Sentencia Penal Nº 80/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1045/2014 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección 1ª

Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-09/001857

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.074.43.2-2009/0001857

Rollo penal abreviado 1045/2014 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA FALSIFICACION DOCUMENTO

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 727/2013

Contra / Noren aurka: Eutimio

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a / Abokatua: JAIME ELIAS

SENTENCIA Nº 80/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a uno de Abril de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1045/14, dimanante del Procedimiento Abreviado 727/13 del Juzgado de Instrucción nº 4, Bergara, seguidos por un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILcontra Eutimio con dni: NUM001 , nacido en Santurtzi (Bizkaia), el día NUM002 /1950, hijo de Narciso y de Raquel , representado por la Procuradora Sra. Ariño y defendido por el Letrado D. Jaime Elías. Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dª Leyre Ortigosa.

Ha sido ponente en esta causa la Magistrada Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, interesó la condena de D. Eutimio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ex. art. 390.1.1 y 2 del CP , en relación con el art. 74.1 del C.P . en concurso ideal con un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del C.P . en relación con el art. 74.2 del mismo cuerpo legal , a las penas de 5 años y 6 meses de prisión, multa de 22 meses con una cuota de ocho euros día, aplicación del art. 53 del C.P . e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público durante 6 años.

En concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizase al Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco, en la suma de 861 euros, con condena en costas para el mismo.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, por su parte, postuló la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

TERCERO.- El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 4 de Marzo del 2014, y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

Tras la práctica de las pruebas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

El Ministerio Fiscal introdujo alguna leve matización en el relato fáctico, manteniendo sus consideraciones jurídicas, al igual que la defensa. Esta, por su parte, interesó la aplicación subsidiaria en caso de eventual condena a su defendido de la actual atenuante de dilaciones indebidas, prevista y penada en el art. 21.6 del C.P . valorando de forma específica determinados períodos de paralización sufridos en la instrucción de la presente causa.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

Ha sido Ponente de esta resolución Doña MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA, quién expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- D . Eutimio , miembro de la Ertzaina con número profesional NUM003 , ocupaba el cargo de Subjefe de Seguridad Ciudadana en la Comisaría de la Ertzaina de Bergara desde el 20 de Marzo del 2007. En tal condición, tenía derecho al cobro de indemnizaciones por gastos de comida de conformidad con el art. 3 del Decreto 16/93, de 2 de Febrero de Indemnizaciones por razón del Servicio.

A partir de este momento temporal y hasta Diciembre del 2008, el acusado presentó al cobro de su Unidad Administrativa una serie de facturas en concepto de gastos de comidas no efectuadas ni abonadas por él, por importe total de 865,17 euros. Para ello el acusado redactó de puño y letra tales facturas, que ulteriormente presentó al cobro, obteniendo de esta forma el abono de una serie de importes por gastos no generados y no debidos.

En concreto, las facturas manuscritas por el acusado de las cuales obtuvo el correspondiente reintegro indebido son:

En relación al restaurante Azkonizaga, por importe cada una de ellas de 21 euros:

.- Factura NUM004 , de fecha 31 de octubre del 2007.

.- Factura NUM005 , de fecha 23 de octubre del 2007.

.- Factura NUM006 de fecha 30 de Noviembre del 2007

.- Factura NUM007 de fecha 21 de Noviembre del 2007.

.- Factura NUM008 de fecha 13 de Diciembre del 2007

.- Factura NUM009 de fecha 21 de Diciembre del 2007.

.- Factura NUM010 de fecha 20 de Diciembre del 2007.

.- Factura NUM011 de fecha 8 de Febrero del 2008.

.- Factura NUM012 de fecha 17 de Diciembre del 2007.

.- Factura NUM013 de fecha 8 de Noviembre del 2007

.- Factura NUM014 de fecha 4 de Junio del 2007.

.- Factura NUM015 de fechas 23 de Marzo del 2007.

.- Factura NUM016 de fecha 28 de Marzo del 2007

.- Factura NUM017 de fecha 30 de Abril del 2007

.- Factura NUM018 de fecha 8 de Junio del 2007

.- Factura NUM019 de fecha 27 de Junio del 2007

.- Factura NUM020 de fecha 7 de Julio del 2007

.- Factura NUM021 de fecha 30 de Septiembre del 2007

.- Factura NUM022 de fecha 14 de Septiembre del 2007

.- Factura NUM023 de fecha 26 de Septiembre del 2007

.- Factura NUM024 de fecha 18 de Octubre del 2007.

.- Factura NUM025 de fecha 28 de Septiembre del 2007.

.- Factura NUM026 de fecha 20 de Julio del 2007

.- Factura NUM027 de fecha 16 de Julio del 2007

.- Factura NUM028 de fecha 8 de Octubre del 2007

.- Factura NUM029 de fecha 18 de Julio del 2007.

.- Factura NUM030 , de fecha 2 de Abril del 2007.

.- Factura NUM031 de fecha 22 de Marzo del 2007.

.- Factura NUM032 de fecha 3 de Mayo del 2007.

.- Factura NUM033 de fecha 11 de Mayo del 2007

.- factura entendemos, NUM034 , de 26 de Julio del 2007.

.- Factura NUM035 de fecha 11 de Julio del 2007

.- Factura NUM036 de fecha 31 de Mayo del 2007.

.- Factura NUM037 , de fecha 25 de Mayo del 2007

.- Factura NUM038 , de fecha 23 de Noviembre del 2007.

.- Factura NUM039 , de fecha 27 de Diciembre del 2007.

Del Restaurante Kai- Alde, de Santurtzi:

.- Las facturas, sin numeración, de fechas 4 de Mayo del 2007, 27 de Mayo, 4 y 16 de Junio del 2007 por importe cada una de ellas de otros 21 euros.

Del restaurante Lasa de Bergara, la factura nº NUM040 de fecha 18 de Marzo del 2008 por importe de 25, 17 euros.

De esta forma resultaría que el acusado ha percibido indebidamente el importe total de 865, 17 euros.

SEGUNDO.-Las actuaciones tuvieron entrada en el Juzgado de Instrucción nº4 de Bergara, en fecha 17 de Agosto del 2009, procedentes del Juzgado Decano de Bergara, donde se habían registrado en fecha 19 de Junio del 2009.El dictado del auto de incoación de las Diligencias Previas nº 400/09 se produjo finalmente en fecha 6 de Abril del 2010, habiendo permanecido las actuaciones en poder de la Juez sustituta, durante el indicado período intermedio.

.- Tras ser acordada la declaración del imputado, en virtud de escrito de fecha 22 de Abril del 2010, la defensa del aquí acusado interesó que por razones médicas al mismo no se le tomara declaración hasta producirse su alta médica.

.- En virtud de providencia de fecha 3 de Mayo del 2010 se produjo la inicial negativa de la Juez a esta suspensión incondicionada de tal declaración.

.- En virtud de providencia, de fecha 4 de Mayo del 2010,se acordó que el imputado fuera citado para ser reconocido por el Médico forense. Igualmente se acordó oficiar a la EAT para que, por un auditor economista, a la vista de la documentación obrante en estas diligencias, se determinara si se había podido cometer delito de estafa y falsedad en documento mercantil.

.- El imputado fue reconocido por la Clínica Médico-Forense en fecha 23 de Junio del 2010, si bien el informe no se emitió hasta la fecha de 8 de Octubre del 2010, concluyéndose médicamente que padecía un trastorno depresivo mayor, episodio único, que no impedía pudiera ser oído en declaración en cualquier momento.

.- En fecha 27 de Octubre del 2010, declaró el imputado y se acogió a su derecho a no declarar.

.- Se le sometió a la redacción de un cuerpo de escritura, se emitió la prueba pericial caligráfica.

- La designación de perito auditor-consultor se retrasó hasta el 15 de Marzo del 2011.En fecha 3 de Mayo del 2011 se produjo la aceptación del cargo por parte del mismo. Se estuvo a la espera de la emisión de su informe hasta Septiembre del 2011, y finalmente quedó unido a las actuaciones en virtud de diligencia de ordenación de fecha 22 de Septiembre del 2011.

.- En virtud de providencia de fecha 17 de Noviembre del 2011, se acordó la práctica de más diligencias de instrucción, en concreto, declaraciones testificales, que no son evacuadas hasta Marzo del 2012.

.- En virtud de escrito de fecha 16 de Abril del 2012, la parte aquí acusada solicitó el sobreseimiento libre y archivo de las presentes diligencias previas, solicitud de la que se dio traslado al Ministerio Fiscal, quién emitió informe en fecha 31 de Mayo del 2012, dictándose auto desestimatorio para la parte ya con fecha 14 de Septiembre del 2012.

.- Se siguieron practicando diligencias hasta el 21 de Noviembre del 2012, fecha en la que el Secretario Judicial dictó diligencia de ordenación señalando que los autos quedaban en la mesa de S.Sª a fin de que se dictara la resolución que correspondiera.

.- La actuaciones se paralizaron nuevamente hasta el 30 de Enero del 2013, fecha en la que la Juez acordó dar nuevo traslado al Ministerio Fiscal a fin de que informara lo que a su derecho conviniera. El Fiscal interesó la práctica de nuevas diligencias, tras cuya práctica se se procedió a evacuar nuevo traslado al mismo para que informara sobre los trámites a seguir, dictándose finalmente auto de PAB en fecha 7 de Agosto del 2013.

.- Tras la notificación personal del auto al acusado, el Ministerio Fiscal volvió a solicitar la suspensión del plazo para calificar, a efectos de que se realizara ofrecimiento de acciones al Gobierno Vasco. Se acordó practicar tal ofrecimiento por auto de 13 de Enero del 2014.

.- El Juzgado, en virtud de providencia de fecha 13 de Enero del 204, acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a efectos de una posible nulidad de actuaciones, finalmente desestimada en virtud de providencia de fecha 13 de Febrero del 2014.

.- Tras ser evacuado el escrito de calificación provisional por parte del Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, en fecha 13 de Mayo del 2014y escrito de defensa con fecha 29 de Mayo del año precitado.

.- Las actuaciones tuvieron entrada en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial en fecha 12 de Junio del 2014,se dictó providencia con fecha 13 de Junio, acordando convocar a las partes a una audiencia preliminar, se dictó auto de señalamiento del juicio oral y admisión de pruebas con fecha 7 de Noviembre del 2014, habiéndose celebrado juicio oral en fecha 4 de Marzo del 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-El Ministerio Fiscal postula la condena del acusado como autor de un delito continuado de falsedad, en concurso ideal con un delito de estafa cometido también de forma continuada por el acusado.

Este, en su condición de Subjefe de servicio, adscrito a la Comisaría de Bergara, tenía derecho a la indemnización de una serie de gastos siempre que los mismos fueran efectivamente realizados, y en concreto, a un importe diario por comida de hasta 21 euros. A tal efecto, en el período analizado, de Marzo del 20007 hasta Diciembre del 2008, presentó una serie de facturas de comida de los restaurantes Azkonizaga, del Restaurante Kai Alde y del Restaurante Lasa, manuscritas por él, para así conseguir el reintegro en su patrimonio de tales importes, hasta la suma total de 861 euros, sin que se correspondieran a gastos efectivamente realizados por el acusado.

2.- La defensa del mismo, por su parte, admite que la redacción de las facturas se corresponde al puño y letra del acusado, pero niega la comisión de ningún ilícito penal: Rellenó tales facturas tras haber comido en esos restaurantes los días y horas indicados, por una simple cuestión de facilidad o simplicidad, teniendo por consiguiente pleno derecho a ser reintegrado en los gastos en los que efectivamente había incurrido a consecuencia de tales importes.

El acusado ni ha falseado la realidad, ni se ha lucrado con importe alguno de los señalados.

Sólo de forma subsidiaria se solicita una rebaja penalógica por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, mentado el tiempo de paralización y retraso en la práctica de alguna de las diligencias de la presente causa.

SEGUNDO. - Presunción de inocencia.-

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).

TERCERO.- Juicio de hecho.-

I.-Para llegar a una correcta delimitación de los hechos declarados probados, debemos comenzar el análisis fáctico por el exámen de la declaración del acusado.

1.- Eutimio .

En la fecha de autos era subcomisario en funciones adscrito desde marzo del 2007 a la Comisaría de Bergara. Ocupaba el cargo de subjefe de seguridad ciudadana.

Conoce el Decreto de indemnizaciones y que tenía derecho al reembolso de unos gastos por razón de servicio, se incluían los gastos de desplazamiento del vehículo particular, más la comida.

Agustín era el subjefe administrativo, era una relación de dependencia jerárquica. En la Comisaría de Bergara había un jefe de unidad, y dos subjefes.

Todos los Ertzainas con derecho al reembolso tenían que presentar las liquidaciones, o semanalmente, como hacía él, o mensualmente. A finales del 2007, Agustín le retuvo unos gastos, él le dijo que no estaba bien, le pidió que le abonaran estos gastos. El no sabe porqué, pero Agustín habló con el superior, y éste le mandó que le abonaran los gastos. Preguntado si los tikets de comida presentados se ajustaban a la realidad, responde que él cree que sí. Los tickets de la comida eran presentados por él, a veces a mano, no tarde. No fue requerido a este respecto. Sólo pasaba tickets de comida y autopista.

Es preguntado por tres facturas concretas de Diciembre del 2007, correlativas y correspondientes al Restaurante Azkonizaga, en concreto, las facturas con NUM008 , NUM009 , NUM010 , una de ellas del día 20 de Diciembre del 2007, en el que supuestamente estuvo comiendo con otros compañeros en una sociedad en Eibar, niega este extremo.

Admite que presentó facturas sin orden, y manuales. Responde que él comía allí, había mucha confianza, él cogía las facturas, las había rellenado él, pero comiendo allí, son 41 facturas. Había talonarios de comida, él los cogía. Estaba comiendo allí. El dice lo que hizo él. La localidad es Izurza. Por el contrario, las tarjetas de peaje de esos días, demuestran, a decir de la acusación, que no se salió del peaje, siguió su marcha tras rebasar la salida lógica de la autopista, Durango, para alcanzar este restaurante. En relación al restaurante Lasa, también redactó él una única factura que está redactada a mano, por él, porque no había nadie que redactara la nota el día en cuestión en el que también estuvo comiendo en ese restaurante. Dice que ha estado allí. Niega haber pasado liquidaciones por gastos no hechos.

Nadie le informó de que no podía actuar así.

Las 41 facturas manuscritas son redactadas por él.

A preguntas de su defensa responde que el restaurante Kaialde de Santurtzi, está en su pueblo, y existen en la causa cuatro notas que también son manuscritas. Es un bar de su pueblo. Pidió que le dieran una factura, y la rellenó y la pasó.

No recuerda que nadie le informara de la investigación que se estaba llevando a cabo contra él. Nadie le llamó, le informó de la investigación, para que él pudiera dar una explicación. Sólo conoció que le pararon las facturas y tuvo que ir a hablar con el jefe de su administrativo.

Su horario laboral era variable, madrugaba bastante pero trabajaba mañana y tarde. No tenía adscrito el uso de ningún tipo de vehículo oficial para su uso privativo sino que eran de uso común a varios agentes de la comisaría.

2.1- Don. Agustín : Tenía relación laboral con el acusado de la Comisaría de Bergara. El era jefe de recursos humanos. Se ocupaba de la contabilidad, gastos, horarios, permisos, nóminas, aprovisionamiento¿..Conoce los hechos por los que se encuentra aquí para declarar. Comenzaron en el año 2007, por un tema de facturas. El acusado tenía derecho a una serie de indemnizaciones por gastos de viaje, y comida. En los gastos semanales, él veía que en las facturas de comida, la letra era muy similar a la suya, esto es, a la propia del acusado, no estaba seguro él tampoco, no podía lanzarse enseguida.

En Diciembre del 2007, se produjo una comida de jefatura con miembros de la Ertzaina en Eibar, él sospechó que ese día le podía presentar la factura de comida también de ese día. Estuvo con él, el acusado le replicó que él no estaba para fiscalizar los gastos, que él estaba para pagar los gastos. Esto ratificó sus sospechas, empezó a mirar las facturas, eran facturas correlativas, del mismo talonario, pero sin coincidir con las fechas. La letra era parecida a la del acusado, hizo un primer informe. El acusado solía presentar las facturas manuscritas. También lo hacían otros agentes, no con su propia letra, se sobreentiende, aunque hoy ya no es tan habitual que sean manuscritas.

Las liquidaciones de gasto las presentaban a tiempo, igual iba tarde en presentar liquidaciones por gastos del vehículo con sus tickets correspondientes y similar.

A raíz de esta comida del mes de Diciembre, examinó con más detalles las facturas del restaurante Azkonizaga, su numeración correlativa, y demás. Hizo dos informes, constando en el Anexo 4 del Informe 2, una relación de facturas con su numeración y fechas correspondientes para que se viera la numeración. A raíz de una primera llamada de atención, de finales de Diciembre del 2007, sobre el día 28, el acusado empezó a ir a comer al Lasa de Bergara y las facturas de la cuenta bajaron. Además, está el tema del vehículo, puesto que veía que andaba con el coche oficial, y su coche particular permanecía aparcado en la Comisaría y sin embargo pasaba gastos del vehículo particular, y estuvo controlando esto durante el año 2008. Considera que las facturas presentadas y analizadas no eran verdaderas, la letra era de él, número correlativo de las facturas, que aquí no concordaba. Tratándose de facturas con número de imprenta, en las que figura su concepto origen de devengo, iva, y demás, no parece necesario que sean firmadas por el representante legal del restaurante, tal y como declaró en Instrucción, folio 372. Párrafo tercero hacia el final. Ahora también es así.

Dentro de la relación de facturas que son examinadas figura además en alguna de ellas el dato de la no salida en el peaje de Durango para acudir, supuestamente, al Restaurante Azkonizaga. No se sale en estos días con el vehículo, en el peaje de Durango, que tal y como venimos exponiendo es el más cercano al restaurante.

Le retuvo una factura que inicialmente le resultó sospechosa, la elevó al Jefe Territorial de R. Humanos en Gipuzkoa, le explicó un poco el tema, le llegó la contestación de que pagara, y él pago. Hizo lo que los superiores jerárquicos le indicaron.

Comprobó otras facturas del restaurante Azkonizaga, de otros agentes, también comprobó que las letras de los agentes no coincidían con las manuscritas en las facturas. No llamó al restaurante para ver si el acusado iba o no a comer los días indicados en las facturas.

2.2.- Agente NUM041 : Integrante de la Unidad disciplinaria de la Ertzaina. En esa época formaba parte del equipo de investigación de esa unidad. Instructor del atestado origen de este procedimiento. Recibieron una comunicación de que debían investigar determinadas irregularidades en gastos por traslados del vehículo, y dietas por comidas. Se entrevistaron con las partes implicadas, recogieron datos, fueron mirando y comprobando la concordancia de datos, fechas, sabe que había facturas que no coincidían, folios 10 y 11. Las conclusiones de su investigación obran al folio 13. Como conclusión final consideraron que el acusado debió haberse hecho con algún talonario, no era posible la numeración correlativa de las facturas correspondiente a días diferentes y alternos entre sí. Además, tal y como les indicaron los dueños del establecimiento, no había facturas personalizadas para ningún agente. Sólo las que iban con diferente numeración, podían ser correctas.

A los folios 58 y siguientes de las actuaciones, obra el informe 2 emitido por el Jefe administrativo de la Comisaría, que motivó la instrucción del atestado. El agente NUM042 era pareja de él en la instrucción de este atestado.

No recuerda que en el Restaurante Azkonizaga le dijeran que el acusado era cliente habitual.

El tema de las salidas de peaje, lo dedujeron por el lugar en el que constaba la salida de los peajes, y la tarjeta de autopista.

2.3.- Agente NUM042 .- Era agente de investigación dentro de la Unidad Disciplinaria de la Ertzaina. Secretaria del atestado origen de las actuaciones. Folio 13. Examinaron y comprobaron los números correlativos de las facturas, la letra, el peaje de las autopistas. No correspodían con la salida en el peaje de Durango, sino en Bilbao. Las tres facturas que se correspondían y que fueron descartadas tenían salidas en Durango. Comprobaron las salidas y los reportajes de gasolina en Bilbao, de todos los días que aquí aparecen concernidos.

2.4.- Leticia : Auxiliar administrativo de la Comisaría de Bergara, tenía con el acusado relación laboral. Delegada de Agustín . Agustín le dijo que sospechaba, había veces que se pasaban dietas por kilometraje y el coche no se había movido de comisaría. Ha visto facturas, pero no puede decir más. Ella estaba al tanto. Sabe de una comida el 20 de Diciembre con otros compañeros, ese día se había pasado una factura por comida. No recuerda el día, pero sí el hecho en sí. Su jefe había hablado con él, para intentar solucionarlo. Ella llevaba los tickets de autopistas, y a veces el acusado le decía que se habían perdido, venían tarde o así.

2.5.- Armando : Trabajaba en Iberdrola, en el restaurante trabajaba su mujer. El acusado solía ir a comer allí, le veía allí. Las facturas las redactaba el empleado del establecimiento. No sabe si iba sólo o acompañado. Entregar el talonario al cliente no es normal, facturas a mano sí, pero redactadas por su empleado, las facturas son correlativas, y numeradas, pero podía ser, alguna vez, que la numeración no fuera correlativa, al haber varios talonarios. No recuerda que el acusado les pidiera en ninguna ocasión un talonario o un tikect para redactar sus propias facturas. No entregaban las facturas diferidas. Los clientes no redactan sus facturas en el restaurante, sino la chica o empleada que está allí.

2.6.- Belinda : Regenta un restaurante en Izurza, Vizcaya. a dos kms de Durango. El acusado era cliente habitual, más bien solía ir solo alguna vez con alguna cuadrilla. Tienen talonarios propios de empresa o talonarios que suele usar para cobrar a la Ertzaina, pero cobraría su hija, hasta 30 de Marzo del 2007, y luego ya otra persona cobraba y hacía las cuentas. Ella suele estar arriba, con la carta, hace la nota, con la que se pasa abajo para el cobro.

A raíz de esto, la facturación pasó a ser electrónica.

No posible que el acusado les cogiera un talonario y redactase a mano sus facturas. Descarta la explicación ofrecida por el acusado, el cliente no redacta sus facturas. En esas fechas daba a comer 250 personas, no encuentra explicación, para esas facturas correlativas de fechas muy distantes entre sí. No es posible en un mismo cliente. Exhibido el folio 70 en el que consta la relación de facturas del restaurante, con las fechas de las mismas, no ofrece explicación para la numeración correlativa que le es exhibida.

Sí es cierto que el acusado era cliente habitual, iba dos -tres veces por semana en el año 2007. La relación con él era correcta, normal, pero no de bromear porque ese año murió su hija, sí buen trato, relación habitual. No recuerda nada de que le cogiera un talonario, por prisa o similar. Exhibido el informe caligráfico, consta que determinadas facturas, de fechas 6, 19 y 23 de Abril se corresponden o pudieran corresponder, a simple vista, con letra de ella. Son correlativas, de fechas distintas. Son facturas, debemos añadir, por las que no se formula acusación, a pesar de figurar en la relación aportada en el Anexo 4 del atestado.

2.7.- Agente de la Ertzaina NUM043 : Oficial jefe de servicio, era subordinado del acusado. Tenía relación laboral con él. Se ratifica en su declaración en instrucción. Se puso en contacto con el superior jerárquico, Marcial , para informarle de lo acontecido. No le dio importancia, informó a disciplinaria y nada más. A los ocho meses de estar en la Comisaría de Ondarroa, declaró. No era frecuente que las facturas se redactaran por el propio agente, le parece algo irregular, alguna vez él también ha comido en ese restaurante, Azkonizaga, y ha aportado la factura de ese restaurante. Comida de 20 de Diciembre del 2007, se celebró en Eibar, en una sociedad, no puede aportar más detalles. El acusado había estado. Presentó factura por un gasto de comida de ese mismo día. Cree que se advirtió al acusado de esta irregularidad. Las Hojas de liquidación son rellenadas por cada agente, que debe adjuntar la factura del restaurante y otros gastos. No recuerda la fecha exacta de la comida en la sociedad, que será en todo caso la que figure en su declaración.

2.8.- Agente NUM044 : Trabajaba en administración en Comisaría, el acusado era su jefe. Estuvo en una comida en Eibar, no sabe la fecha. Es socio el agente NUM045 . El acusado asistió, cree que sí. El derecho a dietas, no. El acusado, como subjefe de Unidad, sí. Gastos justificados. Nadie redacta factura por sus propias comidas en cada restaurante.

En esta comida en la sociedad asistieron un número reducido de agentes, entre ocho o 10

2.9.- Agente NUM045 : Jefe de operaciones. El acusado era su jefe directo, relación laboral. No recuerda nada de la comida en cuestión. Preguntado por su previa declaración en Instrucción, obrante a los folios 395- 396 de los autos, responde en los mismos términos. En todos los años que lleva trabajando en esa Comisaría de Bergara, en una o dos ocasiones, de tres, se han hecho comidas en su sociedad, y un par de veces sí estuvo el acusado en esas comidas. En una o dos ocasiones ha estado el acusado en su sociedad.

2.10.- Agente NUM046 : Declaró en el Juzgado de instrucción, era subjefe de la Unidad administrativa. El era jefe del Sr. Eutimio en Bergara.

Eran irregularidades que eran práctica habitual en la Ertzaina y se consentían. Facturas rellenadas por el propio agente, luego presentadas para cobrar los gastos. Se trataba de una práctica no infrecuente que dio lugar a que se dictara un nuevo decreto en el 2010, por el cual para el cobro de una dieta de hasta 14 euros ya no se exigía factura.

Era una práctica que se daba con relativa frecuencia. En aquella época el acusado tenía jornada partida, en la comisaría de Bergara, no podía ir a su casa a comer. Los dos restaurantes aquí mencionados son habituales de la Ertzaina. No le pareció investigación al uso. Había dos vehículos para tres jefes. No tenía el acusado asignado el uso exclusivo de ningún vehículo. Ni tres, ni dos ni uno. Había pocos vehículos.

La forma de justificar estos gastos puede ser irregular, pero le correspondían y fueron devengados. Agustín sospechaba de una serie de facturas. Antes del lío, el Sr. Agustín le había retenido algunas facturas, y luego se le abonaron. Las razones eran las mismas que las que aquí son examinadas.

Podía haber razones de seguridad, comodidad, etc, por las cuales la factura estuviera rellenada por el propio agente. La línea policial de la Ertzaina comprobaba que si presentada la liquidación de gasto, le correspondía al agente en cuestión el abono de ese gasto por trabajo realizado, debía abonarse, sin más. Las demás cuestiones de cif, fecha, etc¿ las controlaba la línea administrativa, el Sr. Agustín en concreto.

En dos ocasiones ha estado en el restaurante Azkonizaga, ya en el año 2010. Cada uno cogió su nota, y se la rellenó.

3.-1 Como prueba pericial relevante para la causa tenemos en primer lugar la prueba pericial caligráfica, elaborada por los propios agentes de la Ertzaina con nºs NUM047 y NUM048 : Examinaron unas liquidaciones de gasto, y un cuerpo de escritura, eran de la misma mano, indubitados, junto con una serie de facturas originales, se concluye por restaurantes, 66 documentos, son mas de 66 facturas. 24 hojas de liquidación son redactadas por el acusado, las facturas manuscritas, coinciden con las hojas de liquidación y el cuerpo de escritura. Son, tal y como reflejan en sus conclusiones, 36 facturas del restaurante Azkonizaga, 4 facturas del restaurante Kai-alde, y una factura del Restaurante Lasa aquellas que pueden concluir que han sido manuscritas propia mano por el acusado.

3.2.- La valoración económicadel importe defraudado consta o se deriva del informe pericial emitido por el perito Sr. Gaspar , quién se ratificó en su contenido en el acto del plenario, resultando un total de 861 euros como importe de la defraudación.

4.- Como prueba documental de especial trascendencia en el caso de autos obra en las actuaciones, como Anexo 7, los originales de las hojas de liquidaciones, con las correspondientes facturas, aportadas por el acusado, durante todo el período objeto de investigación y como Anexo 6 del atestado emitido por la Unidad Territorial de Inspección e Investigación de Gipuzcoa, la relación de restaurantes en los que habría comido el acusado en cada ocasión de autos, desde el mes de Marzo del 2007, hasta el 31 de Diciembre del 2008, con su correspondiente, en su caso, pago de peajes bien a cargo del GV por haberse realizado el desplazamiento en un vehículo oficial, bien a cargo del propio acusado.

II.-En el presente caso, la prueba documental referenciada, integrada con la declaración de la encargada del establecimiento Azkonizaga, del Sr. Agustín y del agente NUM044 pone de manifiesto que desde el 20 de Marzo del 2007, hasta básicamente, finales de ese mismo año, el acusado estuvo presentado una serie de facturas a la unidad administrativa adscrita a la Comisaría de Bergara por comidas supuestamente realizadas en el Restaurante Azkonizaga de la localidad de Izurza, en el restaurante Kai Alde de su localidad de residencia, Santurtzi, y en restaurante Lasa de Bergara, tratándose de facturas que habrían sido todas ellas manuscritas por el propio acusado, llamando también la atención que la numeración de una gran parte de estas facturas era correlativa, a pesar de corresponder a días alternos y distantes temporalmente entre sí.

Es decir, que se trataba de un conjunto de documentos redactados propia mano por el acusado, para ser presentados al cobro o reembolso de la Unidad Administrativa, en concepto de gastos de comida, que sin embargo no se corresponderían a gastos efectivamente realizados por el acusado, de los que tuviera derecho a reembolso, quién de esta forma habría generado, sin correspondencia con la realidad, un derecho de restitución no justificado con el subsiguiente incremento patrimonial a su favor, en clara infracción del Decreto 16/93, de 2 de Febrero, sobre indemnizaciones por razón de servicio, art. 3 , que exige o reserva la efectiva realización del gasto.

* Para llegar a esta conclusión final debemos valorar específicamente la declaración testifical de la encargada del establecimiento Azkonizaga, doña Serafina , quién puso de manifiesto la práctica habitual de funcionamiento del restaurante en cuanto a la emisión de facturas se refiere:

Las facturas emitidas por su entidad a los clientes eran rellenadas, en la época de autos, bien por su hija, fallecida el 30 de Marzo del 2007, bien tras este suceso por ella misma o por la empleada que fue contratada a tal efecto, pero nunca por el propio cliente, y nunca protagonizando una numeración sucesiva de facturas para días diferentes, no correlativos entre sí, al tratarse de un restaurante con una importante afluencia de público, dato fáctico que lógicamente hacía saltar la numeración de las facturas impidiendo que las mismas fueran correlativas para un mismo cliente en días sucesivos. De esta forma resultaría pues que la única explicación que puede ser admitida como lógica y pausible hace referencia a que las facturas aquí controvertidas además de ser rellenadas propia mano por el acusado, cuestión por él admitida, y no controvertida en esta sede, se corresponderían a tacos de varios talonarios que obrarían en su poder, de forma no consentida por la propiedad. En este sentido debemos insistir en que la testigo ha descartado, de forma absoluta, que consintieran al acusado en que se llevara varias facturas para ser rellenadas por él, por razón de urgencia o similar. Acogiendo el discurso argumentativo sostenido por la propiedad del establecimiento, por su propia lógica operativa, en el local había siempre una persona encargada del cobro, y además por razones fiscales y similares, la facturación del establecimiento se llevaba controladamente.

Descartada pues por inverosímil la explicación alternativa ofrecida por el acusado, resultaría que ha quedado acreditado que éste, talonario en mano, fue rellenando los tikets de menú correspondientes a días sucesivos, que presentó al Jefe de la Unidad Administrativa, para su cobro o reembolso. La lógica nos lleva a pensar que aprovechando un despiste de la propiedad, el Sr. Eutimio obtuvo, en una o varias ocasiones, varios tacos de talonarios que ulteriormente rellenó y presentó para reembolso de forma anexa a las hojas de liquidaciones. Indicativa de la práctica desplegada por el acusado resulta el dato de que el día 20 de Diciembre del 2007 estuviera comiendo en una sociedad en Eibar y aún así presentara la correspondiente factura rellenada propia mano por haber comido el día en cuestion en el restaurante Azkonizaga de Izurza. Acogemos, a este respecto, la declaración testifical del agente NUM044 , quién con práctica rotundidad afirmó haber coincidido con el acusado el día en cuestión en la sociedad. En igual sentido, debe valorarse la declaración del agente NUM045 , aunque se mostrara más ambiguo que el anterior, sin duda en su deseo de no incriminar al acusado, pero señalando que en los dos comidas que se han hecho en su sociedad en Eibar, ha estado el acusado, y una de éstas, fue celebrada el 20 de Diciembre.

El acusado no ha acreditado que en los días correspondientes a las facturas por él rellenadas hubiese generado efectivamente tal gasto, esto es, hubiera comido en el restaurante Azkonizaga, ni en el restaurante Kai-alde o en el restaurante Lasa. No ha aportado prueba testifical ni de ninguna otra clase que así lo acredite. Debemos señalar además que, de toda la relación de facturas inicialmente aportadas como 'sospechosas', que ascienden a 44, sólo se formula imputación por aquellas que el informe pericial caligráfico ha determinado con rotundidad que han sido redactadas propia mano por el acusado. En relación al resto resultaría pues, que debemos admitir se corresponden con un gasto efectivamente generado por el acusado, por el que tuviera derecho de reembolso. Es decir, que no se niega que el acusado comiera en el precitado local en algunas ocasiones durante el período analizado, pero sí que lo hiciera en los días que, en relación a las facturas por él redactadas, aquí son cuestionados.

* Resulta además que las facturas correspondientes a los días aquí imputados se corresponden con días en los que el acusado, bien usando su tarjeta propia o la tarjeta propia del vehículo oficial, no habría salido en Durango para desplazarse a la localidad de Izurza en la que se ubica el referido restaurante, sino que habría continuado su marcha hasta Bilbao.

Es decir, que no habría quedado tampoco justificado que de forma efectiva el acusado se dirigiera hasta la indicada localidad, al menos usando la autopista.

Antes al contrario, la prueba documental señalada, pagos de peajes a cargo del G.Vasco o del Sr. Eutimio por gastos de autopista, obrantes en el Anexo 6 del informe de la Unidad Disciplinaria, pone de manifiesto que los días referenciados el acusado siguió su camino hasta Bilbao sin salirse en Durango para dirigirse al primero de los restaurantes indicados.

Cierto es que, tal y como señaló el letrado de la defensa, bien pudo haber realizado el desplazamiento por carretera general, pero esta explicación, teóricamente pausible, choca con los importes que aparecen reflejados como gastos efectivamente originados por deplazamiento y con la propia incomodidad derivada de realizar una práctica de estas características, estando como estaban cubiertos estos gastos de desplazamiento por la autopista, utilizada por lo demás con asiduidad por el propio acusado, no habiéndose justificado la necesidad o conveniencia de utilizar la carretera general. Se trata, por ende, de una alegación que no ha sido sostenida por el propio acusado en sus manifestaciones en el plenario.

* La acusación ha acreditado que, por un lado, no habría motivos de seguridad, rapidez, u otros de análoga significación para acudir al auto-relleno de las facturas, y por otro lado, que tampoco era habitual en el Restaurante Azkonizaga la redacción de facturas por el propio cliente, como no lo era que las facturas de comidas aportadas por cada agente estuvieran redactadas de su propia mano, sino de forma electrónica o todo lo más, de puño y letra de cada empleado del establecimiento referenciado.

* El acusado, tal y como venimos insistiendo, no ha acreditado que los días indicados comiera en tales establecimientos. Además, en relación al restaurante Azkonizaga, al que se circunscriben el grueso de las facturas aquí examinadas, y el restaurante Kai Alde de Santurtzi, debemos llamar la atención sobre la distancia kilométrica entre estos locales, y su puesto de trabajo en Bergara, resultando que cuando el Sr. Agustín le llamó la atención sobre este tipo de prácticas, Eutimio pasó a comer con regularidad en restaurantes, fundamentalmente el Lasa, situados en el propio Bergara. Un dato o indicio más que asienta el juicio convictivo del Tribunal sobre la inveracidad y falsa correspondencia con la realidad de las facturas aquí examinadas.

* En su descargo, el Sr. Eutimio ha aportado una explicación para la conducta aquí enjuiciada que a la luz del resto de consideraciones que venimos desgranando, y el exámen de la prueba documental y testifical, debe ser descartada, por ilógica e inverosímil, hüera de soporte probatorio que la sustente.

* En este mismo sentido debemos analizar para descartarlas las explicaciones ofrecidas por el agente NUM046 : No estamos ante una dieta con derecho de cobro generada por la mera realización del servicio, sino por reembolso de unos gastos previamente anticipados o abonados por el agente con tal derecho en función de su cargo y horario laboral. Y, en segundo lugar, este testigo mentó haber comido en dos ocasiones en el restaurante Azkonizaga en el año 2010, y haber cogido su correspondiente tikect de menú, entendemos que en un momento temporal en el que tales facturas, según explicitó doña Serafina en el acto del plenario, eran emitidas ya electrónicamente.

Ni una ni otra explicación, afectan o inciden pues, en la conducta aquí examinada atribuida al Sr. Eutimio .

* En relación a éste ha quedado acreditado, por su propia declaración, ratificando el contenido de la prueba pericial caligráfica, que rellenó con su puño y letra las indicadas facturas, generando de esta forma una apariencia de causación de un gasto del que debía ser reembolosado.

En relación a este devengo, el juicio inferencial extraible a la prueba practicada en el plenario pemite concluir que con estas facturas generó una falsa apariencia de gasto que no se correspondía con la realidad, habiendo obtenido así un desplazamiento patrimonial a su favor en el importe aquí reclamado, en claro perjuicio del Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco que abonó estos importes en la falsa creencia de su correspondencia con la realidad.

A la luz de las consideraciones expuestas, la hipótesis acusatoria ha quedado validada.

CUARTO.- Juicio Jurídico.-

A) Delito de falsedad en documento mercantil

I.-El tipo de falsedad en documento mercantil trata de tutelar la confianza y seguridad en el tráfico jurídico, evitando el acceso al orden contractual de elementos falsos idóneos para alterar la realidad jurídica ( STS de 3 de Octubre de 2.001 ). Desde esta óptica material, el documento (cuya definición penal, recogida en el artículo 26 del CP , subsume en su seno a todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica) trata de cumplir alguna de estas tres funciones:

a.- función de perpetuación, al reflejar la manifestación de voluntad o conocimiento de alguna persona que actúa en nombre propio o en representación voluntaria o legal de una persona física o jurídica, pública o privada;

b.- función probatoria, tratando de acreditar la realización de la declaración recogida en el documento, no así su veracidad;

c.- función de garantía, permitiendo identificar al autor o autores de la declaración recogida.

Analizando las funciones del documento a la luz del principio de lesividad, debe concluírse que sólo cuando la mutación del soporte es idónea para alterar alguno de los efectos jurídicos anudables al documento cabe afirmar la tipicidad de la conducta mendaz. En otras palabras, el desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico no sólo la presencia de una conducta mendaz (antijuridicidad formal), sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuridicidad material). De ahí que el Tribunal Supremo haya tenido ocasión de afirmar que el principio de lesividad aconseja distinguir, a efectos punitivos y sin dogmatismos previos, entre aquellas falsedades documentales que son idóneas para ocasionar un perjuicio a los terceros y las que no lo son ( STS de 18 de Noviembre de 1.998 ); o que, en última instancia, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica ( STS de 26 de Febrero de 1.998 ).

II.-El acusado Eutimio integró personalmente las facturas aquí examinadas. Realizó, por lo tanto, en un documento mercantil ( artículo 392 CP ) la conducta descrita como típica en el ordinal segundo del artículo 390.2 del Código Penal en términos idóneos para la lesión del bien jurídico protegido, fingiendo, simulando en parte estos documentos para inducir a error sobre su autenticidad.

b) Delito de estafa

I.- El delito de estafa se vertebra en torno a un conjunto de elementos, objetivos y subjetivos. En el tipo objetivo, se precisa la presencia de un engaño calificable como bastante, protagonizado por el sujeto activo; la presencia de un error en el sujeto pasivo que se engarce causalmente con el engaño y la realización, fruto del error mediatizado por el engaño, de un negocio dispositivo en perjuicio del propio sujeto pasivo o de un tercero. En el tipo subjetivo, es necesario el dolo, definible como conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo del injusto y el ánimo de lucro, conceptuado como la finalidad de conseguir un lucro propio o ajeno.

El elemento del engaño, calificado como nervial o cenital en el diseño de la estafa, se ha definido como la afirmación como veraz de hechos inciertos o la afirmación como inveraces de hechos ciertos (si la modalidad es activa) o la falta de revelación de la verdad cuando existe el deber jurídico de exteriorizarla (si la modalidad es omisiva). Pero no todo engaño es típico. El legislador precisa que la conducta engañosa debe ser ' bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en la que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado (por todas, STS 895/03, de 18 de Junio ).

II.-Todos los elementos expresados concurren en el supuesto actual.

Eutimio rellenó con su puño y letra las facturas por menús de comida aquí examinadas, que ulteriormente presentó al cobro a la Unidad Administrativa, maniobra engañosa idónea que provocó en el sujeto pasivo la falsa representación de estar reembolsando un gasto previamente anticipado por el acusado, originándose de esta forma un desplazamiento patrimonial indebido a favor de aquél.

III.- Uno y otro ilícito penal están en situación de concurso medial entre un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1. 2 del Código Penal y un delito de estafa del art. 248 y 249 del mismo Código . Art. 77. CP .

c) Continuidad delictiva

Una y otra conducta delictiva se realizaron de forma continuada por el acusado, quien necesariamente debió integrar las facturas correspondientes a los tres restaurantes en un momento temporal distinto, desplegando esta mecánica comisiva en varias ocasiones temporalmente sucesivas, existiendo, por consiguiente, tanto un delito continuado de falsedad en documento mercantil, como faltas de estafa por cada de unas facturas que fue rellenada indebidamente, generando un acto fraudulento que quedó consumado en cada una de las sucesivas ocasiones aquí examinadas.

QUINTO.- Autoría.

El carácter de autor de Eutimio es indiscutible, Realiza personalmente los hechos que definen los tipos de falsedad en documento mercantil y estafa. ( art. 28 C. Penal ).

SEXTO.- Juicio circunstancial.-

1.-La defensa del acusado Sr. Eutimio ha postulado la aplicación subsidiaria al caso de autos de la actual atenuante de dilaciones indebidas, prevista y penada en el art. 21.6 del C.P . valorando a tal efecto, el retraso indebido e injustificado que ha sufrido la tramitación de la causa en diferentes momentos temporales: En primer lugar, desde la recepción del atestado hasta la declaración del imputado, y desde este momento, hasta el dictado del auto de PAB frente el mismo.

2.- La jurisprudencia del T.S. -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina del T.S., por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona ' el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002 , de 19- 6 , 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa. '

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

* En conclusión, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas impone a los tribunales el deber de resolver las cuestiones sometidas a su consideración en un plazo razonable. Es obvio que este es un concepto abierto, que deberá ser precisado en cada caso y a tenor de las particularidades del supuesto; debiendo tomarse en consideración datos como la complejidad del mismo y de las actuaciones a que hubiera dado lugar, el número de las fuentes de prueba, las eventuales dificultades de su localización y utilización y las que pudiera haber suscitado su evaluación.

3.-En el exámen de las actuaciones, que no ha sido realizado en modo alguno por la defensa del acusado, debemos hacer constar los siguientes itos procesales:

.- Las actuaciones tuvieron entrada en el Juzgado de Instrucción nº4 de Bergara, en fecha 17 de Agosto del 2009, procedentes del Juzgado Decano de Bergara, donde se habían registrado en fecha 19 de Junio del 2009.El dictado del auto de incoación se produjo finalmente en fecha 6 de Abril del 2010,habiendo permanecido las actuaciones en poder de la Juez sustituta, durante la indicada fecha. Es decir, durante prácticamente estos diez meses iniciales se produjo una inactividad absoluta en la instrucción de la causa.

.- En virtud de escrito de fecha 22 de Abril del 2010, la defensa del aquí acusado interesó que por razones médicas al mismo no se le tomara declaración hasta producirse su alta médica. En virtud de providencia de fecha 3 de Mayo del 2010 la Juez denegó la suspensión indefinida de esta declaración, a la espera del alta médica del acusado.

.- Se dictó providencia con fecha 4 de Mayo del 2010, por la que se acordó citar al imputado para ser reconocido por el médico- forense. En la misma providencia, se acordó oficiar a la EAT para que, por un auditor economista, y a la vista de la documentación obrante en estas diligencias, se determinara si se había podido cometer delito de estafa y falsedad en documento mercantil .

.- El imputado fue citado y reconocido en fecha 23 de Junio del 2010, si bien el informe médico no fue emitido hasta la fecha de 8 de Octubre del 2010, concluyéndose médicamente que padecía un trastorno depresivo mayor, episodio único, que no impedía pudiera ser oido en declaración en cualquier momento.

.- En fecha 27 de Octubre del 2010, declaró el imputado y se acogió a su derecho a no declarar.

.- Se le sometió a la redacción de un cuerpo de escritura, se emitió la prueba pericial caligráfica,

.- La designación de perito auditor se retrasó hasta el 15 de Marzo del 2011. Tras la desginación del perito económico, y la aceptación por parte del mismo del cargo, en fecha 3 de Mayo del 2011, se estuvo a la espera de la emisión de su informe, que quedó unido a las actuaciones en virtud de diligencia de ordenación de fecha 22 de Septiembre del 2011, folio 323 de los autos.

.- En virtud de providencia de fecha 17 de Noviembre del 2011, se acordó la práctica de más diligencias de instrucción, en concreto, declaraciones testificales, que no son evacuadas hasta Marzo del 2012.

.- En virtud de escrito de fecha 16 de Abril del 2012, la defensa técnica del aquí acusado solicitó el sobreseimiento libre y archivo de las presentes diligencias previas, solicitud de la que se dio traslado al Ministerio Fiscal, quién emitió informe en fecha 31 de Mayo del 2012, dictándose auto desestimatorio para la parte ya con fecha 14 de Septiembre del 2012.

.- Se siguieron practicando diligencias hasta el 21 de Noviembre del 2012, fecha en la que el Secretario Judicial dictó diligencia de ordenación señalando que los autos quedaban en la mesa de S.Sª a fin de que se dictara la resolución que correspondiera. Folio 450 de los autos.

.- La actuaciones se paralizaron nuevamente hasta el 30 de Enero del 2013, fecha en la que la Juez acordó dar nuevo traslado al Ministerio Fiscal a fin de que informara lo que a su derecho conveniera, folio 453 de los autos. El Fiscal interesó la práctica de nuevas diligencias, tras lo cual se procedió a evacuar nuevo e innecesario traslado al mismo para que informara sobre los trámites a seguir, dictándose finalmente auto de PAB en fecha 7 de Agosto del 2013.

.- Tras la notificación personal del auto al acusado, el Ministerio Fiscal volvió a solicitar la suspensión del plazo para calificar, e interesó la práctica de una nueva diligencia consistente en que se realizara ofrecimiento de acciones al Gobierno Vasco. Se acordó la realización de la misma por auto de 13 de Enero del 2014.

.- El Juzgado, en virtud de providencia de fecha 13 de Enero del 204, acordó dar traslado al Ministerio Fiscal a efectos de una posible nulidad de actuaciones, finalmente desestimada en virtud de providencia de fecha 13 de Febrero del 2014.

.- Tras el evacuarse el escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, en fecha 13 de Mayo del 2014 y escrito de defensa con fecha 29 de Mayo del año precitado. Folios 530 y 531 de los autos.

.- Las actuaciones tuvieron entrada en esta Sección de la Audiencia Provincial en fecha 12 de Junio del 2014, se dictó providencia con fecha 13 de Junio, acordando convocar a las partes a una audiencia preliminar, se dictó auto de señalamiento del juicio oral y admisión de pruebas con fecha 7 de Noviembre del 2014, habiéndose celebrado juicio oral en fecha 4 de Marzo del 2015.

4.-El iter procesal que ha sido detalladamente expuesto permite realizar varias consideraciones:

La duración total del procedimiento, desde la aportación del atestado al Juzgado Decano de Bergara, hasta la celebración del juicio oral en la instancia, ha sido superior a los cinco años de duración.

Los mayores retrasos vinieron derivados, en el momento inicial, de la absoluta paralización de las actuaciones en la mesa de la Juez y posteriormente, de la emisión del informe pericial por el auditor economista, previa designación del mismo por parte del Gobierno Vasco.

Tras la práctica de todas aquellas diligencias que inicialmente se habían considerado relevantes, se inició una fase de 'peloteo' de las actuaciones entre el Juzgado de Instrucción y el Ministerio Fiscal, quién solicitó la práctica de una serie de diligencias que no podemos considerar tengan carácter esencial para formalizar su escrito de calificación provisional y cuya práctica dilató la instrucción de esta causa.

Finalmente, se dictó auto de PAB, se evacuaron los escritos de acusación y defensa, y las actuaciones tuvieron entrada en esta sede en Junio del 2014.

El conjunto de circunstancias expuestas permite considerar la existencia de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa, que no es imputable al acusado, pero con los sólos efectos de su apreciación como atenuante simple, en la forma actualmente regulada en el art. 21.6 del C.P . Ello porque el período de tiempo examinado, que ha sido ciertamente prolongado, ha comprendido períodos de inactividad procesal o paralización de la causa como tal, básicamente en los momentos iniciales de incoación de la propia causa y ulteriormente a la espera de la emisión del informe pericial económico, previa designación del perito encargado de realizar tal pericia. Posteriormente, con sucesivos traslados al Ministerio Fiscal para que informara del trámite a seguir, la práctica de diligencias que en modo alguno podemos considerar esenciales, y que dilataron el dictado del auto de PAB ya para Agosto del 2013.

La doble consideración expuesta, esto es, la duración global de la causa y la existencia de períodos de paralización no atribuibles al acusado determina la apreciación de la mentada atenuante ex. art. 21.6 del C.P .

SEPTIMO.- Penalidad.

1.-De conformidad con el art. 392 del C.P . la pena prevista para este delito oscila entre los seis meses a tres años de pena de prisión, y multa de seis a doce meses.

La continuidad delictiva obliga a imponer esta pena en su mitad superior, lo que nos sitúa en un marco penalógico entre el año y nueve meses a tres años de pena de prisión, y multa de nueve meses y un día a doce meses.

Por su parte, el delito de estafa ex. art. 249 del C.P . contempla un marco penalógico que oscila entre los seis meses a tres años de pena de prisión, con aplicación para el delito continuado del régimen penalógico contemplado dentro del art. 74. 2 del C.P . que permite imponer la pena en atención al perjuicio total causado, sin poder acudir al régimen previsto en el art. 74.1 del C.P ., dado que es la suma total de las defraudaciones cometidas por el acusado lo que nos sitúa en un marco general de delito y no simples faltas de estafa.

El concurso medial del delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa ofrece, para su punición conjunta, un marco penal que oscila entre la pena de veintiocho meses y quince días hasta los tres años de prisión y los diez meses y quince días hasta los doce meses de pena de multa( artículo 77.2 del Código Penal ). Sobre este marco penalógico deberá aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas que obliga a imponer la pena en su mitad inferior. art. 66.1.1. del CP .

En el exámen de la punición separada de estos ilícitos a efectos de optar por uno u otro modelo punitivo, debemos señalar que en relación al delito continuado de falsedad en documento mercantil la punición imponible sería de veinticuatro meses de prisión, y multa de diez meses, valorando, específicamente, el número de documentos que fueron afectados por la práctica falsaria desplegada por el acusado, 41.

Y en relación al delito de estafa procedería la imposición de la pena de nueve meses de prisión, valorando la propia cantidad objeto de defraudación, el doble de aquella que fija el límite diferenciador entre el delito y la falta y que el acusado se valió de su cargo o empleo público, no sólo como Ertzaina, sino en su condición de subjefe de la Unidad, para cometer el acto defraudatorio aquí enjuiciado. En este contexto, el acto defraudatorio cometido contra las arcas públicas resulta especialmente reprobable.

En el caso de la punición conjunta, conforme al art. 77.2 del C.P . la Sala optaría por la imposición de una pena de treinta meses de prisión, y multa de once meses, es decir, algo superior al mínimo que sería imponible, en atención a la número de documentos afectados por la dinámica comisiva desplegada por el acusado y el período de tiempo, más de un año, durante el cual el acusado estuvo desplegando este tipo de prácticas

Así pues, en el caso sometido a enjuiciamiento, realizada la comparativa proyectiva entre la punición conjunta o separada para estos ilícitos, resulta más beneficioso pues para el acusado acudir a la regla penalógica especial prevista en el art. 77.2 del C.P . esto es, imponerle la pena prevista para la infracciòn más grave, delito continuado de falsedad, en su mitad superior.

De esta forma resultaría que procede imponer al acusado la pena de treinta meses de prisión y multa de once meses. La Sala considera que esta punición es ajustada al desvalor del hecho cometido por el acusado, de conformidad con las consideraciones expuestas, que aquí damos por reproducidas.

En atención a la capacidad patrimonial del acusado, se fija una cuota diaria de 7 euros, valorando su actual condición de jubilado del empleo o cargo público que previamente ocupaba.

La pena de prisión acarreará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Además, la acusación pública ha postulado la aplicación al caso de autos de la pena accesoria consistente en la inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años.

La norma penal ( arts. 42 , 43 y 56 CP ), aún cuando atribuye al Juzgador la aplicación discrecional de las penas accesorias, lo hace con dos limitaciones expresas: la atención a la gravedad del hecho y la vinculación del ilícito con la sanción elegida. Lo que lleva directamente a la necesidad de una suficiente motivación al respecto.

El art 56.1. 3ª CP , señala -en ese modo preceptivo- que 'los tribunales, en las penas de prisión inferiores a diez años, impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, la inhabilitación especial para... la profesión, oficio, industria o comercio...si hubieren tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación...'(Cfr SSTS 1442/99 de 18 de octubre ; núm. 430/99 de 23 de marzo ; núm. 1273/2000, de 14 de julio de 2000 ; y 3-2-2003 , num. 112/2003 ; ATS 22-6-2001, num. 1357/2001 ).

Dado su carácter restrictivo, aunque no quepa extender los efectos de la inhabilitación a otras profesiones, sino solamente a las análogas (Cfr STS 18-10-1993 ), por lo que hace referencia al objeto estricto de la inhabilitación, ha de precisarse, tratándose del empleo o cargo público o profesión u oficio, que éste se proyecta no sólo al puesto o servicio específico desempeñado en el momento de la comisión de los hechos, sino a la profesión o cargo como tal, así como a la capacidad para obtener puestos análogos (Cfr. STS 22-2-1991 ).

En el caso de autos, la aplicación de la mencionada pena de inhabilitación tiene su basamento o fundamento en la directa vinculación existente entre el delito por el que resulta condenado el Sr. Eutimio , y el empleo público que ocupaba, del cual se valió para la comisión del ilícito de estafa por el que resulta condenado. Gracias precisamente al cargo de Subjefe de Seguridad Ciudadana que desempeñaba en la Comisaría de Bergara cometió el delito de estafa y falsedad por el que aquí resulta condenado en clara infracción del Decreto 16/93 de 2 de Febrero sobre indemnizaciones por razón de servicio. Es decir, que se valió de su cargo o empleo público para la comisión de este ilícito penal, demostrando de esta forma un nulo respeto por el deber de probidad que se supone a todo empleado o funcionario público, generando un daño, un quebranto a la Administración Pública, y por ende, a toda la sociedad, con este actuar desviado respecto a las obligaciones de cargo, debilitando de esta forma la confianza de todos los ciudadanos en el recto actuar de los funcionarios públicos

El incumplimiento de este deber le inhabilita para desempeñar cualquier otro tipo de cargo o empleo público, por el tiempo de la condena.

2.- El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o falta ex. artículo 116 del mismo Código .

Conforme a dichos preceptos, el acusado habrá de indemnizar al Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco en la suma de 861 euros, al ser ésta la cantidad reclamada, aunque la cantidad resultante sea algo superior, (865,17 euros), más los intereses legales correspondientes calculados conforme al art. 576 de la LEC .

3.- Establecen los artículos 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos condenar y condenamos a D. Eutimio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de treinta meses de prisión, multa de once meses, con una cuota diaria de 7 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

El acusado habrá de indemnizar al Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco en la suma de 861 euros, más los intereses legales correspondientes calculados conforme al art. 576 de la LEC .

Notifíquese esta resolución a las partes informándoles que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo presentando un escrito en tal sentido en este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.