Sentencia Penal Nº 80/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 6/2013 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE :
Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)
MAGISTRADOS:
Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO
Dª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a once de noviembre de dos mil catorce.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de G.C., seguido por un delito de homicidio en grado de tentativa,
contra Pedro Francisco , hijo de Adrian y de Carolina , nacido en Las Palmas de G.C. el NUM034 de 1986,
con DNI nº NUM035 , con antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa, en la que son partes
el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. José María Martínez Cabrera y representado
por el Procurador D. José Lorenzo Hernández Peñate, como acusación particular D. Bernardino , asistido
de la Letrada Dª Marina Valido Santana y representado por la procuradora Dª Betatriz Cambreleng Roca; y
Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, tipificado y penado en los artículos 138,16 y 62 del Código Penal . Es autor el acusado a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer, al procesado, la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse o comunicar en cualquier forma con la víctima durante 7 años y abono de las costas. El procesado, deberá indemnizar a Bernardino en la cantidad de 4500 euros, interesando que en la sentencia que se dicte se declare que la cantidad a satisfacer al perjudicado, devengará el interés legal establecido en el artículo 576.1 de la LEC .

La acusación particular en su escrito de conclusiones definitivas, califica los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138, 16 y 62 del Código Penal .

Es autor material de los hechos el procesado don Pedro Francisco en base a los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y procede imponer al acusado la pena de ocho años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, prohibición de aproximarse a la víctima durante ocho años y costas. En procesado deberá indemnizar a Bernardino en la cantidad de 6.087, 18 euros, interesando que en la sententencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la LEC .



SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS UNICO: Probado y así se declara que sobre las 3.30 horas del 30-9-12, el procesado Pedro Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba circulando junto a su pareja Justa , a bordo del vehiculo de su propiedad matricula DB-....-DB por la localidad de San Mateo, coincidiendo en las inmediaciones de la plaza del pueblo con Bernardino , persona esta con la que ya había mantenido una disputa horas antes, entablándose entre ambos una discusión verbal, a resultas de la cual, el acusado descendió del citado vehículo, comenzando a agredirse mutuamente, sin que conste plenamente la participación de terceras personas.

En un momento dado el acusado, se valió de un destornillador y con el propósito de acabar con la vida del citado Bernardino , o cuando menos con la representacion de que tal eventualidad era no solo posible sino mas que probable, le clavó tres veces el citado objeto, en el rostro y cabeza, cayendo al suelo este último y huyendo del lugar de los hechos el acusado.

Al lugar se desplazó una ambulancia que trasladó a Bernardino a centro hospitalario.

A consecuencia del citado ataque, Bernardino , resultó con traumatismo craneoencefálico leve, tres heridas incisas faciales a nivel de la punta nasal, región malar derecha y región frontal derecha, fractura de apofisis orbitaria externa, techo y pared medial de la órbita ocular, hemosinus muy importante en seno esfenoidal y seno maxilar derecho secundario a la lesión ocular, hemorragía subaracnoidea y neumoencéfalo postraumático, lesiones para cuya sanidad precisó además de una primera asistencia, tratamiento médico consistente en ingreso hospitalario en unidad de medicina intensiva, estudio radiológico, cura y sutura de heridas faciales y vigilancia neurológica y oftalmológica, sanando en 37 dias de los que 5 fueron de ingreso hospitalario, quedando como secuelas diplopia y tres cicatrices faciales que deparan perjuicio estetico ligero por las que se reclama.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal .

Los hechos declarados probados, han quedado acreditados, a través de la prueba practicada en el acto del juicio y en concreto de la testifical y pericial. Así contamos con la declaración de la víctima que si bien no sabe bien con que objeto punzante se le causaron las lesiones que presentaba en la cara, si recuerda que con el que se peleó fue con el acusado, no recuerda que interviniera nadie más en la pelea y las lesiones la única persona que se las pudo ocasionar fue el acusado. Bernardino narra como había habido un incidente previo entre su hermano y el acusado, que la policía los dispersó y que al cabo de un rato pasó el acusado con su coche, se intercambiaron unas palabras, Pedro Francisco se bajo voluntariamente del coche y se golpearon mutuamente, en un momento dado le dió tres golpes en la cara y cabeza, empezó a sangrar y un amigo le sentó en la acera. Manifiesta que no se puso delante del coche del acusado y reconoce que había bebido y fumado dos caladas de un cigarrillo con cocaína.

La declaración de la víctima, para este Tribunal, es totalmente creíble, incluso creemos que ha intentando quitar importancia a lo sucedido, y además su testimonio viene avalado por la declaración de otros testigos, en concreto la de Iván , que se encontraba con Bernardino cuando sucedieron los hechos, y que coincide con la versión dada por el perjudicado, mantiene que Pedro Francisco bajó solo del coche, y manifiesta que incluso llegó a separarlos pero que Bernardino se le escapó y cuando se volvió vio como caía al suelo, se asustó mucho porque había bastante sangre. Importante es la declaración de Augusto porque explica como tras la pelea entre Bernardino y Pedro Francisco y por tanto de que áquel fuera agredido y sangrara abundantemente, su hermano se fue hacía Pedro Francisco que se había metido en el coche y lo intentaba sacar del vehículo a la fuerza, luego la versión que da el acusado de que se asustó mucho porque le agredieron entre varios y le intentaron sacar del coche se produjo después de que él agrediera a Bernardino con un objeto punzante que para este Tribunal es sin ninguna duda el destornillador que encontró cerca de la víctima la Guardia Civil actuante.

El procesado niega los hechos pero reconoce que cogió algo que llevaba en el coche, y que hizo un movimiento reflejo y le pudo dar a Bernardino , sin embargo sus manifestaciones logicamente exculpatorias, no se sostienen pues, tal y como declararon los testigos y la víctima, el único que se estaba peleando con Bernardino cuando resultó lesionado era el acusado y conforme se desprende del informe médico forense tenía tres heridas incisas en la cara y en la cabeza, con lo cual no se pudo tratar de un solo acto reflejo, además las heridas son compatibles con haberse causado con un destornillador, y precisamente cerca de la víctima encuentra el agente de la Guardia Civil NUM036 , un destornillador y si bien es cierto que no se ha practicado ninguna pericia sobre el mismo, declara el agente NUM037 que cree que fue Augusto el que le dijo que el 'flaco', apodo por el que era conocido el acusado, había agredido a Bernardino con un destornillador.

Es verdad que ninguno de los testigos que presenciaron la agresión concretan que fuera un destornillador el objeto con el que Pedro Francisco agredió a Bernardino pero todos coinciden en que fue con un objeto punzante y el destornillador es un objeto punzante, que además no es extraño que se lleve como herramienta en un coche, a pesar de que el acusado lo niegue.

Los testigos de la defensa, Heraclio y Íñigo , manifiestan que vieron como pegaban al coche y como sacaban al acusado del coche, y a juicio de esta Sala es sumamente sorprendente que vieran esto y no vieran a Bernardino sangrando en la acera, no obstante consideramos que lo que ellos debieron presenciar es el momento en que, tras la agresión, el hermano de Bernardino se dirigió al coche donde se había metido Pedro Francisco y lo intentaba sacar del coche, que es lo que declaró Augusto que sucedió. El testimonio de Augusto al igual que el de Bernardino y del de Iván nos parece sincero, también trata de quitar importancia a lo sucedido e incluso admite que cree que fue Bernardino el que golpeó primero, al contrario que los testigos de la defensa que solo manifiestan haber visto lo que puede beneficiar al acusado.

La gravedad de las lesiones no han sido discutidas por las partes y además quedan plenamente acreditadas a través del informe médico forense, ratificado en el acto del juicio por sus autoras.



SEGUNDO: Explicadas las razones que nos llevan a considerar plenamente acreditados los hechos de la acusación, debemos analizar porqué consideramos que estamos ante un delito de homicidio en grado de tentativa.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando con reiteración, entre otras en su sentencia de fecha 15 de marzo de dos mil siete , que el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004 EDJ 2004/12788 ).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 EDJ 2004/116094 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 EDJ 2004/219318 , entre otras muchas).

Dicho de otra manera, el elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

Así, pues, y como concluye la sentencia de esta Sala, de 3 de julio de 2.006 EDJ 2006/98735 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

Para establecer la existencia del ánimo de matar, en ambos supuestos, dado que la intención o el conocimiento del sujeto activo del delito son hechos de conciencia, de carácter subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, es necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles.

A estos efectos, la jurisprudencia ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS núm. 57/2004, de 22 de enero EDJ 2004/8220 ). A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

Pues bien en el presente caso, ha quedado plenamente acreditado que existió una pelea previa, entre el acusado y el hermano de la víctima, en la que tuvo que intervenir la Guardia Civil para dispersarlos. Al cabo de un rato Pedro Francisco pasa con el coche y se encuentra con Bernardino , se cruzan las miradas y unas palabras y Pedro Francisco sale del coche con un destornillador, comienzan a pelearse y parece que es Bernardino el que da el primer golpe, pero lo que está claro es que cuando el acusado sale del coche, sale a pelearse y además incluso a agredir con un destornillador de tamaño medio (como se pudo apreciar por el Tribunal en el acto del juicio cuando se le exhibió a un testigo). Después de que el testigo Iván lograra separarlos y sujetar a Bernardino éste se escapa y va de nuevo hacía Pedro Francisco que le clava hasta tres veces el destornillador que portaba en la cara y en la cabeza, una de las veces al lado del ojo. El lugar donde iban dirigidos los golpes con el destornillador y la fuerza con la que se clava hacen que sea más que previsible que las consecuencias de su acción puedan determinar la muerte de una persona, insistimos que no se trata de un solo pinchazo se trata de tres pinzazos y no en un brazo o en una pierna sino en la cara, uno de ellos a la altura de un ojo, y con las consecuencias que se describen en los hechos probados. Que la herida pudo ocasionar la muerte, lo declara la Médico Forense Dª Leonor en el acto del juicio. Es cierto que el testigo Iván , declara a preguntas de la defensa que no cree que Pedro Francisco tuviera intención de matar y que nunca se lo pudo imaginar, sin embargo creemos que por el instrumento empleado, por el número de golpes (tres), por la intensidad de los mismos y por la zona en la que se clavó las tres veces el destornillador, el acusado era consciente de que con su acción podía ocasionar la muerte de Bernardino y no obstante lo cual le agredió, aceptando de esa forma que pudiera matar a su contrincante en la pelea.

En consecuencia, consideramos que el dolo necesario, al menos eventual, para calificar los hechos como delito de homicidio en grado de tentativa está plenamente acreditado.



TERCERO: Del delito de homicidio en grado de tentativa es autor el procesado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

La defensa en su informe manifestó que pudo ser la novia del acusado la que le ocasionara las lesiones a Bernardino con el tacón del zapato, porque la madre de éste así lo dijo cuando puso la denuncia, sin embargo ni la madre de Bernardino , ni la novia del acusado han sido propuestas como testigos y además el procesado reconoció en su primera declaración en el Juzgado de Instrucción que agredió a Bernardino con un objeto, lo cual mantiene en esencia en el juicio, si bien declara que solo le dio un golpe a Bernardino con ese objeto, lo cual como ya hemos dicho no es así porque tiene tres heridas en la cara y cabeza. Y sobre todo porque ninguno de los testigos declara que la novia de Pedro Francisco agrediera a Bernardino .



CUARTO: En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa en la fase de informe alega el miedo insuperable como la causa por la que el acusado actuó de la forma que lo hizo sin embargo creemos que no existe ni miedo insuperable ni legítima defensa, pues el acusado se bajó del coche voluntariamente, después de cruzarse la mirada con el perjudicado y de intercambiarse unas palabras y aunque parece ser que éste fue el primero que golpeó, Pedro Francisco sabía perfectamente que se iba a pelear y no solo eso sino que se bajó del coche con un destornillador. Si Pedro Francisco hubiera tenido miedo no se huiera bajado del coche y hubiera seguido circulando y no hubiera aceptado la pelea. No hay que olvidar que lo que ha quedado acreditado a través de la prueba testifical, es que el hermano de Bernardino intenta sacar al acusado a la fuerza del coche, después de que éste hubiera agredido a Bernardino tres veces con el destornillador y es posible que el acusado tuviera miedo cuando interviene el hermano de Bernardino pero en ese momento el delito ya lo había cometido.

Por ello y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 en relación con los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de cinco años y un día de prisión. Se impone la pena inferior en un solo grado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, la muerte de Bernardino no se produjo por la rápida asistencia médica recibida, y desde lugo es una conducta evidentemente peligrosa.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitaron también como pena accesoria, que se imponga al acusado la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con Bernardino , durante siete y ocho años respectivamente. En el presente caso el procesado y la víctima se conocen, son del mismo pueblo y los hechos son graves, todo lo cual hace que la imposición de esta pena accesoria por tiempo de siete años esté, a juicio de este Tribunal, justificada.



QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley , ya totalmente , ya en la parte proporcional correspondiente , si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento , conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2 del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas solicitó como indemnización para la víctima 4.500 euros y la acusación particular 6.087,18 euros. La cantidad solicitada por la acusación particular se considera acorde con el perjuicio causado, pues además del ingreso hospitalario, en un principio incluso en la UCI, a Bernardino le quedan como secuelas, diplopia y tres cicatrices faciales con perjuicio estético ligero.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Pedro Francisco , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión, a las accesorias de prohibición de acercarse y comunicarse con Bernardino durante siete años, a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil se condena a Pedro Francisco a que indemnice a Bernardino , en la cantidad de seis mil ochenta y siete euros con dieciocho céntimos (6.087,18 euros), cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC . Declaramos la insolvencia provisional del acusado, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.