Sentencia Penal Nº 80/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 34/2013 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

GERONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo Apelación Penal nº 34/ 2013

Procedimiento Abreviado nº 94/ 2010

Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona.

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

D. Javier Marca Matute.

En la ciudad de Gerona a 15 de abril de 2013 .

SENTENCIA Nº 80/2013

VISTOante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 34/ 2013 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona en el Procedimiento Abreviado nº 94/ 2010 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, estafa y otros, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal, y los Sres. Juan Enrique , Ángel y Blas y parte apelada Don. Blas , y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 6 de julio de 2012 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : ' CONDENO a Juan Enrique como autor responsable de un delito de robo con fuerza concurriendo la atenuante analógica de juventud y reo primario, a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa concurriendo la circunstancia atenuante analógica de juventud y reo primario a la pena de seis meses de prisión por el delito de estafa con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros por el delito de falsedad en documento mercantil, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de las costas procesales.

CONDENO a Ángel como autor responsable de un delito de robo con fuerza concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante muy cualificada de confesión a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante muy cualificada de confesión a la pena de un años y tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de las costas procesales .

CONDENO a Blas como autor responsable de un delito de robo con fuerza concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante muy cualificada de confesión a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante muy cualificada de confesión a la pena de un años y tres meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de las costas procesales.

ABSUELVO a Juan Enrique del delito continuado de falsedad en documento mercantil y el delito continuado de estafa del que venía siendo acusado.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al perjudicado Imanol en la cantidad de 240 euros por los objetos sustraídos y no recuperados suma que ya ha sido satisfecha por los Sres. Ángel y Blas y al banco de Santander en la cantidad de 1. 768, 82 euros por el perjuicio causado por la utilización ilícita de la tarjeta con los intereses previstos en el art. 576 de la LECivil . '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. Juan Enrique , Ángel y Blas y el Ministerio Fiscal en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos solicitados en los respectivos escritos de recurso y que se dan por reproducidos.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Gerona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.-Se admiten y dan por reproducidos en esta instancia todos y cada uno de los hechos probados contenidos como tales en la resolución recurrida, si bien se añade el siguiente párrafo: ' En ninguna de las compras efectuadas por los acusados consta acreditado que los empleados de los establecimientos donde se realizaron verificaran tal elemental comprobación, como es la coincidencia de la firma estampada en el ticket de compra con la que figuraba en la tarjeta, ni comprobaron la identidad de los compradores para ver si coincidía con la identidad del titular de la tarjeta utilizada.'

Igualmente en la primera línea se suprime ' Juan Enrique ' Se añada un último párrafo ' No ha quedado probado que el imputado Juan Enrique tuviera conocimiento y participara en la sustracción del vehículo ni en las transacciones fraudulentas efectuadas por los otros dos imputados'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

Son varios los motivos de apelación invocados por el Ministerio Fiscal por lo que procede entrar a examinar y resolver cada uno de ellos individualmente.

1.-En primer lugar se impugna la sentencia de instancia en cuanto a la aplicación del imputado Juan Enrique de la circunstancia analógica atenuante de ' juventud y reo primario'.

El motivo debe ser estimado y ello por las razones que se dirán.

En cuanto a la cualidad de 'reo primario' y ' juventud' ; el Juez a quo en la fundamentación jurídica de la sentencia hoy apelada fundamenta la apreciación de la misma en la ' juventud del Sr. Juan Enrique en la fecha de comisión de los hechos y atendiendo al principio de resocialización y reinserción social establecido en el art. 25 de la Constitución unido a la carencia de antecedentes penales, por lo que se estima procedente la aplicación de la circunstancia atenuante analógica del art 21. 7 del C. P - sin duda debió decir art 21. 6 del citado cuerpo legal ' ( sic).

Respecto a la denominada por la Juez a quo atenuante analógica de ' reo primario' debemos decir que la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T. S tiene reiteradamente declarado que en lo relativo a las atenuantes analógicas, su semejanza o similitud con alguna de las circunstancias previstas en el Texto Punitivo, faculta a los Jueces para asumir la disminución de la imputabilidad, mas esa facultad no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma; así como tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 3 febrero 1995 [ RJ 1995869 ]).

El Juez al aplicar dicha atenuante además de no señalar con cuál guarda analogía, la ausencia de antecedentes penales, ningún parecido, similitud o semejanza tiene con las previstas como tales en el Código Penal, sino que la intención es la de crear una nueva, en base a un elemento de hecho como es la ausencia de antecedentes penales, que ya es apreciado en la descripción de la conducta penal enjuiciada, pues en caso de existencia de tales antecedentes serían apreciables como circunstancia agravante. ( Auto del Tribunal Supremo 1198/ 97 de 11 de Junio ).

En el mismo sentido SSª T. S 1233/ 94 de 10 de julio la cual declara que : ' ... La falta de antecedentes penales y policiales no constituye circunstancia analógica alguna porque es el supuesto normal de la población; por el contrario la existencia de antecedentes penales puede desencadenar, en su caso, la agravante de reincidencia y la pérdida de algunos beneficios como la condena condicional. Las circunstancias analógicas suponen una semejanza conceptual con otra circunstancia atenuante y no se dice en el motivo cuál es la análoga de esta carencia de condena anterior y ello por la potísima razón de que no existe ninguna que presenta la más ligera analogía con un supuesto que, por otra parte, es el contemplado por el legislador, para la aplicación de cualquier figura delictiva, no puede decir que concurre tal circunstancia en este caso'.

En segundo lugar y en cuanto a la denominada ' juventud', al igual que el anterior debe ser estimado. El Juez a quo aplicó la atenuante de ' juventud' sin duda atendiendo a la edad del imputado en la fecha de los hechos - 3 de marzo de 2008- y nacido en acusado en fecha 30 de mayo de 1987 y por tanto contando con 19 años de edad.

Como declara entre otras SSª A. P de Madrid nº 184/ 2002 de 13 de mayo : '... En cuanto a la atenuante analógica que podríamos llamar de edad juvenil la sentencia del Tribunal Supremo 2 de 2 de julio de 2001 , con cita de otras anteriores, tras señalar el peligro de abrir un portillo no querido por el legislador, expone los siguientes criterios para la analogía: a) aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del artículo 21; b) las que guarden relación con alguna eximente y no cuenten con los elementos necesario para ser considerados como una eximente incompleta; c) las que se vinculen con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para su descripción e inclusión en el Código Penal que supongan la razón de su incriminación o se relacionen con el bien jurídico protegido; y e) la analogía directamente relacionada con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 . La pretendida atenuante no puede encajar en ninguno de los supuestos indicados,

En el mismo sentido SSª T. S 1180/ 2001 de 2 de Julio cuando declara que : '...No parece en todo caso que la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código Penal sirva como una cláusula general de individualización de la pena que ajuste ésta a la verdadera culpabilidad del sujeto activo del delito, al menos como doctrina uniforme de esta Sala casacional. Eso, sin embargo, es lo que ha perseguido la Sala sentenciadora cuando ha construido una circunstancia atenuante analógica que ha denominado de «menor entidad del injusto», que si bien busca una mayor proporcionalidad de la pena, se atribuye una discrecionalidad que no le ha concedido el legislador. Precisamente la ley penal expresa lo contrario en el art. 4.3 del Código Penal cuando dice que el Tribunal acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto penal aplicado o la concesión de indulto, «cuando de la rigurosa aplicación de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo».

Por último citar SSª TS 1299/ 99 de 24 de septiembre la cuan declara que el nº 6 del art. 21 del C. P se refiere a circunstancias análogas a las anteriores que son las expresadas en el mismo artículo, y entre ellas las del nº 1 del mismo, pero ello solo permite aplicar las circunstancias eximentes recogidas en el precedente art. 20, pero nunca la del art. 19 que se refiere a la edad inferior a 18 años ni el art. 69 del C. P .

2.- En segundo lugar y en cuanto a los imputados Don. Ángel y Blas se impugna la sentencia de instancia en cuanto a la aplicación a los mismos de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21. 4 del C. P relativa a la ' confesión'.

Debemos poner de manifiesto que sorprende a la Sala la fundamentación jurídica en la que se basa la apreciación de dicha atenuante, dado que no especifica en modo alguno los motivos que la llevan a su apreciación sino que se limita a manifestar como ya hizo en cuanto a atenuante analógica de ' juventud y reo primario': ' ...así como la circunstancia atenuante de confesión que en el presente caso dada la juventud de los Sres. Ángel y Blas en la fecha de comisión de los hechos, y atendiendo al principio de resocialización y reinserción social establecido en el art. 25 de la Constitución unido a la carencia de antecedentes penales, procede apreciarla como muy cualificada' ( sic).

El motivo de apelación del Ministerio Fiscal debe ser estimado.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 2439) analiza estas atenuantes de confesión o reparación y su evolución legal, declarando: Respecto a la atenuante de arrepentimiento (hoy de confesión de la infracción, prevista anteriormente en el art. 9.9 del Código Penal de 1973 ( RCL 1973, 2255) ), primero la jurisprudencia de esta Sala Segunda (cfr. Sentencias de 16 de junio de 1993 [ RJ 1993 , 5116] , 21 de marzo de 1994 [ RJ 1994 , 2378] , 22 de abril de 1994 [ RJ 1994, 3155 ] y 30 de enero de 1995 [ RJ 1995, 267] ) y el legislador de 1995 después, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4 del art. 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades ( Sentencia de 31 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 4681] ). El arrepentimiento como atenuante, ha seguido, pues, en la jurisprudencia una tendencia en que ha ido perdiendo importancia el factor subjetivo de pesar y contrición, para irse valorando más el aspecto de realizar actos de colaboración a los fine s de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado ( Sentencias de 29 de septiembre [ RJ 1998, 8035 ] y 6 de octubre de 1998 [ RJ 1998, 6975] ). En todo caso habrá de recogerse en el relato de hechos en qué hayan podido consistir las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado ( Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 5266] )».

Esta misma sentencia de 15-3-2000 ( RJ 2000, 2439) declara que: por «procedimiento judicial» debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales, que, como primeras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( Sentencias de 20 diciembre 1983 [ RJ 1983 , 6708] , 15 marzo 1989 [ RJ 1989 , 2634] , 30 marzo 1990 [ RJ 1990 , 2662] , 31 enero 1995 , 27 septiembre 1996 [ RJ 1996 , 6937] , 7 de febrero de 1998 [ RJ 1998, 430 ] y 13 de julio de 1998 [ RJ 1998, 5837] )».

En el caso de autos los hechos ocurrieron en fecha 3 de marzo de 2008 y los imputados Blas y Ángel fueron detenidos por estos hechos en fecha 1 de abril de 2008 cuando las diligencias policiales ya estaban abiertas y existían indicios racionales de su participación en los hechos, ya que habían sido identificados fotográficamente por testigos presenciales de los hechos como el Sr. Luis Manuel tal y como consta al folio 26 y 27; Abel de la Orden ( folios 31 a 33); Covadonga ( folios 44 a 46) Isidora . Y son precisamente tales reconocimientos fotográficos los que llevaron a la detención de los mismos como consta en el apartado 4 del folio 19 del atestado policial donde se hace constar ' Porque han sido reconocidos fotográficamente por los dependientes de las tiendas donde van a hacer compras y porque también han quedado registrados en las cámaras de seguridad de la oficina de la Caixa en donde van a intentar sacar dinero'.

Así las cosas es evidente que no existe una genuina confesión por parte de los imputados resultando patente y palmario que, tras ser descubiertos los hechos y los autores de los mismos y constatado el hecho ilícito de manera incontrovertible, la 'confesión' de los acusados no puede calificarse como tal, sino que lo que se produce es una aceptación de la evidencia, ante una realidad probada e incuestionable situación que (S. ST de 23 de marzo de 2001 (RJ 2001/3322 ) justifica la no apreciación de la circunstancia porque el acusado sólo asume los hechos cuando van apareciendo las evidencias.

3.- En tercer lugar y en cuanto a la absolución por la falta de hurto, impugna la Sentencia de instancia el Ministerio Fiscal por el hecho de considerar que si bien fundamenta el fallo absolutorio en los razonamientos jurídicos, no se pronuncia sobre dicho extremo en el fallo de la Sentencia. El motivo de recurso debe ser estimado y ello atendiendo a razones únicamente de economía procesal pues no se trata de un motivo de impugnación sino de aclaración de sentencia.

4.-Por último el Ministerio Fiscal impugna la sentencia hoy recurrida por el hecho de entender que el fallo de la sentencia no recoge pronunciamiento alguno - al contrario de lo que hace la fundamentación jurídica - en cuanto a la continuidad delictiva respecto de los delitos de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa respecto de los acusado Blas y Ángel .

No procede pronunciarse sobre dicho motivo de recurso dado que tal y como se razonará en los fundamentos de derecho siguiente los delitos imputados de acuerdo con la prueba practicada en el acto de la vista oral y jurisprudencia de aplicación al caso, la Sala entiende que son atípicos y por tanto no procede hablar de continuidad delictiva.

TERCERO.- RECURSO DE Ángel .

Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción de los art. 248 , 249 , 390 y 392 del C. P , y ello por considerar que en la conducta de su patrocinado no existe engaño ' bastante' que requiere el tipo delictivo de la estafa.

El motivo de recurso debe ser estimado.

Antes de entrar a valorar en esta segunda instancia la prueba presentes actuaciones, conviene hacer una breve referencia a la naturaleza del recurso de apelación. En este sentido debemos decir que el recurso de apelación como medio de impugnación ordinario implica, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador «ad quem», asume la plena sobre el caso, en idéntica situación que el juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. El recurso de apelación otorga plenas facultades al juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se plantean, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iuditium» (- STC 2ª 176/1995 de 11 diciembre [ RTC 1995, 176] -. Ponente: Sr. De Mendizábal Allende).

En el mismo sentido declara el (- TC 1ª S. 259/1994 de 3 de octubre [ RTC 1994, 259] -). Ponente: Sr. De Mendizábal Allende), que «En la apelación penal, exigencia del Convenio de Roma, completar los elementos de juicio mediante la admisión, en su caso, de las pruebas propuestas y rechazadas en la primera instancia, así como practicar aquellas que, habiendo sido admitidas, no se llevaron a efecto, y, por supuesto, resulta no sólo posible, sino inexcusable, la valoración del acervo probatorio con la misma libertad de criterio que en la fase anterior. Desde la perspectiva jurídica, a los hechos así determinados han de serles aplicadas las normas jurídicas pertinentes, según lo alegado, pero también con el principio «iura novit curia» por delante. La selección y la interpretación de la norma ha de hacerse como si fuera «ex novo». Por la propia lógica del sistema, la segunda decisión ha de prevalecer sobre la primera, que desaparece por absorción, si se ratifica, o por anulación, si se revoca».

El Juez a quo tras citar Jurisprudencia y más concretamente SSª T. S 457/ 2012 de 12 de Junio y 717/ 2012 de 20 de Julio, textualmente relata ' ... en Freeboard el dependiente conocía a Juan Enrique y en Forum la empleada conocía a Blas , lo que permitió que se relajaran en su comprobación de la firma y demás datos, y en otros casos los empleados trabajaban a comisión y trataba de compras por un importe elevado, dándose además la circunstancia que en su mayoría eran jóvenes e inexpertos... que ninguno de los documentos tenían foto, confiaron en los acusados ya que debido a su juventud y a su aspecto unido a la tranquilidad de que hacían gala no pensaron en ningún momento que pudieran ser estafados...'. No comparte la Sala en modo alguno el razonamiento del Juez a quo.

En primer lugar y respecto al establecimiento Decathlon la Sra. Isidora manifiesta que '... no recuerda quien abonó la compra, que pagó con tarjeta pero que no tenían ningún documento identificativo y le pasaron la tarjeta, que mostraron una tarjeta de cliente y que tenía la misma identidad que la Visa, que no notó nada raro porque los chicos estaban muy tranquilos, que es cierto que lo hizo mal, tenía que haber efectuado alguna comprobación'. Es decir no comprobó la identidad de ninguno de los acusado y que ésta se correspondiera con el titular de la tarjeta de crédito, sino únicamente comprobó que la tarjeta de cliente de Decathlon ( que no constituye documento de identidad alguno y que carece de foto ) se correspondía con el nombre del titular de la tarjeta, del mismo modo que tampoco comprobó si la firma estampada en el ticket de compra se correspondiera con la firma que figura en el reverso de la tarjeta de crédito.

En segundo lugar y en cuanto al establecimiento Sun Planet la empleada Covadonga manifiesta que '... no recuerda si la tarjeta estaba firmada, ni que documentación tenían, que no tenían ningún documento con foto que tenían otras tarjetas o carnets pero no identificación, que es cierto que incumplieron las normas de venta al no comprobar la identidad ni las firmas...'

Por último y en cuanto al establecimiento Freeboard el testigo Sr. Maximiliano manifiesta que '... pagó Ángel y le enseñó un DNI que no recuerda si coincidía el nombre con la tarjeta... que no recuerda si coincidía con los datos de la tarjeta, que como conocía a Juan Enrique puede que se relajara en las comprobaciones obligatorias, que tampoco comprueba si la firma coincide con la tarjeta...'. En este punto es de destacar que el Sr. Ángel en sede de instrucción al 24 manifestó que le mostraron un carnet de conducir de España del tipo nuevo que coincidía con los datos de la tarjeta. Tal extremo resulta poco creíble y ello no solo por la contradicción puesta de manifiesto entre carnet de conducir y DNI, sino en el hecho de que el perjudicado en ningún momento manifestó que le fuera sustraído el DNI o carnet de conducir y así en su denuncia inicial manifiesta que ' mirando su cartera ha comprobado que le faltaban monedas y dos tarjetas una 4B del banco de Santander y otra Racc Master de la Caixa de Pensions' ampliando la denuncia al folio 23 y manifestando que también le han sustraído ' un carnet de socio del Racc, un carnet de federado de tenis de mesa y un carnet de Decathlon', pero en ningún momento manifiesta que le sustrajeran el DNI o carnet de conducir por lo que difícilmente el exhibido por los imputados coincidiría con los datos de la tarjeta de crédito. Lo cual viene corroborado por la propia declaración del perjudicado Sr. Imanol el cual en el acto de la vista oral manifestó que ' en la cartera no tenía documentos de identidad ni ningún documento con fotografía'.

Como se dijo el motivo de recurso debe ser estimado.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha abordado en sus Sentencias - por todas, la STS de fecha 3/6/2003 y las que en ella se citan - los requisitos del engaño, como elemento típico de la estafa, en las que se parte de una interpretación consecuente con el bien jurídico protegido y el fin de protección de la norma que no puede alcanzar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio.

En la referida STS de fecha 3/6/2003 el Alto Tribunal destaca lo siguiente:

'El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser 'bastante' para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente . La jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 8 de febrero de 1983 , 29 de marzo de 1990 , 15 de julio de 1991 , 23 de abril y 7 de noviembre de 1997 , 26 de julio y 27 de noviembre de 2000 , y 14 de octubre de 2002 , entre otras muchas).

Estas previsiones jurisprudenciales nos permiten enmarcar el estudio del engaño y su calificación de suficiente en el caso concreto de la impugnación.

Como señala la sentencia referida nos encontramos ante una modalidad de estafa en triángulo, en el que la persona destinataria del engaño no es la perjudicada y la conducta se desarrolla en un establecimiento mercantil en el que las operaciones de compra y venta se desarrollan según unos usos sociales y comerciales, regidos por la buena fe. Desde esta perspectiva, el relato fáctico de la sentencia recurrida declara que los acusados realizaron en los establecimientos que se citan varias operaciones de compra y que la realización con la simple exhibición de la tarjeta de crédito sin que por parte de los empleados de tales establecimientos se realizara comprobación alguna sobre el extremo de que el titular de la tarjeta de crédito era realmente el que efectuaba la compra.

Es cierto que como ha sido declarado reiteradamente el engaño puede tener lugar no sólo a través de una acción manifiesta, sino también por medio de una acción concluyente, ( STS. 1324/2001, de 6 de julio ), pero siempre requiere que se apoye en una acechanza al patrimonio ajeno y que el sujeto activo realice una actividad engañosa suficiente para vencer la defensa del engañado frente a la acción del sujeto activo.

Los acusados se limitaron a presentar la tarjeta de crédito y sin ninguna atención mínima de la persona que la recibía como pago, conforme exigen los usos comerciales, realizó la disposición económica. Cuando el sujeto pasivo de la estafa realiza la disposición ésta no aparece causalmente relacionada con el engaño, sino con la presentación de la tarjeta sin indagación mínima de la persona que lo efectuaba.

El delito de estafa del art. 248.1 CP es un delito de los denominados de relación, que requieren un contacto personal entre un sujeto activo y otro pasivo en el que se integra el engaño. La conducta declarada probada refiere esa relación personal y refiere que el engaño, esto es la apariencia de titularidad de la tarjeta se realiza por una persona hacia otra persona. Desde esta perspectiva el engaño es a una persona y no a una máquina. Cuando la conducta se realiza frente a una máquina, mediante las formas comisivas del art. 248.2 CP nos encontramos con la denominada estafa informática (Vid. STS 2175/2000 de 20 de noviembre ).

La cualificación del engaño como bastante dependerá de una parte en las exigencias derivadas de la buena fe que debe regir las operaciones de comercio, con sus respectivas pautas de confianza y de desconfianza, y de otra, el cumplimiento de deberes que contractualmente obligan a los comercios para disponer de este tipo de medio de pago. En este orden de cosas las exigencias de comprobación de la identidad del sujeto que presenta una tarjeta de crédito para su utilización como medio de pago, y la comprobación de la pertenencia es requisito exigible y exigido por las reglas comerciales, y constituyen una practica corriente en la contratación, que tiende a proteger a los legítimos titulares y a las entidades que garantizan al comerciante el pago de la mercancía.' Extremo éste del que eran desde luego conscientes los empleados de los establecimientos, y así Isidora manifiesta que ' lo hizo mal, tenía que haber efectuado alguna comprobación'; Covadonga manifiesta que '... es cierto que incumplieron las normas de venta, que no comprobaron la identidad ni las firmas...' y el Sr. Iván declaró que ' .... Como conocía a Juan Enrique puede ser que se relajara en la comprobaciones obligatorias....'

En síntesis, los hechos probados que se imputan a los son la utilización por los mismos de las tarjetas de crédito visa que previamente habían sustraído del interior de su vehículo, realizando hasta tres operaciones de compra con dicho medio de pago, en tres establecimientos diferentes.

Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, a lo que solo hay que añadir como consta en los hechos probados de esta resolución que : ' En ninguna de las compras efectuadas por los acusados consta acreditado que los empleados de los establecimientos donde se realizaron verificaran tal elemental comprobación, como es la coincidencia de la firma estampada en el ticket de compra con la que figuraba en la tarjeta, ni comprobaron la identidad de los compradores para ver si coincidía con la identidad del titular de la tarjeta utilizada.'

Aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente referida al caso enjuiciado hay que señalar que comparte la Sala el argumento de la defensa- recurrente de que no concurre el elemento del engaño bastante consustancial al tipo de estafa, pues estamos ante un lamentable descuido por parte de los vendedores y dependientes de los establecimientos mercantiles donde se llevaron a cabo los hechos , al realizar la transacción sin cotejar la identidad del titular que figura en la tarjeta y la documentación personal identificativa del comprador portador de aquella, lo cual ya nos parece desde luego poco justificable, porque esa mínima comprobación es la forma correcta de actuar y de restringir razonablemente la posibilidad de fraude.

Como en la hipótesis que enjuició la STS anteriormente referida de fecha 3/6/2003 , en el supuesto de autos no se realizó la mínima comprobación de identidad, por lo que el engaño pretendido por los acusados presentando una tarjeta de crédito previamente sustraída, es tan burdo y simple, basado en la sola presentación material de la tarjeta, que no puede ser calificado de eficaz y bastante, para considerarlo causal al desplazamiento económico, sobre todo si tenemos en cuenta que el valor de las operaciones efectuadas en el establecimiento Freeboard ascendían a 520, 96 euros y 38, 61 euros, en el establecimiento Decathlon por importe de 803, 05 euros y en establecimiento Sun Planet por importe de 406,20 euros; cantidades estas que pese a lo argumentado por el Juez a quo en el sentido de que los dependientes trabajaban a comisión, eran lo suficientemente importantes para invitar a los dependientes y vendedores a tomar las precauciones adecuadas y controles necesarios, que además eran sumamente fáciles de ejecutar, bastando una somera comprobación para descartar racionalmente la defraudación consumada.

Consecuentemente y de acuerdo a la doctrina jurisprudencial mencionada, no concurrió el engaño típico de la estafa y el motivo debe ser estimado, procediendo la absolución de la acusada por el delito continuado de estafa por el que se le condena en la sentencia recurrida.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil entiende el recurrente al igual que con la estafa que no concurre el elemento típico del engaño de manera que la falsedad se realice de tal manera que sea capaz de engaños de modo evitende y manifiesto.

El motivo de recurso debe ser estimado.

Consta en los hechos probados recogidos en la presente resolución que: 'En ninguna de las compras efectuadas por los acusados consta acreditado que los empleados de los establecimientos donde se realizaron verificaran tal elemental comprobación, como es la coincidencia de la firma estampada en el ticket de compra con la que figuraba en la tarjeta, ni comprobaron la identidad de los compradores para ver si coincidía con la identidad del titular de la tarjeta utilizada.'

«A.-En primer lugar mediante la relación jurídico privada que subyace en esta modalidad comisiva de este tipo de estafa, se adquieren unos bienes o se disfrutan de unos servicios en un establecimiento y se abonan por el autor del engaño mediante la utilización, de forma fraudulenta, de una tarjeta de crédito como medio de pago (también en supuestos de tarjeta de débito o de compra) por persona que no es la titular de la misma.

Aunque no se halle regulada esta relación jurídica, es pacífico que entre las obligaciones que contrae el establecimiento adherido al sistema de tarjeta de crédito, se hallan las de comprobación de la identidad de la persona que presenta como medio de pago la tarjeta, de forma que coincida el titular que figura en el soporte físico de la tarjeta con la persona que la utiliza como medio de pago, y además la comprobación de que la firma que estampa en su presencia el presentador de la tarjeta es al menos semejante a la que figura estampada en la propia tarjeta y que se presume que ha sido consignada por su titular.

En las mencionadas utilizaciones fraudulentas de la tarjeta, consistente en su utilización por persona distinta a su titular, se pueden dar varios supuestos. Según la tarjeta, en el momento en que se desapodera de la misma a su titular, se encuentre debidamente firmada por él o por el contrario no lo esté, lo que permite que se pueda estampar una firma por la persona que posteriormente la utilizará en un determinando establecimiento. También deben distinguirse los supuestos en los que la persona que presenta la tarjeta se identifica con un documento alterado en alguno de los elementos esenciales como la fotografia, el nombre y apellidos o la firma que consta en él, de los supuestos en que el presentador de la tarjeta utiliza su propio documento que lo identifica o ni tan siquiera lo presenta. Y finalmente si firma el documento que justifica la transacción -con el referido medio de pago- con su propia firma, si lo hace con otra, o si intenta imitar la del titular de la tarjeta con éxito o sin él. Por supuesto, cada supuesto puede merecer un distinto tratamiento penal.

B.-La jurisprudencia más reciente viene exigiendo que la falsedad punible afecte a cualquiera de las funciones probatorias, de garantía o de perpetuación que cumple el documento para tener un contenido de antijuridicidad material. La falsedad que se castiga penalmente no es la falsedad formal, sino la material. También se pone énfasis, en la moderna doctrina, en el carácter pluriofensivo en los delitos de falsedad, sobre la base que parte del contenido jurídico-penal de las falsedades es el perjuicio de terceros, de forma que precisamente este carácter pluriofensivo, es el límite mínimo que separa la falsedad punible de la impune, por lo que quedan excluidas de la respuesta aquellas que no son idóneas para causarlo. Esta idoneidad de causación de perjuicio, desde luego, no precisa, en las falsedades en documento público, oficial y mercantil, que efectivamente llegue a producirse, lo que dependerá de otras variables.

Y así las SSTS de 17 de febrero de 1970 ( RJ 1970 , 967) , de 3 de junio de 1982 ( RJ 1982, 3460 ) y de 16 de junio de 1984 ( RJ 1984, 3583) que declaran que el delito de falsedad documental exige entidad suficiente para entrar en el tráfico jurídico y una cierta idoneidad ya de la legitimidad aparente del documento, ya de su veracidad, para inducir a error a un hombre medio, al estandar man de los anglosajones; sobre la importancia de las personas destinatarias del documento falsificado para valorar la idoneidad de la falsedad cabe citar la STS de 10 de septiembre de 1992 ( RJ 1992, 7111) ; en la STS de 11 de noviembre de 1992 ( RJ 1992, 9275) se considera de interés que el receptor del documento conozca o desconozca la firma consignada en un cheque; la STS de 17 de noviembre de 1992 ( RJ 1992, 9351) declara que los delitos de falsedad, y entre ellos el de falsedad en documento mercantil, exigen, además de la mutación, que sea de tal modo que goce de aptitud para inducir a error, es decir, que cree la apariencia de que lo inveraz es auténticoy cita las SSTS 19.4.1989 ( RJ 1989 , 3417) , 26.11.1990 ( RJ 1990, 9162 ) y 5.3.1992 ( RJ 1992, 1735) ; la STS 1/1997, de 28 de octubre ( RJ 1997, 7843) se refiere a: «... de un modo lo suficientemente hábil y perfecto para que pudiera inducir a error al común de las gentes o a cualquier ser humano medianamente perspicaz y clarividente; y la STS n° 2522/2001, de 24 de enero ( RJ 2002, 4630) declara: «... Y en la sentencia de 14 de abril de 1992 ( RJ 1992, 3052) se dice que 'se ha simulado' con la creación 'ex novo', un documento que induce a error sobre su autenticidad, exigencia esta última que según la mejor doctrina se satisface, si el documento así creado tiene idoneidad para engañar a un sujeto de características medias desde el punto de vista social, es decir, que la alteración de la verdad 'inmutio ved' y el remedo de la misma 'imitario veri' es bastante para llevar a error al común de las gentes».

De lo expuesto la idoneidad del engaño debe exigirse no sólo en el delito de estafa, sino también en el de falsedad y además podemos concluir que la valoración de tal idoneidad deberá ser efectuada en cada caso concreto según quien sea el destinatario del documento objeto de la falsedad. En los casos en que el documento tiene la vocación de ser usado frente a cualquiera, deberemos estar a la capacidad del hombre medio, cuando sea un determinando destinatario o una clase de ellos, estaremos ante unas capacidades distintas más exigentes o menos según los casos.

C.-En los supuestos, como el enjuiciado, en que la estafa mediante tarjeta de crédito, utilizada como medio de pago por persona no titular de la misma en un establecimiento adherido a este sistema, se pone de manifiesto en toda su intensidad la necesidad de la idoneidad también en la falsedad, pues necesariamente el destinatario del documento objeto de la falsedad documental -el resguardo de la transacción efectuada y pagada mediante este medio de pago que será firmado por persona no titular de la tarjeta- sólo puede ser persona autorizada por el establecimiento concreto para un tal menester y además obligado por su relación jurídico-privada a efectuar las comprobaciones a que hemos hecho mención.

Es decir, en estos casos, por la vía de la consideración del marco obligacional existente en este tipo de transacción, el standar exigido del hombre medio, que no deja de ser un modelo de diligencia, queda concretado en un modelo de diligencia reglado contractualmente o por los usos comerciales, diligencia en el cumplimiento de las obligaciones por parte además de un comerciante y por lo tanto es una diligencia de mayor exigencia que la del hombre medio -o del padre de familia-, a lo que cabe añadir que se encuentran expresamente definidas.

Sobre tal criterio, puede mencionarse la STS de 22 de febrero de 1991 ( RJ 1991, 1341) que se refiere a la facilidad del destinatario de un documento para comprobar la veracidad de lo consignado en él; la STS n° 822/2002, de 13 de mayo ( RJ 2002, 7737) , que se refiere a un supuesto en que la persona que comprueba dos firmas, efectivamente realiza la comprobación no detectando la falsedad por cuanto la «indubitada» también se hallaba falsificada, a lo que cabe añadir que en el supuesto enjuiciado en dicha resolución además el DNI que utiliza el autor de los hechos también se hallaba alterado mediante sustitución de la fotografía; en la STS n° 166/2002, de 29 de mayo ( RJ 2002, 6058) , la firma del documento es auténtica, siendo alterados los restantes datos por lo que no podía efectuarse comprobación; y en la STS n° 634/2000, de 26 de junio ( RJ 2000, 5794) se refiere a que no se trata de una falsedad atípica por grosera e incapaz de provocar confusión con la realizada, sino ante una simulación de firma superando el control bancario realizado al respecto.

D.-Pero es que además, en estos supuestos de adquisición con pago mediante tarjeta de crédito por parte de no titular, la modalidad falsaria se centra en la estampación -en el documento que justifica la transacción-, de una firma por la persona que fraudulentamente la realiza, dándose la circunstancia -que normalmente no se da en otro tipo de falsedad que la falsificación materialmente se realiza delante del destinatario del documento, es decir, no se trata de una conducta clandestina-. El personal autorizado del establecimiento tendrá por lo tanto a su disposición medios para detectar que la firma la efectúa una persona no titular, precisamente los ya relacionados de comprobar la identidad y de la semejanza de la firma estampada ante sí con la que figura en la propia tarjeta.

E.-También, desde otro punto de vista, debemos concluir que resultando de la propia operativa analizada que la estafa se halla íntimamente ligada a la falsedad, no pudiendo cometerse en estos casos la falsedad sin la estafa, ni la estafa sin la falsedad, no parece lógico pensar que puedan existir dos varas de medir distintas de la concurrencia de la idoneidad sea para el engaño en la estafa, sea para la falsedad.

F.-Y finalmente cabe añadir a lo anterior la aplicación, en supuestos como el presente, tanto en el delito de estafa, como en el delito de falsedad, del denominado criterio de autoresponsabilidad, definido en el sentido de que, quien es víctima de una defraudación no puede invocar protección penal cuando, pudiendo hacerlo, no se protege a sí mismo en condiciones razonablemente exigibles.

En el caso presente se dan todas las circunstancias que permiten descartar la idoneidad de la falsedad para inducir a error a los destinatarios de la misma, es decir, los empleados que cobraban los productos y servicios prestados mediante la tarjeta de crédito o débito. Si éstos, vulnerando sus obligaciones contractuales con la Compañía expendedora de las tarjetas, no realizan ni la más mínima comprobación de la semejanza entre la firma estampada por el usuario de la tarjeta y la del titular de la misma ni comprueban la identidad de la persona que pretende pagar con la tarjeta, no podrá decirse que la falsa firma estampada es idónea para inducir a error en el tráfico jurídico y por tanto, la conducta resulta atípica por no afectar a ninguna de la funciones del documento. Y siendo ello así, no concurre tampoco la conducta engañosa bastante susceptible de integrar el delito de estafa por el que los acusados han sido condenados, conducta que resulta asimismo atípica.

Como se dijo en los fundamentos de derecho anteriores los propios dependientes de los establecimientos en donde se efectuaron las transacciones fraudulentas reconocen su error. Así Covadonga manifestó que ' es cierto que incumplieron las normas de venta, que no comprobaron la identidad ni las firmas'; Isidora : ' que es cierto que lo hizo mal , que tenía que haber hecho cualquier comprobación ' y Luis Manuel manifiesta que '.. puede ser que se relajara en las comprobaciones obligatorias que tampoco comprueba que la firma coincide con la de la tarjeta...'. Comprobación ésta que hubiera puesto de manifiesto el engaño ya que la firma del perjudicado obrante al folio 23 y que este reconoce como suya en el acto de la vista oral , en nada se parecen a las que se estamparon en los tickets de compra y que obran a los folios 29, 60 y 62 y para apreciar tal falsedad no es preciso ser perito calígrafo, sino poner la más mínima diligencia y proceder a tal comprobación.

En un supuesto similar se ha pronunciado esta A. P de Girona en SSª 256/ 2008 de 27 de marzo de 2008 ( si bien tratándose se firmas falsas pero muy similares a la indubitada) y declara que:

Respecto a la falta de similitud entre la firma de la titular de la tarjeta y las estampadas por las acusadas en los tiques de compra, tal como pone de relieve la STS de 21 de noviembre de 2005 , la modalidad falsaria del artículo 390.1.3º no exige imitación de la firma para suponer la intervención en el acto, en este caso la firma del documento, de una persona que no la ha tenido, sin embargo, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que exige para que la falsedad sea penalmente relevante, además de la concurrencia de los elementos típicos, el concurso del requisito de la antijuridicidad material, consistente en que la falsedad tenga aptitud para lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por el delito, cuál es la fe pública o confianza que la sociedad deposita en el valor probatorio de los documentos( STS, entre otras, de 17-12-1990 , 20-5- 1994 , 9-3-1995 , 21-11-1996 , 20-7-1998 , 10-3-1999 , 12-3-1999 y 15-11-1999 ), de forma tal que cuando l a mendacidad llevada a cabo en el documento no resulte idónea para quebrantar la confianza depositada en su contenido, no produciéndose, en consecuencia, una lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, dicha mendacidad carece de relevancia penal. Como indica la STS de 7-6-2006 , con cita de la de 16-10- 2003 , cuando la alteración documental es tan burda o grosera que cualquiera pueda fácilmente advertirla, pierde la capacidad de alterar la fe y la confianza que pudiera crear tal mutación, y en tales supuestos no se entiende atacado el bien jurídico protegido.

En consonancia con ello no puede olvidarse que, en el caso de la falsificación de documentos mercantiles, es la autenticidad y seguridad del tráfico mercantil lo que constituye la razón de ser de la incriminación de estas infracciones.

Como indica la STS de 2 de noviembre de 2001 , La falsedad, por su mismo concepto, implica dos elementos:1º. Una mutación de la verdad y 2º. Que sea tal que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado sin esfuerzo alguno pueda percatarse de ello, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto puede referirse. Concretamente tratándose de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, hay que decir que no existe el correspondiente delito.

Cuando las acusadas estamparon su firma en los tiques de compra como si fueran las verdaderas titulares de la tarjeta es evidente que estaban suponiendo en ese acto la intervención de una persona que no la había tenido, lo que constituye una de las modalidades de falsedad ( artículo 390.1.3 del Código Penal ), sin embargo, siguiendo la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no sería suficiente con estampar la firma haciéndose pasar por otra persona para que la falsedad adquiera relevancia penal, sino que, además, resulta exigible una, aunque sea mínima, aptitud de esa conducta falsaria para crear en el empleado del establecimiento comercial, que es la persona a la que va dirigida, la apariencia de que efectivamente quien firma es el titular de la tarjeta pues si una comprobación rápida y somera, que es la única exigible en atención a la frecuencia con que se realizan operaciones de ese tipo y a que el empleado del establecimiento no tiene por qué tener conocimientos de grafología, pudiera poner de manifiesto la existencia de una divergencia tal entre la firma de la tarjeta y la del ticket de la que deducir sin esfuerzo que no han sido puestas por la misma persona, es evidente que esa falsedad, por burda y ostensible, carecería de aptitud para hacer creer el empleado que la firma del comprobante de compra la ha realizado el titular de la tarjeta, con la consiguiente inidoneidad para lesionar o quebrar la confianza depositada en el contenido de ese documento.

En el caso enjuiciado, debemos partir de que no obra en las actuaciones la tarjeta utilizada en las distintas transacciones comerciales pero sí que contamos con diversas firmas estampadas por Ángeles en otros tantos folios de la causa (folios 5, 7, 110 y 111) para utilizarlas como término de la comparación, y el cotejo somero o superficial entre esas firmas y las estampadas en los tiques de las compras efectuadas con su tarjeta (folios 34 a 37) no existe a simple vista, efectuando una somera y superficial comprobación, que es la única exigible en atención a la frecuencia con que se realizan operaciones de ese tipo y a que el empleado del establecimiento no tiene por qué tener conocimientos de grafología, una diferencia tal que necesariamente debería haber llevado a los distintos empleados a advertir que no habían sido puestas por el titular verdadero de la tarjeta. No pueden tacharse esas firmas de burdas o claramente dispares sino que, por el contrario, revisten una semejanza con las de la titular de la tarjeta que un cotejo rápido y superficial no necesariamente podría haber detectado la falsedad, pues se trata en todos los casos de trazos en forma de bucles rodeando a lo que se asemeja a unas letras tal como sucede con la firma de la titular de la tarjeta, de forma que las firmas de los tiques no carecían en abstracto, con independencia de ulteriores y más minuciosas comprobaciones, de la apariencia de una correspondencia con la de la titular de las tarjetas. Debe de tenerse en cuenta, además, que las firmas están sujetas a variaciones en función del momento y documento en que se estampan, pudiéndose efectuar entera o una simple rúbrica según las circunstancias, por lo que la divergencias entre las firmas no resultan ser tales como para poder deducir sin esfuerzo que no han sido puestas por la misma persona.'

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por el acusado Ángel al que se adhirió Blas en cuanto al delito de estafa continuado en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, no procede entrar a examinar los motivos invocados por la representación procesal del imputado Juan Enrique en cuanto a dicho delito, y sí respecto del delito de robo con fuerza en las cosas por el que viene condenado.

Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución .

El motivo de recurso debe ser estimado.

El Juez a quo fundamenta la sentencia condenatoria respecto de este imputado en las declaraciones de los co- imputados Sr. Blas y Sr. Ángel considerando que los mismos hacen en todo momento un relato de lo acontecido creíble y que ha sido corroborado por el resto de la prueba practicada en el plenario; y por entender que la declaración del Sr. Juan Enrique no resulta creíble.

No comparte la Sala el criterio del Juez a quo y ello por considerar que en la declaración de los coimputados en el acto de la vista oral existen importantes contradicciones. Así el acusado Ángel manifiesta que ' fue Yago el que cogió las llaves del coche porque lo vió en el vestuario, que después fueron al coche y cogieron la cartera'; sin embargo el acusado Blas manifiesta que ' entraron en el vestuario del club de tenis que el conserje les paró y reconoció a Yago y hablaron un rato, que sustrajeron las llaves del perjudicado, que las llaves las sacó él'. Por otro lado la declaración del Sr. Abel de la orden de la cual se dió lectura en el acto de la vista oral por la vía del art. 730 de la LECrim . manifiesta en el folio 30 vuelto que '... va a ver la grabación de seguridad y va a ver como entre las 19: 20 horas y las 19: 30 horas del día 3 de marzo de 2008 entres en los vestuarios dos jóvenes que no eran socios....'; al folio 172 declara que: ' ... puede afirmar que el socio Juan Enrique no entró en el club porque tiene muy buena relación condicho socio y en caso de haber entrado hubiera ido a saludar al declarante...' Se ignora por lo tanto como los no socios Blas y Ángel lograron entrar en el club de tenis sin que su presencia fuera observada por el conserje pero lo que sí consta desde luego es que no entró el imputado Juan Enrique ni que fuera este el que sustrajera las llaves del perjudicado. Tal argumento viene corroborado por el hecho de que resultaría absurdo pensar que fuera Juan Enrique quien sustrajera las llaves sabiendo que tal actitud le comportaría necesariamente la expulsión del mismo. Igualmente resulta poco creíble que Juan Enrique sabiendo que han sido sustraídas las tarjetas de crédito lleve a sus amigos a la tienda Freeboard siendo amigo del dependiente con el que habló e incluso se fumó un cigarrilo fuera de la tienda, lo que desde luego y por sentido común pone de manifiesto que ignoraba la transacción fraudulenta que los otros dos imputados estaban llevando a cabo.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer a los imputados Blas y Ángel por el delito de robo con fuerza en las cosas con la concurrencia de una sola atenuante como es la reparación del daño, y de conformidad con el art. 66. 1 del C. P procede imponer la pena de prisión de 1 a 3 años en su mitad inferior esto es prisión de un año a dos años, y no apreciándose circunstancias especiales que hagan necesario exasperar el castigo y tomando en consideración las circunstancias del hecho y del culpable se estima ajustado a derecho la imposición de la pena en su grado mínimo esto es un año de prisión.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal; que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto la representación procesal de D/Dª. Blas al que se adhirió el imputado Ángel y debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Juan Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona , con fecha 6. 7. 2012 y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTEaquella Sentencia y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Juan Enrique de los delitos de robo con fuerza en las cosas y del delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa así como de la falta de hurto de la que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales. Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Blas y Ángel del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa, así como de la falta de hurto por la que venían siendo acusados. Y debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Blas y Ángel como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena a cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN así como al pago de mitad de las costas procesales. Manteniéndose el pronunciamiento sobre responsabilidad civil a favor de Imanol y REVOCANDOel pronunciamiento de responsabilidad civil a favor del Banco de Santander sin perjuicio de que dicha entidad pudiera ejercitar las acciones que estime pertinentes ante la Jurisdicción civil y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a veintiocho de de enero de 2013.Doy fe.