Sentencia Penal Nº 80/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 39/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento Abreviado) nº 39/2011

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 30/2006 del

Juzgado de Instrucción de Xàtiva número 1

SENTENCIA

Nº 80/2012

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a seis de febrero de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Cristobal , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Eduardo y de María, nacido en Granada el día 19-07-1956, vecino de Motril (Granada), con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa; contra Franco , con D.N.I. número NUM003 , hijo de Antonio y Gracia, nacido en Granada el día 30-01-1968, vecino de Albolote (Granada), con domicilio en la calle DIRECCION001 nº NUM004 , en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Justiniano , con D.N.I. número NUM005 , hijo de Agustín y Victoria, nacido en Loja (Granada) el día 19-09-1966, vecino de Jumilla (Murcia), con domicilio en el Paraje DIRECCION002 C. Alberg. Nº NUM006 , La Estacada "Diseminado", en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª Filomena ; Rogelio , como acusación particular, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Asunción García de la Cuadra y defendido por el Letrado D. Antonio Carlos Serrano Chaques; el acusado Cristobal , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ernestina Piera Carrascosa y defendido por el Letrado D. José María Sorio Medina; el acusado Franco , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Tatiana Descals Vidal y defendido por el Letrado D. Gabriel Martínez Asensio, y el acusado Justiniano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Torro Ubeda y defendido por el Letrado D. Raúl Domenech Soler, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 24-01-2012 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.3 y 6 del Código penal , del que estimaba responsables criminalmente en concepto de autores a Cristobal , Franco y Justiniano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se les impusiera la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de 12 euros; pago de costas procesales y que indemnicen conjunta y solidariamente a Rogelio en 103.674 euros más intereses legales.

En el mismo trámite, la acusación particular calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.3 y 6, del que estimaba responsable criminalmente en concepto de autor a Cristobal , y un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.3 , 6 y 7 del Código penal , del que estimaba responsables en concepto de autores a Franco y Justiniano , sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se les impusiera a cada uno la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con cuota diaria de 30 euros, pago de costas incluidas las de la acusación particular, y que indemnicen conjunta y solidariamente a Rogelio en 103.674 euros más intereses legales desde la fecha del negocio.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio, interesando subsidiariamente la defensa de Franco la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento ante este Tribunal se han observado los plazos y normas legales, salvo el plazo para dictar sentencia, que se ha excedido en cuatro días por la atención a asuntos preferentes y la complejidad de esta causa.

Hechos

Se declara probado que los acusados Cristobal , Franco y Justiniano , todos ellos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, se personaron el día 26 de enero de 2005 en la ganadería "Yeguada la Venta" propiedad de Rogelio , sita en la localidad de Rotglà i Corbera y, aparentando una solvencia económica en el Sr. Cristobal y una seriedad comercial de la que carecía y movidos por un ánimo de beneficio económico, concertaron con el Sr. Rogelio la compra por parte de Cristobal de cuatro yeguas llamadas Tempranilla, Geisha II, Juguetona XVIII e Indiana XXVIII, dos potrillos y tres caballos llamados Urso III, Naranjero XVII y Bandolero, así como de un maratón de doma con sus aparejos, acordando un precio por todo ello de 103.674 euros, suscribiendo un contrato de compraventa fechado ese mismo día, en cuya virtud el Sr. Rogelio entregó los animales y demás efectos adquiridos al Sr. Cristobal y éste, para pago del precio, le entregó un cheque con fecha de vencimiento al 10 de marzo de 2005 librado contra la cuenta número NUM007 de la oficina del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria sita en el Camino de Ronda nº 74 de Granada, ocultando al comprador que carecería de fondos no solo en el momento del libramiento sino también en la fecha de vencimiento, razón por la que no fue hecho efectivo cuando se presentó al cobro en fecha 21-03-2005.

El acusado Cristobal , como disponía de los animales y de su documentación, procedió a venderlos a terceros, con la colaboración del acusado Franco , haciendo ambos suyo el dinero obtenido de tales ventas, salvo las yeguas Juguetona XVIII e Indiana XXVIII, que hizo suyas el acusado Justiniano , aunque tampoco hayan podido ser recuperadas por desconocerse su paradero.

El presente procedimiento se inició en virtud de denuncia interpuesta por el Sr. Rogelio en el puesto de la Guardia civil de Canals en fecha 02-05-2005.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5º del Código Penal según la redacción vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-06-2009, nº 695/2009 , que "según ha repetido esta Sala frecuentemente (Cfr. STS de 10-11-2008, núm. 697/2008 ), son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial. 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial".

En el caso de autos el relato de hechos probados es claro en cuanto a la mecánica de los hechos: aparentando una solvencia y voluntad de pago inexistentes, se adquirieron unos caballos por un precio que nunca se tuvo intención de pagar y que, efectivamente no se pagó, mientras que, inmediatamente después de comprarlos, los caballos fueron vendidos por un precio inferior al de su adquisición.

En primer término, que el acusado Cristobal cometió los hechos que se han declarado probados, quedó debidamente acreditado en el juicio oral por los siguientes motivos:

1º. No discutió el acusado ni la compra de los caballos ni el precio pactado por los mismos, reconociendo como cierto el contrato aportado por el denunciante (folios 7-8), así como el cheque entregado para pago del precio (folio 274).

Reconoció que se llevó los caballos comprados y que siete años después no ha pagado un céntimo por los mismos, del mismo modo que reconoció que tras la compra, los vendió haciendo suyo lo obtenido de esas ventas.

Alegó en su descargo que, pese a todo lo anterior, nunca tuvo intención de engañar al denunciante, que su intención fue pagar, pero que no pudo hacerlo. Alegaciones todas ellas que la prueba practicada ha mostrado mendaces.

2º. Por ejemplo, dice el acusado que el cheque de fecha 10-03-2005 no lo entregó como pago de los caballos, sino en garantía de pago

Sin embargo, nada de ello se dice en el contrato firmado al tiempo de la entrega del cheque.

En realidad, tampoco se dice nada sobre esa función de garantía en la declaración prestada por el acusado ante la Guardia civil (folio 147-151), donde manifiesta que entregó el cheque con la intención de pagarlo a su vencimiento (folio 150), pago que no verificó.

3º. También alegó el acusado que el denunciante no llegó a presentar al cobro el cheque que le entregó, alegación que queda desvirtuada al examinar el reverso del cheque aportado al folio 274 (donde consta la diligencia de presentación al cobro por Cámara de Compensación y de impago puesta por el empleado correspondiente de la entidad bancaria en fecha 21-03-2005).

4º. El acusado manifestó que el denunciante le dio un plazo para pagar los caballos de tres meses aunque también le dijo que si precisaba de seis meses que no había problema, incluso en su declaración sumarial (folio 111) dijo que el denunciante estaba de acuerdo en cobrar el 10-08-2005.

Sin embargo, esa generosidad en el plazo para el cobro no solo resulta poco verosímil en cualquier clase de negocio (en especial cuando como en este caso se había aplazado todo el precio pactado), sino que contrasta con la necesidad de dinero que tenía el denunciante para financiar otro negocio que estaba montando, necesidad manifestada por el denunciante y confirmada en el juicio oral por los testigos Sres. Fernando y Gustavo .

Esa inverosimilitud de la forma de pago alegada por el acusado (que el pago de todo el precio se haría cuando a él le viniera bien, sin importar un retraso incluso de siete meses) queda reforzada con la declaración del también acusado Franco , que manifestó que antes de salir le preguntó a Cristobal si llevaba dinero en efectivo para pagar al menos la señal de lo que iban a comprar.

5º. Por lo demás, el documento que aporta el acusado para justificar que iba a cobrar una cantidad determinada por una intermediación (folio 108) no puede justificar sus alegatos exculpatorios en tanto que tiene una fecha de expedición (10-05-2005) muy posterior a la fecha de vencimiento del cheque entregado en pago al denunciante (10-03-2005) y, desde luego, a la fecha en que le adquirió los caballos (26-01-2005), y ello sin perjuicio de que el referido documento no lo corrobora en el juicio oral mediante la declaración de quien aparece en el mismo como obligado al pago.

6º. Una prueba de la voluntad de no pagar que guiaba al acusado desde el principio es la rapidez con la que revendió los caballos adquiridos (salvo las dos yeguas entregadas al también acusado Justiniano ) y la sustancial rebaja que hizo en el precio percibido.

En este sentido, consciente de que éste constituye un claro indicio de su voluntad delictiva, el acusado ha ido modificando su versión desde las primeras manifestaciones ante la Guardia civil hasta el juicio oral.

Así, a la Guardia civil le dijo que percibió por los caballos un total de unos 48.000 a 49.000 euros, que no lo recordaba bien (folio 149), omitiendo cualquier alusión a que además del dinero recibiera otros caballos a cambio de los animales que vendía. Tras declarar a presencia judicial ratificando dicha declaración (folio 111), en el juicio oral el dinero percibido pasó a ser de 50.000 a 60.000 euros y, además, añadió que recibió también un número de caballos que no determinó.

No obstante, con independencia de la escasa credibilidad que puede merecer quien se contradice de esta forma en extremos fundamentales de su declaración, lo cierto es que ni siquiera ha intentado demostrar el destino de los caballos que adquirió al denunciante y, sobre todo, las condiciones en que los vendió.

Pese a todo, sí volvió a ofrecer una nueva muestra de su mendacidad cuando a preguntas de la Guardia civil manifestó no tener la más mínima idea del paradero de las yeguas llamadas Juguetona e Indiana (folio 149), ratificó dicha declaración a presencia judicial (folio 111) y solo en el juicio oral resultó que sí conocía que se habían llevado a la finca donde trabajaba Justiniano para tratar de cubrirlas (obviamente según su nueva versión exculpatoria).

7º. En cualquier caso, también con referencia a esa reventa de los animales en breve tiempo y por un precio muy inferior al comprometido con el denunciante, es de reseñar que los agentes de la Guardia civil encargados de la investigación (y que ratificaron su atestado en el juicio oral), constatan a los folios 136-137 que comprobaron personalmente la documentación obrante respecto de los animales objeto de este procedimiento en la Oficina Comarcal Agraria dependiente de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de la localidad de Santa Fé (Granada) y que, según los documentos que examinaron, la yegua llamada Tempranilla fue vendida por el acusado a un tercero el 22-02-2005; que el caballo llamado Naranjero fue vendido por el acusado a un tercero el 28-03-2005 y que la yegua llamada Geisha fue vendida por el acusado a un tercero el 22-02-2005. También se aportó el documento de venta del caballo llamado Bandolero por parte del acusado a un tercero en fecha 02-02-2005 (folios 122-123).

Pues bien, preguntado en el juicio oral el también acusado Franco sobre esas ventas, manifestó que intermedió en las mismas y reconoció que el comprador de la yegua Tempranilla le dijo que había declarado a la Guardia civil que había pagado por ella la suma de 10.000 euros, pero que sabía que se había vendido por un precio superior y también reconoció que el caballo Bandolero fue vendido por el denunciante por unos 30.000 euros, negando que luego Cristobal lo hubiera vendido por 18.000 euros, tal y como sabía que el comprador había declarado ante la Guardia civil.

De este modo, el propio acusado Franco introdujo en su declaración determinados precios manifestados por terceros compradores que confirmarían esa rebaja sustancial en los precios pactados con el denunciante (y que, además, son compatibles con los 48.000 o 49.000 euros que Cristobal dijo a la Guardia civil haber cobrado en total por los caballos cuando los revendió).

8º. En cualquier caso el acusado Cristobal vende (o hace desaparecer) todos los caballos y el denunciante no ha percibido un céntimo del precio convenido.

9º. Es tan clara la voluntad de no pagar lo adeudado que movía al acusado que siendo la fecha de vencimiento del cheque entregado el 10-03-2005 y conociendo que no podía haber sido cobrado por el denunciante porque la cuenta contra la que se libró nunca tuvo fondos para ello, vendió, como se ha dicho, el caballo llamado Naranjero en fecha 28-03-2005 y el dinero obtenido tampoco lo destinó a pagar, siquiera en parte, la deuda que tenía con el denunciante.

10º. Se alegó por el acusado en el juicio oral que los caballos permanecieron en poder del denunciante durante dos o tres días desde la fecha del contrato, pero el denunciante ratificó en el juicio oral que los caballos salieron de su domicilio el mismo día 26-01-2005 y así lo confirmaron los testigos Don. Fernando y Gustavo .

Es cierto que el certificado sanitario expedido para el traslado de los animales cuya copia obra al folio 9 tiene fecha del día siguiente (27-01-2005), pero ello no es incompatible con la manifestación del denunciante, dado que los animales pudieron ser sacados de su domicilio el mismo día sin perjuicio de que iniciaran el viaje a Granada al día siguiente, una vez obtenida la autorización administrativa.

En realidad, el mismo certificado contempla como fecha prevista de llegada de los animales a Granada el 27-01-2005, fecha distinta a la alegada por el propio acusado, que aludió a un lapso temporal de dos o tres días hasta que llegaron a Granada los animales.

11º. En todo caso, la mendacidad de todas las excusas expuestas por el acusado es clara cuando desde marzo de 2005 hasta la fecha del juicio oral, ya en enero de 2012, no ha pagado un céntimo al denunciante a pesar de haberse apresurado a revender los animales y enseres que le compró.

En suma, el acusado Cristobal , movido por un ánimo de ilícito beneficio y aparentando una solvencia y, sobre todo, una voluntad de pago de la que carecía, consiguió engañar al denunciante y que éste accediera a venderle por precio aplazado unos caballos y unos enseres que en breve plazo revendió, haciendo suyo todo el precio obtenido y cometiendo con ello la estafa de que se le acusaba.

Se alegó por la defensa de Franco que el propio denunciante reconoció que la negociación sobre el precio fue larga (se prolongó durante la mañana y hasta la tarde) y que si los acusados no tenían intención de pagar el precio que se pactara con el denunciante no tenía sentido que hubieran perdido el tiempo negociando el precio con el denunciante. Pero ello no es así: una negociación larga formaba parte de la puesta en escena propia de una compra de caballos. Si hubiese sido breve, accediendo el acusado de forma precipitada al primer precio solicitado por el denunciante, éste necesariamente habría sospechado si, como en este caso, la compra no iba acompañada del pago en efectivo de la totalidad o de una parte sustancial del precio pactado.

Alegaron igualmente las defensas que no concurrió engaño bastante porque debió el denunciante cerciorarse de la solvencia del acusado Sr. Cristobal y que incluso desoyó el comentario de algún testigo ( Don. Gustavo ) que le aconsejó que tuviera los caballos en su poder hasta que le abonaran el precio.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09-06-2011, rec. 2561/2010 , que "en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 )".

Y añade la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 07-07-2011, rec. 2707/2010 , que "con relación a los posibles errores padecidos por el propio comportamiento de la víctima, que sin estar inducida omite las necesarias cautelas de comprobación, deben distinguirse dos supuestos bien diferenciados: de una parte el de quienes en el ámbito contractual o en la actividad de que se trate, sea por razones legales o por práctica habitual o usos comerciales, o protocolos de actuación, propios en esa actividad tienen el deber de hacer determinadas comprobaciones, destinadas a evitar las defraudaciones; (y así es frecuente en la práctica bancaria con relación por ejemplo al control de la autenticidad de firmas por comparación con las indubitadas de que dispone la entidad). Y de otra parte la de aquellas personas destinatarias de la apariencia engañosa, no obligadas por ningún deber previo de control profesional establecido para la neutralización de riesgos previsibles, en cuyo caso nada permite exigirles un deber de desconfianza o recelo ni la obligación por tanto de tener que extremar todas las cautelas objetivamente posibles, cuando se trata de una relación presidida en principio por la buena fé, cuando ninguna circunstancia o dato sugiere la necesidad de comprobar que no se trata de un engaño".

En el caso de autos, aunque es claro que el denunciante confió excesivamente en los acusados, esa confianza no puede desvirtuar la suficiencia del engaño del que fue víctima, de un lado porque, como confirmaron los testigos Don. Gustavo y Fernando , la apariencia que ofrecía el acusado Sr. González era la de una persona solvente, con capacidad económica sobrada para realizar la compra que concertaba, y, de otro lado, porque esa apariencia de solvencia vino reforzada por la entrega de un cheque del que aseguró que tendría fondos en la fecha de su vencimiento.

SEGUNDO.- Pero no solo cometió el delito de estafa el acusado Cristobal , sino también los acusados Franco y Justiniano , y ello por los siguientes motivos:

1º. En primer lugar, como alegaron las dos acusaciones, los referidos acusados incurrieron en contradicciones inexplicables en sus declaraciones en especial en lo relativo a las yeguas llamadas Juguetona e Indiana.

Así, Franco manifestó en fase sumarial no haber tenido nada que ver con los hechos denunciados y haber actuado solo como corredor y asesor (folio 220), sin dar más detalles (pese a saber que las dos yeguas se habían llevado a la finca donde trabajaba Justiniano habiendo llegado incluso a manifestar que el mismo Franco compró una de ellas a Cristobal ).

Por su parte, Justiniano manifestó (folios 265-266) que las dos yeguas no formaban parte del contrato de fecha 26-01-2005 y que se las quedó él en pago de un dinero que le adeudaba Franco , vendiéndolas luego a un señor de Cáceres.

En el juicio oral, por el contrario, ya recordó que, de las dos yeguas, una murió y la otra no la vendió, sino que la cambió por un potro.

2º. Además de las anteriores contradicciones, resulta claramente incriminatoria su participación en las actitudes y puesta en escena que indujeron a error al denunciante (simulando las posibilidades económicas de Cristobal ), tal y como pudieron observar los testigos Don. Gustavo y Fernando , aunque tales actitudes serían reprochables especialmente a Franco , dado que los dos testigos mencionados confirmaron que la presencia de Justiniano el día 26-01-2005 en la finca del denunciante fue más breve hasta el punto de que Don. Fernando dijo en el juicio oral que Justiniano se fue a la media hora y que Don. Gustavo no llegó a ver a Justiniano .

Del mismo modo, ambos testigos se sorprendieron de la ligereza con que los acusados (que comparecían como expertos en caballos) examinaron a los animales objeto de la venta, ligereza que, por ejemplo, determinó Don. Gustavo a desistir de tratar de venderles un potro de su propiedad precisamente porque no le gustó cómo se desarrollaban las cosa con el denunciante. También en este caso tales actitudes serían predicables sobre todo de Franco y no de Justiniano , a quien Don. Gustavo no vio.

3º. Acreditado en virtud de la documentación examinada por la Guardia civil (folios 136-137) que dos de las yeguas vendidas no llegaron a ser dadas de alta en los servicios sanitarios de Granada, pudo comprobarse que, en realidad, esas dos yeguas terminaron en poder de Justiniano quien, debiendo justificar el destino de las mismas, primeramente se ha mostrado contradictorio (como se ha dicho, en fase sumarial dijo que las había vendido a un señor de Cáceres y en el juicio oral dijo que una murió y la otra la cambió por un potro) y, en todo caso, no ha aportado prueba alguna sobre el paradero de los animales.

4º. En cuanto a Franco , la hoja histórico penal aportada al inicio del juicio oral revela que no era la primera vez que intervenía en un delito de estafa junto a Cristobal (dado que aparece condenado como cómplice de una estafa de la que es condenado como autor Cristobal , estafa cometida además en fecha 18-04-2005, poco menos de tres meses después de los hechos enjuiciados en esta causa).

5º. También implica a Franco el hecho de que, como reconoció en el juicio oral, interviniera en la venta de los caballos en Granada y que, según sus manifestaciones, dejara a Justiniano las dos yeguas en pago de una deuda que tenía él, todo esto a sabiendas de que Cristobal no había pagado al denunciante (como reconoce el propio Cristobal en su declaración ante la Guardia civil al folio 150).

6º. Alegó la defensa de Franco que éste siempre actuó como un mero intermediario y que cuando el denunciante le llamó para reclamar a Cristobal el pago del precio él siempre estuvo dispuesto a atenderle y a acompañarle. Sin embargo, que no quisiera enfrentarse de forma abierta al denunciante no se opone a su participación en el engaño y a que, en lugar de caballos (como ocurrió con Justiniano ), percibiera en pago de su participación en el delito una cantidad en efectivo una vez vendidos los caballos. No obstante, su activa participación en la puesta en escena que determinó el engaño en el denunciante desvirtúa esa consideración como mero intermediario ajeno a cualquier intención fraudulenta que pretendía su defensa.

7º. No exonera de responsabilidad a Justiniano el hecho de que se marchara al poco tiempo de la finca del denunciante, dado que frente a sus alegatos exculpatorios se alza el hecho incontestable de que fue él quien se quedó con dos de las yeguas propiedad del denunciante y que no ha probado que pagara por ellas cantidad alguna ni al denunciante ni a Cristobal (en realidad, ni siquiera ha probado la existencia de la deuda de Franco que dijo quedar saldada con la entrega de las yeguas).

8º. Se alegó por las defensas que no tenía sentido llevar las dos yeguas hasta Granada para devolverlas de inmediato a Valencia si tales yeguas constituían el precio pactado para remunerar la participación en el delito de Justiniano . Sin embargo, ese viaje no excluye ese mutuo acuerdo, sino que pone de relieve que simplemente en determinado momento se decidió que la retribución de Justiniano serían estas dos yeguas y no otra clase de compensaciones como sucedió en el caso de Franco .

9º. Es cierto que no es normal que si el denunciante ha manifestado (folios 22-25) que Justiniano le engañó aproximadamente un mes antes de los hechos (e incluso le amenazó con un arma de fuego), que sea precisamente Justiniano quien determine al denunciante a dejarse engañar por Cristobal y Franco . Sin embargo, como se ha visto, el engaño existió y ese engaño quedó reforzado por la puesta en escena en la que no solo intervino Justiniano , sino también Cristobal y Franco , puesta en escena que pudieron presenciar no solo el denunciante, sino también sus dos testigos.

Queda pues acreditada de esta forma la intervención de los otros dos acusados en la comisión de la estafa objeto de acusación, intervención acordada con carácter previo a su desplazamiento a la finca del denunciante, mantenida (con diverso reparto de papeles) durante su estancia en la misma y agotada cuando, una vez conseguida la entrega de los caballos, se procura su venta o desaparición haciendo suya cada uno de los acusados la parte que hubieran convenido.

TERCERO.- Como se ha dicho, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código penal siendo de aplicación igualmente el tipo agravado del artículo 250.1.5º del Código penal (en la redacción posterior a la Ley Orgánica 5/2010), teniendo en cuenta que el importe de lo defraudado (103.674 euros) resulta superior a los 50.000 euros fijados en dicho precepto.

Por el contrario, no puede concurrir el tipo agravado invocado por las dos acusaciones del artículo 250.1.3º del Código penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, dado que el mencionado subtipo agravado ha sido derogado por la Ley Orgánica 5/2010, cuya aplicación retroactiva como norma más favorable para el reo viene impuesta por el artículo 2.2 del Código penal .

Tampoco puede apreciarse la concurrencia del tipo agravado de abuso de relaciones personales del artículo 250.1.7º en su redacción vigente en la fecha de los hechos invocado por la acusación particular. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-12-2007, nº 1077/2007 , que "como ha declarado la STS núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000 , el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las 'relaciones personales existentes' entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio ( STS núm. 103/2001, de 30 de enero ). En sentido similar la STS núm. 626/2002, de 11 de abril ; STS núm. 1218/2001, de 20 de junio ; STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre " (F.J. 4º STS núm. 1749/2002 de 21/10/2002 )".

En el caso de autos el denunciante tan solo afirmó conocer con anterioridad a los hechos a Justiniano y a la vista de los problemas que relata en su escrito de ampliación de denuncia (folios 22-25), difícilmente puede entenderse que este acusado se encontrara en posición de abusar de una especial relación de confianza que tuviera con el denunciante, mientras que con relación al acusado Franco nada se ha aportado por la acusación particular que permitiera situarle en una relación de especial confianza con el denunciante, quebrantada al cometer el delito objeto de acusación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparecen como responsables criminalmente Cristobal , Franco y Justiniano por haber realizado directamente los hechos que lo integran.

QUINTO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal en su redacción vigente tras la Ley Orgánica 5/2010.

En el caso de autos puede valorarse como una dilación indebida haber invertido casi siete años en la tramitación de este procedimiento (desde la interposición de la denuncia hasta la fecha del juicio oral), y ello con mayor motivo cuando se observa que el escrito de acusación del Ministerio fiscal es de fecha 03-01-2007 (folios 287-288); el escrito de conclusiones de la acusación particular es de fecha 01-05-2007 (folios 299-300); el auto de apertura del juicio oral es de fecha 18-02-2008 (folios 314-315), y los escritos de conclusiones de las defensas son de fechas 07-07-2008 (folios 345-346), 24-03-2009 (folios 358-359) y 14-05-2010 (folio 389). Aunque es cierto que los hechos investigados tenían una cierta complejidad, ni el número de declaraciones practicadas, ni la cantidad de documentos que se debieron aportar ni la dificultad para localizar a uno de los acusados permite estimar justificada esa dilación en la tramitación.

Por todo ello, el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena, a cada uno de los acusados, de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se imponen las penas dentro de la mitad inferior por la concurrencia de la circunstancia atenuante y por la ausencia de circunstancias agravantes y, dentro de ésta (de uno a tres años y seis meses de prisión) se concreta en la duración indicada teniendo en cuenta, de un lado, la concurrencia de la circunstancia atenuante y, de otro, el importe de lo defraudado así como el hecho de que, pese al largo tiempo transcurrido, no hayan mostrado los acusados disposición alguna a reparar, aunque fuera mínimamente, el grave perjuicio económico causado al denunciante.

Las mismas razones justifican que la duración de la pena de multa se haya concretado en siete meses, mientras que la cuota diaria se ha fijado en la suma de 6 euros, que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-06-2002, nº 1035/2002 , estima adecuada para quien "no se encuentra en situación de indigencia o miseria", situaciones que en modo alguno se ha acreditado que concurran en los acusados.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición por partes iguales a Cristobal , Franco y Justiniano , incluidas las de la acusación particular, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-07-2011, rec. 10073/2011 , "es criterio de esta Sala, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de ; y 203/2009, de 11-2 )".

En el caso de autos no se aprecia ninguna razón para excluir de la condena en costas las que han sido devengadas por la acusación particular.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar a Cristobal , Franco y Justiniano a que conjunta y solidariamente indemnicen a Rogelio en 103.674 euros por el importe de lo defraudado (cantidad que el propio acusado reconoció adeudar al perjudicado), más los intereses de la misma calculados al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos y computados desde el 21-03-2005.

Reclamados por la acusación particular los intereses legales del precio pactado desde la fecha del contrato, procederá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.2 de la Ley Cambiaria y del Cheque , condenar al acusado al pago del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de presentación al cobro del cheque, es decir, desde el 21-03-2005 (como consta en los documentos aportados a los folios 274-275).

No procede fijar como fecha de devengo la del contrato (como había interesado la acusación particular) porque el propio denunciante pactó un aplazamiento en el pago del precio pactado (hasta la fecha de vencimiento del cheque librado por el acusado) y, de otro lado, ninguna razón hay para, mediando petición de parte, privar al denunciante del derecho al cobro de los intereses que previene el citado precepto de la Ley Cambiaria y que, en la medida en que están previstos en dicho precepto legal, son, para este caso, los intereses legales correspondientes.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Cristobal , Franco y Justiniano , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Segundo: Condenar a Cristobal , Franco y Justiniano a que conjunta y solidariamente indemnicen a Rogelio en 103.674 euros por el importe de lo defraudado (cantidad que el propio acusado reconoció adeudar al perjudicado), más los intereses de la misma calculados al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos y computados desde el 21-03-2005.

Tercero: Condenar a Cristobal , Franco y Justiniano al pago por terceras partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.