Sentencia Penal Nº 80/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 59/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00080/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N.1 DE CIUDAD REAL
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00
213100
N.I.G.: 13005 41 2 2012 0202856
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000059 /2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Hilario
Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA RUIZ VILLA
Abogado/a: D/Dª LUIS JAVIER DE VICENTE GAY
Contra: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN ANGUITA CAÑADA
Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON GARCIA GARCIA
SENTENCIA Nº 80
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
DON LUIS CASERO LINARES
DOÑA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a quince de Julio de dos mil quince.
VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARÍA LUISA RUIZ VILLA, en representación de Hilario ,
contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000491 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo
sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO,
representado por la Procuradora CARMEN ANGUITA CAÑADA y el Ministerio Fiscal, en la representación
que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiuno de Marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hilario como responsable en concepto de autora (cooperadora necesaria) de un delito ESTAFA INFORMATICA previsto y penado en los artículos 248.2.a ) y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con condena en costas, incluyendo las de la acusación particular.

Asimismo impongo a Hilario , en concepto de rersponsabilidad civil derivada del ilícito penal de estafa, la obligación de pagar a Banesto S.A. la cantidad de 2.916 euros con el interés del art. 576 LEC , por la cuantía que fue defraudada.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: '1.- Resulta probado y así se declara, que entre finales de marzo y el mes de abril de 2012 la acusada, Hilario , mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó a través de internet con una tercera persona de identidad desconocida y que se hacía llamar Tomás (y que decía actuar en nombre de la empresa Carnes de Europa S.A. con presunta sede social en el nº 272 del Bath Sr. Ambrosio -Escocia-) quién le propuso como actividad remunerada (con una comisión de un 7 % por operación) que la acusada abriese una cuenta corriente a su nombre para la recepción de cantidades de dinero que la acusada habría de retirar y reenviar por medio de entidades como Correos o Western Union a terceras personas.

2.- En fecha 2 de mayo de 2012 persona o personas desconocidas pero en todo caso ligadas con la persona que contactó con la hoy acusada, mediante el empleo de troyanos o artificios informáticos semejantes accedieron a la cuenta de banca Online de la entidad iBanesto ligada a las cuentas NUM000 y NUM001 y, a través de éstas, a las tarjetas de crédito NUM002 y NUM003 titularidad de Constancio a quién previamente y mientras utilizaba su cuenta online el día 2 mayo de 2012 le apareció una pantalla ficticia de la entidad ibanesto donde se le remitió un enlace a internet y, con el ardid de que se iban a actualizar las medidas de seguridad del Banco, completó un formulario en el que revelaba sus claves de acceso e instaló una aplicación.

Así las cosas el día 3 de mayo de 2012 se realizaron desde las cuentas de Constancio y sin su consentimiento ni conocimiento, tres transferencias a la cuenta (nº NUM004 ) que había abierto la acusada, Hilario por un importe total de 2.916 euros.

3.- Una vez recibida en su cuenta corriente la cantidad de 2.916 euros, la acusada procedió en tal fecha, tal y como había acordado con el sujeto que se hacía llamar Tomás , a retirar de su cuenta la cantidad de 2.712 euros (el resultante de restar a la cantidad recibida la cantidad de 204 euros como comisión remuneratoria por dicha operación) y a remitirla acto seguido y por medio de la empresa Western Union a un tal Heraclio en una dirección de Ucrania.

4.- La entidad Banesto abonó a Constancio la cantidad que se la había detraido, esto es, 2.916 euros'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 13.7.15.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la defensa la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegando la existencia de error en la apreciación de la prueba. Tras apelar, a la par, a la doctrina sobre la prueba de cargo, e incidir en la presunción constitucional de inocencia, concluye que la prueba practicada en el juicio no permite tener por ciertos e indubitados los hechos motivadores de la acusación, insistiendo en que la acusada, en todo momento creyó que su actividad era legal, que los datos de la otra persona los sacó de un 'cartel existente en una oficina del INEM'.

En segundo lugar apela a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en cuanto disiente de las apelaciones relativas a la ausencia de cobertura contractual, apelando la propia existencia de contrato laboral desde el momento que el trabajador realiza una actividad para la empresa.

Con base en estas consideraciones interesa la absolución.



SEGUNDO.- Accediera o no a la dirección de correo electrónico de la persona con la que concertó la apertura de cuenta corriente para la realización de transferencias, por un cartel en un lugar público, por internet, o por cualquier otra vía, no evidencia la existencia de error alguno en la valoración de la prueba practicada. Del mismo modo las apelaciones a la noción de contrato laboral y su naturaleza no desvirtúan lo ampliamente razonado en la Sentencia de Instancia.

La demandante se presta a abrir una cuenta corriente para recibir una transferencia de dinero y ordenar otra quedándose con una comisión. La propia naturaleza de la actividad cuestiona las apelaciones que insistentemente se realizan a la confianza en la licitud de la operación, cuando no resulta ajeno al conocimiento más básico que cuando alguien recibe dinero para a su vez mandarlo está actuando de persona interpuesta; y si no se interroga sobre la procedencia de dicho dinero, en realidad es porque desprecia la necesidad de conocimiento, de forma que la ignorancia es en todo caso deliberada.

La Sentencia de Instancia acoge la doctrina plasmada en nuestra Sentencia de fecha 16 de mayo de dos mil trece , doctrina que no procede sino reiterar, ratificando los adecuados y correctos fundamentos de la Resolución recurrida, con desestimación del recurso.

Y así recordábamos, entre numerosas, en nuestra Sentencia de doce de noviembre , con cita de nuestra Sentencia 159/12 de veinte de septiembre en la que textualmente afirmábamos que ' Considera el recurrente que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal incurre en error en la valoración de la prueba, ya que no entiende resulte acreditado que el acusado hubiera aceptado el trabajo ofrecido con conciencia de su ilicitud, sino que pensó se le estaba ofreciendo un trabajo legal y fácil con el que reunir un poco de dinero y que aliviara su situación económica. Incide en la inexistencia de participación directa alguna en la estafa informática, no siendo quien averiguando las claves de la perjudicada realizó transferencias desde su cuenta.

Niega concurra dolo eventual, ya que en el presente caso ha de considerarse como circunstancias que, a entender de la defensa, destierran la constancia de dolo eventual las siguientes: oferta de trabajo mediante internet y normalidad de la contratación on line; al acusado no le pareció exagerada la remuneración ofrecida; abrió la cuenta corriente con los datos reales, lo que de haber sospechado algo ilícito no lo hubiera realizado, no participó en ningún artificio informático, y realizó la primera transferencia , más no la segunda, al ver que se trataba de remitirla a un País extranjero, por lo que tan pronto comienza a sospechar, no realiza transferencia alguna, lo cual excluye la existencia de dolo.

........... El supuesto objeto de estos autos constituye una estafa informáticas de las denominadas pshishing, mediante la cual se accede de modo fraudulento a las claves de cuentas o tarjetas de terceros perjudicados y se dispone en su perjuicio. Para dificultar la localización, se emplean lo que se denomina en dicho argot como 'mulas o muleros', personas que a cambio de una remuneración y comisión, facilitan mediante su cuenta corriente, el desvío del dinero propiedad de los perjudicados a la misma, y posteriormente la envían a una tercera persona indicada, mediante envío de divisas, en este supuesto a través de la western Union.

Sin perjuicio de las valoraciones que proceden en el caso concreto, la Jurisprudencia menor- se citan, entre otras SAP secc. 1ª A Coruña de 20 de junio de dos mil doce ; SAP Asturias secc. 8 de fecha 9 de julio de dos mil doce , entre otras- se inclina mayoritariamente por entender constitutiva de delito, como cooperación necesaria en la estafa informática, la actividad realizada por el 'mulero', considerando que la aceptación de dicha propuesta implica la concurrencia de dolo eventual, en cuanto por la remuneración, tipo de oferta y 'trabajo que se propone' es deducible su alta probabilidad de ilicitud. No se desconocen, contrariamente otras- Por ejemplo SAP de 29 de Junio de dos mil once, Córdoba 4 de marzo de dos mil once , SAP Secc. 1ª Soria de 27 de febrero de dos mil once - que cuestionan la concurrencia de dicho dolo eventual e incluso, la posible participación como cooperación necesaria en el delito de estafa , al afirmarse que la intervención de dicho intermediario lo es a posterior.

Sin embargo, en este sentido y particular, el Tribunal Supremo, en un supuesto similar de intermediación en estafa informática, mantiene en su sentencia de doce de junio de dos mil siete , en un supuesto similar : ' se está en un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y solo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración...la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuricidad de la conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber- ignorancia deliberada- o les fuera indiferente el origen del dinero...' Cierto que existen alguna Sentencia de Audiencias Provinciales que, apelando a las circunstancias concretas (el propio intermediario es el que denuncia o especiales circunstancias de desconocimiento) del presunto autor de los hechos, excluyen medie prueba suficiente del dolo eventual.

Sin embargo, el tiempo transcurrido desde las primeras comisiones conocidas de dicha forma de estafa informática, su avance e utilización en la red, determina el conocimiento a la fecha de los hechos, mínimo para un ciudadano medio, de que la proposición de transferir dinero a través de la western Union como divisas a cambio de una alta remuneración (mucho más que la comisión que las entidades bancarias cobrarían por una transferencia ) parte de un origen no muy lícito del mismo. Y en este sentido, hoy en día, siquiera es plausible apelar a la ausencia de conocimientos del acusado, cuando con unos mínimos conocimientos medios, todo ciudadano es consciente de que tales ofertas de trabajo implican la colaboración en la dificultad de localización de dinero cuya procedencia no puede ser lícita. El acusado, quien ahora afirma desconocía tal origen, en realidad es consciente de su antijuricidad, puesto que como dice el Tribunal Supremo, que no quiera o no se ocupe de saber- con ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero, no excluye ni borra ni disminuye, su culpabilidad.

La participación del acusado ha de ser comprendida en el art. 28 b del código penal , al tratarse de una cooperación necesaria,( STS de fecha 28 de mayo de dos mil diez , en otro supuesto de intermediación en estafa informática').'

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hilario , contra Sentencia dictada con fecha veintiuno de Marzo de dos mil Quince en el Procedimiento PA : 0000491 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la dictó. Doy fe.