiento, tiene baja capacidad empática y solo deja ver valores antisociales, habiendo hecho de la prisión su vida. En el acto del juicio oral la psicóloga declara que el acusado no tiene ningún problema psicopatológico, tampoco se detecta una personalidad antisocial sino unos valores antisociales y cree que el acusado es capaz de controlar sus impulsos incluso en situaciones límites. En el informe psiquiátrico obrante al Rollo de Sala y que ha sido ratificado en el acto del juicio oral, se hace constar que el acusado conoce la antijuridicidad de su conducta y conoce el alcance de sus consecuencias, su conducta se caracteriza porque no se adapta a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal, falta de remordimiento, irresponsabilidad persistente, inestabilidad y agresividad, no presenta signos o síntomas que afecten a sus capacidades cognitivas y/o volitivas, que se encuentran conservadas, declara la perito en el acto del juicio oral que el acusado no tiene alteración de la percepción de lo que es el bien y el mal, condicionado por su conducta antisocial, "...lo que ve y lo que percibe es lo que ve y o que percibe cualquier otra persona...". Por ello y por las mismas razones que las expresadas en el caso del otro acusado, tampoco en este caso es de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal pretendida por la defensa.
En la comisión de los delitos objeto de auto no se aprecia la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, prevista en el nº 6 del artículo 21 del Código Penal , alegada por la defensa de la acusada pues como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sta. 583/2001 de 3 de abril ) para la apreciación de la misma no basta con el mero incumplimiento de los plazos, pues el artículo 24.2 no ha constitucionalizado el derecho a los plazos (Sta. T.C. 5/85 de 23 de enero ), si no que es necesario que la parte denuncie el retraso a fin de que el órgano judicial pueda reparar o evitar la vulneración de la que se queja, de forma que puesta de manifiesto la inactividad del órgano judicial éste pueda remediar la violación que se denuncia, pues bien en el presente caso nada de esto ocurre pues consta en autos que el procedimiento se inicia mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2008 por el que se incoan Diligencias Previas como consecuencia del fallecimiento de Gumersindo , durante los días, 29 de septiembre, 30 de septiembre, 2 de octubre, 6 de octubre se practican determinadas diligencias de investigación entre ellas el informe de autopsia emitido por los médicos forenses, por resoluciones de fecha 7, 8, 9, 10, 13, 14, 16, 27, 29 de octubre de 2008 se siguen practicando diligencias de investigación tales como la interceptación de conversaciones telefónicas, detención, declaración y puesta a disposición del testigo Pablo Jesús , levantamiento del secreto que pesaba sobre las actuaciones, remisión de actuaciones realizadas por Policía Científica, resultado del registro practicado en Barcelona en la vivienda del testigo que acogía a los acusados, recepción de objetos aprehendidos a los acusados cuando fueron detenidos, recepción de las diligencias practicadas en Barcelona y convocatoria de la comparecencia prevista en el artículo 25.2 de la vigente Ley del Tribunal del Jurado , celebración de dicha comparecencia, declaraciones de los acusados y de determinados testigos, por auto de fecha 29 de octubre de 2008 se decreta el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones en relación con Pablo Jesús ,. Los días 4, 6, 13, 18 20, 24 y 28 de noviembre de 2008 se siguen practicando diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos objeto de autos y lo mismo ocurre los días 1, 3, 10 23 de diciembre de ese año en los que se dictan resoluciones judiciales con la misma finalidad, consta en autos que el 8 y el 26 de enero de 2009 se dictaron resoluciones judiciales para la practica de diligencias exigidas para las pruebas periciales biológicas y de grabación audiovisual de toda la documentación y pruebas remitidas por la BPPJ Grupo X de homicidios. Durante los días 4, 20 y 27 de febrero se recepcionaron y recordaron diligencias de prueba y con la misma finalidad se dictaron resoluciones judiciales los 4, 11 y 28 de marzo de 2009. En mayo de ese año se citaron resoluciones judiciales los días 19 para recordar al Ministerio Fiscal la emisión de su informe respecto del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular y el día 25 de mayo para recepcionar escrito, el 2 de junio se remite a la Audiencia Provincial de Madrid el recurso de apelación interpuesto, el 24 de junio se dicta resolución para acordar, entre otras, el traslado de los acusados para la recogida de muestras biológicas y así practicar el correspondiente informe pericial, por resolución del día 30 de junio se une documentación y oficios remitidos al Juzgado.
Durante el mes de julio de 2008 se recibe la resolución por la Audiencia Provincial del recurso de apelación remitido y se procede al reconocimiento por el médico forense de los acusados, se recepcionan y unen a la causa las diligencias solicitadas y ya cumplimentadas. Durante el mes de agosto de dicho año se dicta resolución por la que se tiene por interpuesto el incidente de nulidad planteado por la acusación particular y se acuerda en diferentes resoluciones la unión a la causa del resultado de diligencias acordadas, lo mismo ocurre durante los días 15 y 21 de septiembre y 1 y 12 de octubre en esta última fecha se dicta auto por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto por la acusación particular contra la resolución en la que se indica no haber lugar al incidente de nulidad formulado por la misma. En el mes de noviembre de 2009 se da trámite al recurso de apelación interpuesto contra las anteriores resoluciones y se remite a la Audiencia Provincial mediante las correspondientes resoluciones judiciales. En diciembre de ese año se recepcionan las pruebas periciales relativas a los perfiles genéticos acordadas en su momento y la resolución por la Audiencia Provincial del recurso de apelación que se había interpuesto. En marzo de 2010 se dictan resoluciones recepcionando pruebas acordadas con anterioridad y lo mismo durante el mes de junio y julio y en los días 2, 13, 15 y 22 del mes de septiembre. En el mes de octubre el día 13 se dicta resolución de recepción de copias de grabaciones, el 4 se dicta auto transformando el procedimiento en Procedimiento ordinario (Sumario) y se practican las correspondientes declaraciones indagatorias el día 30 de noviembre.
El día 5 de enero de 2011 se dicta resolución en la que se desestima la practica de diligencias solicitadas por la acusación particular y por resolución del día 9 de febrero se acuerda la practica de otras diligencias de investigación, el 8 y el 24 de marzo se da traslado y se resuelve el recurso de reforma interpuesto por la acusación particular, en abril por resolución de fecha 8, 18 y 27 se incorporan informes y CDs, acuerda la citación de peritos para ratificación de su informe y se da traslado del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, el 12 de mayo se produce la comparecencia del letrado de la acusación particular aportando datos respecto de la pericial cuya practica se ha acordado, en junio se declara concluso el sumario, auto que es objeto de recurso por parte de la acusación particular, recurso al que se le da los traslados exigidos por la L.E.Crm, y se remite para su resolución a la Audiencia Provincial. El día 8 de julio se dicta resolución recordatoria de la práctica de diligencias ya acordadas con anterioridad, los días 20 y 29 de ese mes y año se practican declaraciones testificales y ratificación de la prueba pericial. En el mes de septiembre de ese año se siguen practicando declaraciones de testigos, recordatorios la practica de diligencias, incorporación a autos de las ya practicadas. En octubre los días 3 y 4 se practican declaraciones de testigos, se procede a la ratificación del informe pericial emitido por los peritos médicos nombrados por la acusación particular, el 28 de ese mes se recepcionan otras pruebas periciales, en noviembre el día 8 se dicta resolución denegando la practica de pruebas propuestas por la acusación particular, el día 10 se dicta auto de conclusión del sumario y el día 23 se remiten las actuaciones a la Audiencia Provincial como Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo de este procedimiento.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal en fecha 28 de noviembre de 2011, por resolución de fecha 29 de noviembre de 2011 se acordó nombrar Magistrado Ponente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 627 dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal a los fines previstos en dicho precepto, tras el informe emitido por el mismo en fecha 16 de diciembre de 2011 se dicto resolución dando traslado a las demás partes personadas a los mismos fines y por plazo de tres días. El día 2 de enero de 2012 se dicta resolución por la que se confirma el auto de conclusión del sumario dictado por el órgano instructor, se acuerda abrir juicio oral y requerir al Ministerio Fiscal para que en el término de 5 días formule el correspondiente escrito de acusación. Por resolución de fecha 23 de enero de 2012 se acuerda solicitar hoja de antecedentes penales del acusado Agapito y se solicita la remisión de determinados efectos recogidos por Policía Científica. Por resolución de fecha 24 de enero de 2012 se hace constar que el Ministerio Fiscal ha evacuado el trámite de conclusiones provisionales y se requiere a la acusación particular a los mismos fines, ampliándose el plazo para evacuar tal informe por resolución de fecha 9 de febrero de 2012. En fecha 16 de febrero de 2012 se dicta resolución recepcionando piezas de convicción y el 21 de febrero se desestima la solicitud efectuada por la acusación particular que formula escrito de acusación en fecha 21 de febrero de 2012, dándose traslado en esta fecha a las defensas de los acusados a los mismos efectos. Efectuando tal trámite la defensa del acusado Agapito en fecha 5 de marzo de 2012 y la del acusado Pascual en fecha 8 de marzo de 2012.
En fecha 16 de marzo de 2012 este Tribunal dicta resolución por la que se declaran pertinentes las pruebas propuestas y señala para la celebración del juicio oral los días 7, 8, 11, 12, 13, 14 y 14 de junio de 2012, días en que se celebró el acto del juicio oral, tras la práctica de las diligencias de prueba anticipada propuestas.
Pues bien en ningún momento de la tramitación del procedimiento ya en fase de instrucción ya ante el órgano de enjuiciamiento se hace alusión alguna a las ahora alegadas dilaciones indebidas, pues las mismas evidentemente no se producen ni se deducen de toda la tramitación el procedimiento antes especificada. En la tramitación de este procedimiento no se han producido dilaciones indebidas, pero es más no solo no se alude a tales dilaciones indebidas integrantes de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del acusado, sino ni siquiera como protesta genérica se alega en alguna fase del procedimiento por las defensas de los acusados, faltan pues los requisitos básicos de ésta para poder ser estimada como atenuante tanto genérica como cualificada.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,
Fallo
Que debemos
Que debemos
Para el cumplimiento de esa pena se abona a los acusados todo el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.