Sentencia Penal Nº 80/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 89/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO PA: 89/2012-G.

DILIGENCIAS PREVIAS nº 2517/2010.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 1 de GRANOLLERS.

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En Barcelona, a veintidós de enero de dos mil trece.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA 89/2012-G, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Granollers, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 2517/2010, por un posible delito continuado de estafa, siendo acusado Juan Miguel , nacido en Iknione Mar (Marruecos) el NUM000 de 1975, con pasaporte marroquí nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional, representado por el procurador de los Tribunales don Joaquín Sans Bascu y asistido por la letrada doña Ana María Barquilla Inserte. Ha sido acusación pública el Ministerio Fiscal y acusación particular don Antonio , representado por el procurador don Oscar Entrena Lloret y asistido por la letrada doña Alicia Solano Peinado.

Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia formulada el 20 de junio de 2010 por don Antonio ante funcionarios del Cos de Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Caldes de Montbui. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers, se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de un delito de continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal , del que consideró responsable al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó la imposición de la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a don Antonio en la cantidad de 52.984,95 euros por daños causados, más el interés correspondiente.

La acusación particular ejercida por don Antonio , consideró que los hechos son constitutivos de un delito de continuado de robo con fuerza del art. 237 y de un delito continuado de estafa del art. 248 del Código Penal , en relación con los apartados 2º, 6º y 7º del art. 250, delitos de los que consideró responsable al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó la imposición de la pena de seis años de prisión y multa de 20 meses, con una cuota de cuatro euros, por el delito continuado de estafa, y de tres años de prisión por el delito de robo con fuerza en las cosas, más la responsabilidad civil, que no cuantifica.

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 17 de enero de 2013, a las 10,00, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación.

Al inicio del juicio el Ministerio Fiscal modificó la normativa a aplicar, a la vista del total de la defraudación, considerando que se trata de un delito continuado de estafa del art. 250.1 , 4 º y 5º, del CP , según normativa vigente en el momento de los hechos, interesando la pena de un cuatro años de prisión y multa de 12 meses, a razón de 12 euros diarios de cuota.

Practicadas las pruebas de declaración del acusado, testifical y documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. La defensa de acusado igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, introduciendo, para el caso de que se considerara al acusado autor de los hechos, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21, 6º, del CP ., en cuyo caso, conforme al art. 249 la pena sería de entre 12 y 18 meses de prisión.

Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra al acusado. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que Juan Miguel , nacido el NUM000 de 1975, con pasaporte marroquí nº NUM001 , sin antecedentes penales, en diversas ocasiones entre finales de noviembre de 2007 y el 23 de mayo de 2010 realizó la siguiente operación: Se apoderaba, por medios que no constan y sin la autorización de su titular, de las tarjetas de crédito 'Solred' que los conductores de camiones de las empresas IBP (' Antonio ') y RET ('Recollida Elminació i Tractament de Residus, S.L.') después de terminar la jornada laboral dejaban en el interior de los vehículos, estacionados en el interior de la sede de dicha empresas, en la calle Carles Buigues, del Polígono Can Magre, de Santa Eulàlia de Ronçana (Barcelona). Dichas tarjetas estaban libradas contra una cuenta titularidad de don Antonio , dueño de las dos empresas, y estaban destinadas exclusivamente, además del abono de peajes de autopista, al pago del suministro de combustible de cada camión de los pertenecientes a las dos empresas. Una vez tenía en su poder alguna de esas tarjetas, haciendo uso de ella abonaba en la gasolinera el abastecimiento de gasóleo de vehículos ajenos a las referidas empresas, mayormente autobuses de la empresa 'Eurofes', cuyos conductores, previa deducción de una cantidad que no consta, le pagaban en metálico el precio del combustible repostado, que Juan Miguel hacía suyo.

Mediante la operación descrita en el período indicado Juan Miguel efectuó más de doscientos repostajes, por un coste total de cincuenta y dos mil novecientos ochenta y cuatro euros con noventa y cinco céntimos (52.984,95), que fueron satisfechos contra las cuentas del titular de las tarjetas.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos objeto de acusación.A los efectos de los arts. 24 de la Constitución Española y 741 de la LECrim , la prueba de los hechos declarados probados deriva directamente de la declaración de los testigos, de la documental disponible y, en parte, de las manifestaciones del propio acusado.

Desde su detención don Juan Miguel ha reconocido en todo la realidad del empleo reiterado de las tarjetas 'Solred' de las empresas IBP y RET. Sin embargo, también ha dicho que todo lo hizo a propuesta y con el beneplácito de su titular, don Antonio , quien, en tesis del acusado, a finales de 2007, y en el contexto de la confianza que tenía con éste, por entonces trabajador de su empresa 'RET', le habría sugerido el plan de de usar las tarjetas de los camiones para pagar repostajes de otros vehículos, cobrando de los titulares o conductores. El motivo aducido, en versión del acusado, sería el de disponer de algo de 'dinero negro' para la empresa, explicación ofrecida al declarar ante el juzgado instructor, o de liquidez, según ha dicho en el acto del juicio, añadiendo que el Antonio habría añadido que posteriormente daría parte a su seguro para así recuperar lo perdido.

Analizadas las pruebas, la alegación exculpatoria carece de verosimilitud. De una parte, la declaración del perjudicado sr. Antonio ha sido clara, lógica y coherente, mereciendo a la sala la mayor credibilidad. La denuncia se interpuso a raíz de la sospecha que levantó la desaparición de una tarjeta que a los pocos días volvió a aparecer en el camión donde se echó de menos (testifical del sr. Joaquín ). Entonces se analizaron las facturas de 'Solred' y se descubrió que desde finales de noviembre de 2007 se venían haciendo repostajes en fines de semana o después de terminado el horario laboral, esto es, cuando lo camiones no estaban circulando. El sr. Antonio denunció los hechos a los mossos d'Esquadra refiriendo que sospechaba que el autor era empleado de sus empresas, pero añadiendo que no podía señalar a ninguno en particular. En aquellas fechas, junio de 2010, el acusado ya no trabajaba para el perjudicado, porque su último contrato finalizó en julio de 2008. Destaca también el hecho de que durante la investigación policial, que duró casi dos meses, el sr. Antonio informó a los agentes de la desaparición de una tarjeta, cuyo uso podría ponerles sobre la pista del autor de los hechos, y sin embargo, la desaparición solo obedeció a que inocentemente uno de los conductores se había llevado consigo la tarjeta durante el fin de semana. No parece lógico que el denunciante, quien en la tesis del acusado era perfectamente conocedor de las tarjetas que le facilitaba para que las aplicara a supuesto plan, proporcionara a la policía una pista falsa, para luego corregirla y, en todo caso, reactivar si cabía una investigación que, de ser cierta la versión de don Juan Miguel , ningún interés debía tener en que llegara a buen puerto, porque el acusado terminaría por desvelar una realidad que, para cumplir el propósito de cobrar del seguro, debería permanecer oculta.

De otra parte, se debe advertir que las explicaciones del acusado no fueron espontáneas, sino que se hicieron después de ser sorprendido por la policía repostando en una gasolinera en compañía del conductor de un autobús de la empresa 'Eurofes' y de que este conductor explicara a los agentes la mecánica del abastecimiento. Cierto es que en cierto modo puede resultar sorprendente que durante dos años y medio el perjudicado no se percatara del exceso en el consumo de gasóleo, ni del abastecimiento en gasolineras no habituales. Y es verdad también que se ignora de qué manera accedía el acusado a las tarjetas, dado que devolvió sus llaves cuando dejó la empresa y que no consta conociera los códigos de la alarma, que se modificaban cuando cesaba un trabajador. Con todo, es perfectamente creíble que el lugar de repostaje se pasara por alto, si no estaba prohibido utilizar otras gasolineras y si había motivo de sospecha; y que el exceso no llamara la atención, al no ser excesivamente llamativo en un gasto que, según las facturas, oscilaban entre 6.000 y 9.000 euros mensuales. Por lo que concierne a la forma en que el acusado se hacía con las tarjetas, cabe imaginar medios diversos que no exigen la complicidad del titular, como el lograr una copia de las llaves, conocer uno de los códigos de la de alarma, saber desactivarla, introducirse por otros medios o incluso la ayuda de terceras personas, de ajenas o no a la empresa. Tampoco se acaba de entender qué beneficio podría obtener el titular de estas empresas, porque la obtención de una liquidez escasa, en comparación con el gasto de combustible, puede convertirse en una urgencia en un mes dado, pero no parece que compense como sistema a lo largo de dos años y medio si, como es lógico, a cambio se pierde el porcentaje que los beneficiados por el abastecimiento descuentan por acudir a este incómodo sistema en lugar de pagar directamente a la gasolinera. Y si lo que pretendía el denunciante era dar un parte falso a su seguro, es de suponer que en lugar de soportar la situación durante dos años y medio lo habría hecho mucho tiempo antes. En los atestados no se hace referencia a ninguna denuncia en tal sentido, de obligada presentación a la aseguradora, a pesar de que constaría a la policía. Por lo demás, la tesis de la defensa no ha encontrado ningún aval de otros implicados, porque los conductores beneficiarios han manifestado que creían que las tarjetas eran suyas, no de su jefe. Tampoco hay datos que permitan relacionar a acusado y a denunciante una vez el primero dejó de trabajar para las empresas de éste. Al margen de que la confianza que propiciaría el mantenimiento del plan de uso ilícito de las tarjetas habría terminado, no hay razón para que en todo este tiempo no se viera juntos a ambos, ni para que se ocultaran de los demás. Una única llamada suelta a un teléfono que había sido de la empresa, hecha además ya en junio de 2010, nada acredita, sino más bien lo contrario: Es de suponer que en todo este tiempo el acusado habría tenido motivos para comunicarse con el denunciante y, sin embargo, solo ofrece una llamada que ni siquiera puede acreditar que haya sido contestada (la duración marcada es de 1,00 minutos, coincidente con el mínimo de todas las demás, lo que permite pensar que corresponde a la medición mínima). Por último, en cuanto a la aducida imposibilidad de usar cada tarjeta para suministrar a un vehículo distinto del que en ella viene identificado y la consiguiente necesidad de que el denunciante hubiera autorizado expresamente tal uso, se ha de señalar que es factible y hasta probable que los empleados de las gasolineras no se tomaran la molestia de comprobar la matrícula de los vehículos que repostaban y que, en todo caso, según ha manifestado el responsable de la gasolinera de Cabrera de Mar (una de las empleadas por el acusado), es necesaria una autorización de Repsol para poder hacerlo, no siendo suficiente con una llamada del titular, y ni consta tal autorización, ni el sr. Antonio se puso en contacto con esa gasolinera para pedir que se expendiera gasóleo a otros vehículos, aparte del identificado en la tarjeta.

Consecuencia de todo lo expuesto es que, con la salvedad del robo con fuerza continuado, deban declararse probados los hechos expuestos por las acusaciones, comprendiendo en ello el importe total defraudado, fijado pericialmente con base en las facturas aportadas y asumido por el acusado, que ha admitido que comenzó a realizar estos actos desde finales de 2007, coincidiendo así con el inicio de los repostajes fraudulentos según la relación presentada por el denunciante.

Por el contrario, no hay base suficiente para reputar al acusado autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, toda vez que, como se ha anticipado, no consta la forma en la que don Juan Miguel se hacía con las tarjetas, existiendo alternativas al escalamiento o al empleo de llaves falsas o sustraídas.

SEGUNDO. Calificación de los hechos y participación. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal , en relación con el art. 250.1.5º, del mismo texto legal , del que es responsable el acusado en concepto de autor material del art. 28 del CP .

El art. 248.1 establece 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Y el apartado 2, letra c), del mismo precepto dispone que también cometen estafa 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.'

Los hechos declarados probados hallan encaje en la descripción genérica de este tipo penal en tanto que el acusado, valiéndose de tarjetas de crédito obtenidas subrepticiamente hizo creer a los dependientes que era titular o estaba autorizado para su uso, induciéndole a proveerle de combustible en perjuicio de tercero, el titular de la cuenta en la que se hicieron los cargo (v.gr. STS de nueve de diciembre de 2010 ).

El art. 250.1 del CP , en su apartado 5º, establece: El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:...5º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. La consecuencia legal coincide con la vigente en la fecha de los hechos, la anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica 5/2010, de en la que el apartado 1.6º, del CP establecía la agravación cuando el hecho 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', habiendo fijado la jurisprudencia en 36.000 euros el importe a partir del cual se estimaba objetivamente la concurrencia de especial gravedad por el valor de la defraudación.

La aplicación del apartado 5º (antes 6º) del art. 250.1 deriva de la jurisprudencia interpretativa de la relación entre el art. 74 del CP , continuidad delictiva, y la agravación específica de la estafa por su cuantía total, jurisprudencia plasmada en el Acuerdo no Jurisdiccional del 30 de octubre de 2007: 'Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 , esto significa que la 'determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando, como es el caso, varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.5 del Código penal .'

La acusación particular, en su escrito de calificación considera que concurren también las circunstancias 4º, esto es, que el delito 'revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia' y 6º, que 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.' Estos subtipos agravados no son de aplicación. Respecto del primero, acogida la agravación debida a la cuantía total, solo cabría atender a una especial entidad del perjuicio o a una situación delicada para la empresa, hechos que ni se han alegado, ni se muestran a través de las pruebas practicadas. Por lo que concierne al aprovechamiento abusivo de las relaciones personales, tampoco hay datos en la causa que permitan establecer tal relación entre la actividad del acusado y su trabajo en la empresa, porque los medios empleados no le fueron facilitados por la condición de encargado que en su momento llegó a ostentar, ni los conocimientos que le permitió acceder a las tarjetas tiene origen en una especial confianza con su antiguo patrón, sino en el más genérico de simple trabajador, que no permite por sí la cualificación.

TERCERO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.La defensa ha alegado la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21, 6º, del Código Penal .

El artículo 21.6 del Código Penal dispone que 'es circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. La expresión 'dilación extraordinaria e indebida' constituye en su conjunto un concepto jurídico indeterminado que debe ser integrado por el intérprete en atención a las circunstancias del caso concreto, ante la falta de parámetros normativos precisos. Descendiendo al supuesto concreto, la defensa no ha efectuado un desarrollo de la alegación y tampoco el análisis del curso del procedimiento evidencia su procedencia. La causa se inició por denuncia formulada el 20 de junio de 2010. Las gestiones de los mossos d'Esquadra llevaron a la detención del acusado, que en agosto de 2010 declaró como en el juzgado de guardia. El juzgado competente para la instrucción fue practicando las diligencias precisas, comprendiendo diversas declaraciones en noviembre de 2010, con aportación documental y peritación en febrero de 2011, finalizándose la instrucción en marzo de dicho año. Tras la formulación de las acusaciones en agosto de 2011 se dictó auto de apertura de juicio oral, notificado personalmente al acusado en noviembre. Calificada la causa por la acusación el 22 de dicho mes, el procedimiento se remitió al Juzgado de lo Penal, como habían solicitado las acusaciones. Es aquí cuando se produce un cierto retraso, porque, tras la admisión de pruebas y el señalamiento, el 11 de octubre de 2012, en el acto del juicio, el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers se declaró incompetente en atención a la pena solicitada por la acusación particular. Una vez remitida la causa a esta Audiencia Provincial, el procedimiento ha seguido sus trámites hasta el día de hoy. Con todo, a pesar de la dilación derivada de la cuestión competencial, el retraso producido no puede calificarse de extraordinario, ni se observan paralizaciones en el curso del procedimiento ni, en suma, el tiempo transcurrido entre la denuncia y el enjuiciamiento se separa de lo habitual para causas de esta naturaleza y complejidad, por lo que se ha de concluir que no concurre la aplicación de la atenuante alegada.

CUARTO. Penalidad.Para la graduación de las penas a imponer se ha de considerar, a los efectos del art. 66.1 , 6ª, del CP , que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que la cuantía total defraudada está solo ligeramente por encima de la que delimita la aplicación del subtipo agravado y que, en sentido opuesto, la realización de actos ilícitos se perpetuó en el tiempo y se repitió un número considerable de ocasiones. Por todo ello, se estima adecuado imponer la pena de un año y seis meses de prisión, con siete meses de multa. Con base en el art. 50.5 del CP , la cuota multa se fijará en siete euros, habida cuenta que el acusado trabaja como conductor, disponiendo de un salario fijo de más de mil euros mensuales, si bien por otro lado, ha de hacer frente a cargas familiares.

QUINTO. Responsabilidad civil.'La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados' ( art. 109.1 del CP ). 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.' ( art 116 del CP ). En consecuencia, el acusado deberá indemnizar a don Antonio la suma a que asciende el total defraudado conforme a la reclamación de las acusaciones, cincuenta y dos mil novecientos ochenta y cuatro euros con noventa y cinco céntimos (52.984,95), más el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO. Costas.Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , procede imponer al acusado el pago de las costas causadas. En relación con las costas devengadas para la acusación particular, no es dable su imposición, dado que no ha existido una expresa petición al respecto, siendo presupuesto necesario para ello al no tratarse de delito solo perseguible a instancia de parte (v.gr. STS de 15 de marzo de 2011 ). Conviene significar que la pretensión debe deducirse en los escritos de calificación o, en su caso, en conclusiones definitivas, a fin de que la parte adversa pueda ejercer su derecho de defensa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y siete meses, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de siete meses, con una cuota diaria de siete euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de abonara. Además, en deberá indemnizar a don Antonio en la suma de cincuenta y dos mil novecientos ochenta y cuatro euros con noventa y cinco céntimos (52.984,95), cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la de su completo pago. Así mismo, deberá satisfacer las costas judiciales ocasionadas, con exclusión de las propias de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.