Sentencia Penal Nº 80/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 224/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº80/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 224/2012

P.ABREVIADO NÚM. 146/2009

En la ciudad de Cádiz a ocho de marzo de dos mil trece.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Jesús Ángel . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 25/4/12 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:' Que debo condenar y condeno a Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de sendos delitos de amenazas leves en el ámbito de la violencia sobre la mujer y una falta de vejaciones en el mismo ámbito a las siguientes penas:

a) por cada uno de los dos delitos de amenazas:

1) la pena de siete meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mencionado periodo.

la pena de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante el plazo de un año y seis meses.

La pena de prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de la persona de María Inmaculada cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, por un periodo de un año y siete meses.

La pena de prohibición de comunicación con María Inmaculada por cualquier medio directo o indirecto por un periodo de UN AÑO Y SIETE MESES.

B) Por la falta de vejaciones:

1) la pena de seis días de localización permanente.

La pena de prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de la persona de María Inmaculada cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, por un periodo de CINCO MESES.

La pena de PROHIBICIÓN DE COMUNICACION con María Inmaculada por cualquier medio directo o indirecto por un periodo de CINCO MESES.

También se le condena al abono de las costas procesales generadas en esta causa. Finalmente se dejan sin efecto de forma inmediata las medidas cautelares impuetas en esta causa.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Jesús Ángel y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

No se aceptan en tanto se opongan a los que a continuación se expresan.

Que María Inmaculada y Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales mantuvieron una relación que terminó a aproximadamente a finales de 2007 o principios de 2008, residiendo la citada en Jerez de la Frontera.

El día 26 de diciembre de 2008, entre las 17:34:32 y las 18:46:20 horas desde su teléfono móvil con NUM000 , Jesús Ángel remitió al menos seis mensajes SMS al teléfono móvil de María Inmaculada con nº NUM001 , en los que incluía expresiones como 'todas las putas tienen un picadero y tu no vas a ser menos' ' te folla mejor que tu vecino' 'as follado como una buena puta' '... son cosas de guarrillas se ve ke es lo ke te va' y otros con expresiones similares. No está probado que además de éstos, remitiera otros mensajes los días 23/11/08 o el 18/7/08.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso interpuesto por la representación de Jesús Ángel quien lo articula proponiendo en primer lugar una serie de cuestiones previas, ya rechazadas en el juicio, sobre las que insiste en esta alzada, a las que iremos dándole respuesta siguiendo el orden de su planteamiento, a saber:

1º Vulneración del artículo 24.2 de la CE al no haberse accedido a la suspensión del juicio ante la incomparecencia justificada del testigo Fernando , quien fue admitido, considerándose testigo esencial para la defensa por lo que solicita la nulidad del juicio. Este motivo no puede ser acogido pues aun cuando efectivamente se trata de una prueba que oportunamente propuesta y admitida no fue practicada por causas no imputables a la parte, al haberse denegado la suspensión del juicio pese a existir motivo médico que justificaba la falta de presencia del testigo; no cabe impetrar nulidad alguna cuando la parte de conformidad con el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pudo proponer dicha prueba en esta instancia con lo que se hubiera subsanado el defecto y no lo hizo y además por cuanto lo que con dicho testigo se pretende probar, la ausencia de relación de pareja análoga a la matrimonial, a la luz que arroja el resultado del recurso, dicha circunstancia carece de relevancia.

2º Vulneración de los artículos 784 y 785 en relación con el 24 de la CE en cuanto al derecho a usar todos los medios de prueba, en tanto que se solicitó con carácter previo al juicio se requiriese a la parte denunciante para que aportara sus facturas de teléfono móvil y fijo a fin de acreditar las múltiples llamadas y mensajes enviados al denunciado, lo que a su juicio serviría para desacreditar el testimonio de la misma, así mismo se interesó pericial de la policía científica a fin de examinar la tarjeta de memoria del móvil de la denunciante para comprobar si habían sido manipulados los mensajes e igualmente se interesó que se aportara la historia clínica de la denunciante del hospital de Asisa y del Público de Jerez, para comprobar que ha estado bajo tratamiento psiquiátrico y los trastornos mentales que padece, y finalmente, del mismo modo, requerimiento a las entidades Vodafone y Movistar para la aportación de las facturas correspondientes a los años 2007 y 2008 de los teléfonos de la denunciante, diligencias que por providencia de 11 de octubre fueron rechazadas, remitiéndose a lo que se acordara en juicio, y que recurrida en reforma y apelación fue anulada por auto de la AP del mes de mayo que ordena pronunciarse de nuevo con carácter previo al respecto por juez distinto, dado que al anterior, firmante de tales resoluciones anuladas, se le había apartado del procedimiento al anularse la sentencia por él dictada.

Es cierto que la parte recurrente tenía derecho a obtener un pronunciamiento previo al juicio sobre las diligencias propuestas, mas no los es menos que celebrado este en el mes de abril, antes de que la AP resolviera el recurso contra la denegación de tales diligencias, el nuevo juez, como cuestión previa denegó tales diligencias, pronunciamiento que cumple las exigencias de la AP, (resolución con carácter previo y por juez distinto del anterior), por lo que una vez recibidos los autos de la apelación en el Juzgado, resultó correcto, por economía procesal, dar por cumplidas las exigencias impuestas con la resolución dictada al inicio del juicio como cuestión previa, la cual en cuanto a su fondo puede ser discutida y discutible pero para ello hubiera sido esencial, como en el caso anterior, que la parte las hubiera propuesto de nuevo al amparo del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la segunda instancia, y al no hacerlo, no puede ahora demandar su nulidad que por ello es rechazada.

3º Vulneración del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 9.3 y 24.2 de la CE en su manifestación del derecho a una respuesta motivada, 24.1, proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, 24.2, derecho al juez predeterminado por la ley, y el derecho a recurrir, al no respetarse a su parecer los autos de 7 y 9 de mayo de esta AP.

El motivo debe ser rechazado, con independencia del acierto o no en cuanto al fondo de las resoluciones que deniegan las diligencias previas como ya hemos comentado, el derecho de defensa, la tutela efectiva y el del juez predeterminado por la ley se ven satisfechos; la anulación acordada por los autos de 7 y 9 de mayo por la AP, se debió a la imposibilidad de aceptar que resolviera las cuestiones adelantadas el mismo juez que ya había sido apartado del asunto, por ello cuando el órgano a quo dictó sentencia en el fondo en el mes de abril, antes de conocer la resolución de los recursos pendientes, lo que es evidente es que planteadas tales cuestiones como previas en dicho juicio, celebrado en abril les dio también respuesta, cumpliéndose con ello las exigencias posteriormente expresadas por la AP, respuesta previa y por juez distinto al anterior, siendo éste el sustituto reglamentario titular de otro juzgado de lo penal de la población; con ello, se cumplieron las exigencias impuestas y es evidente que la decisión de no repetir por tercera vez el juicio, en cuanto que se cumplieron las exigencias expresadas, posteriormente declaradas por la AP, resultó correcta.

4º Vulneración del principio acusatorio del artículo 25.1 de la CE al no encuadrarse los hechos en el tipo penal imputado y vulneración de las reglas de competencia objetiva del artículo 14.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El principio acusatorio lo que supone es una vinculación o limite para el juez en relación con lo solicitado por la parte acusadora, no pudiendo condenar por hechos distintos, tipos que no guarden relación de homogeneidad con los actuados, ni a penas más graves; en el presente caso no solo no existe violación sino que hay fiel correspondencia entre lo solicitado y lo resuelto por lo que el motivo debe ser rechazado.

5º Vulneración del artículo 131 y 132.2 del CP y del artículo 24.2 de la CE en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En este apartado no podemos sino ratificar lo ya acordado por el juez a quo, teniendo los delitos por los que se actúa un plazo de prescripción de 3 años, no apreciamos periodos de inactividad tan prolongados en el tiempo para dar lugar a lo solicitado. Discrepamos del recurrente en tanto que estimamos que el auto de 12 de agosto de 2009, en el que se admiten las pruebas no es un mero trámite procesal sino una resolución concreta por la que el procedimiento avanza y entre dicha resolución y la celebración del juicio el 25 de abril de 2012, no han mediado los tres años, como tampoco si obviando esta relación, ab initio, atendemos a los autos de mayo de esta sala, que como dijimos anteriormente han sido correctamente entendidos y ejecutados.

6º Se denuncia infracción del artículo 295 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24.1 y 24.2 de la CE al no practicarse prueba anticipada de trascripción de los mensajes con audiencia de la parte y bajo los principio de inmediación, contradicción y defensa.

Este motivo tampoco debe estimarse, la única actuación realizada por el Secretario, en su función de fedatario judicial, es la de dar fe de los mensajes que aparecen en la pantalla del móvil que se le exhibe, sin que tal diligencia tenga carácter de prueba anticipada y sin que la fe pública alcance o se extienda más allá de lo constatado, es decir que el Secretario como es natural no da fe de que tales mensajes hallan o no sido simulados alterados o se correspondan con la realidad, por ello tal documento junto con las demás pruebas deberá ser valorado libremente conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Se alega como motivo de fondo infracción del principio de tipicidad dado que se ha condenado al recurrente por un delito del artículo 171.5 del Código Penal sin que medie acusación en tal sentido, a continuación se realiza una extensa valoración de la prueba, tanto de las declaraciones de la víctima en quien a su juicio no concurren las pautas de credibilidad exigidas, por estar en primer lugar plagadas de contradicciones, en segundo lugar existir motivos de incredibilidad, cual el hecho de que supuestamente comienzan a principios de 2008, precisamente tras haber dejado la relación el acusado y finalmente la ausencia de corroboraciones objetivas, pues la realidad de los mensajes está impugnada, se insiste además en que no existe prueba de cargo acreditativa de la existencia de una relación análoga a la matrimonial, que nunca han convivido juntos, ni la relación ha tenido las notas que garantizan esta figura análoga y que durante todo el periodo durante el que se conocieron, el acusado mantuvo relaciones con muchas otras mujeres, dado que nunca trató de buscar con la denunciante una relación estable y duradera.

Efectivamente si valoramos que la diligencia extendida por el secretario judicial carece de valor probatorio, pues existe la posibilidad insistentemente alegada de que los mensajes pudieran estar manipulados y esta no se ha deshecho al no practicarse la prueba pericial insistentemente solicitada por la defensa, y si al tiempo valoramos que tampoco se admitió la aportación de las facturas de los móviles y del fijo de la denunciante, solicitada por la defensa para valorar la credibilidad de sus declaraciones, dado que se dice que era ella quien llamaba y mensajeaba constantemente al denunciado, y en fin tomamos en consideración el dato de que pese a que se denuncian también supuestas amenazas y vejaciones en público, no se aportan testigos de los hechos, hemos de concluir con que lo único que podemos dar por probado es el contenido de los mensajes 15 al 22, todos ellos reconocidos en sede de instrucción por el acusado, de indudable contenido vejatorio, aunque fueran emitidos, según él, con ánimo de contestar a otros similares recibidos, y no siendo ninguno de ellos intimidatorio, no hay prueba de las amenazas o al menos existe una duda racional sobre su realidad y centrados en las vejaciones, único hecho que por admitido puede darse por probado, resulta indiferente a efectos del tipo que existiera o no la relación de afectividad discutida, pues en todo caso los hechos serían constitutivos de la falta del artículo 620 del Código Penal .

Las amenazas efectivamente no pueden darse por probadas siendo a tal efecto insuficiente la declaración de la víctima que por ser en definitiva la única prueba la cual debe valorarse con especial cautela y por ello ante la ausencia de aportación de testigos presenciales pese a que se dice que se realizaron en público en muchas ocasiones, y la sospecha de que la denuncia pudiera responder a móviles inconfesables, dado que se presenta cuando ya ha cesado toda relación entre las partes, en aplicación del principio in dubio pro reo según adelantamos y sin necesidad de profundizar en si existió a o no la relación de pareja análoga a la matrimonial discutida, resulta procedente la estimación del recurso en cuanto a la condena por el delito se refiere, manteniendo la misma únicamente por la falta de vejaciones lo que conlleva la declaración de oficio de las costas de esta alzada, y las de la primera en cuanto excedan de las propias de un juicio de faltas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Ángel contra la sentencia 25/4/12 la cual en consecuencia revocamos parcialmente en el sentido de absolver al recurrente del delito de amenazas leves confirmando la condena por la falta de vejaciones y todo ello con imposición de las costas correspondientes a un juicio de faltas y todo ello sin hacer expresa declaración respecto de las de la presente alzada.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.