Sentencia Penal Nº 80/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 971/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934469 - 28071

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 2 / BE 2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0014603

Procedimiento sumario ordinario 971/2014

Delito:Lesiones cualificadas

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de Getafe

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (ponente)

Don Joaquín Delgado Martín

La Sección Vigesimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 80/2015

En la Villa de Madrid, a 9 de Febrero de 2015

La Sección Vigesimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Doña Consuelo Romera Vaquero Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Don Joaquín Delgado Martín ha visto los presentes autos seguidos, con el número de procedimiento oral 971/2014, correspondiente al sumario número 1/2014, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Getafe , por supuesto delito de lesiones graves ( art. 149 CP ), contra Don Eleuterio ; nacido el NUM000 de 1980; hoy, de 34 años de edad; hijo de Gustavo y Mariana ; natural de Madrid; y vecino de Getafe; con domicilio en la CALLE000 ; con Documento Nacional de Identidad número NUM001 ; declarado parcialmente solvente en Auto de 24 de julio de 2014; sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Díaz Alfonso; y defendido por la Abogada Doña Marta Orozco Climent. Intervinieron como parte acusadora el MINISTERIO FISCALy Doña Marí Juana , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Cañedo Vega; y defendida por el Abogado Don Joaquín Belles Muñoz. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante esta Sección 27 de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, se sigue la causa número 2/2013 de procedimiento oral, por supuesto delito de lesiones agravadas ( art. 149 CP ), contra Don Eleuterio , habiéndose celebrado juicio oral y público el día 5 de febrero de 2015.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el MINISTERIO FISCALinteresó la condena del procesado como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del art. 149.1 CP , concurriendo la circunstancia agravante mixta de parentesco del art. 23 CP , a las penas siguientes; once años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de dieciocho años en un radio de quinientos metros, así como a indemnizar a Doña Marí Juana en la cantidad total de cien mil euros.

La representación procesal de Doña Marí Juana se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La defensa del procesado Don Eleuterio , en igual trámite, solicitó la libre absolución del procesado. Subsidiariamente, solicitó la condena de su representado como autor de un delito de lesiones ( art. 147.1 CP ), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión.

1.Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el procesado Don Eleuterio (mayor de edad, nacido el NUM000 de 1980; hijo de Gustavo y Mariana ; natural de Madrid; con Documento Nacional de Identidad número NUM001 ; sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa), mantuvo entre el 24 de diciembre de 2012 y primeros de marzo de 2013 una relación sentimental de pareja con Doña Marí Juana .

2.Don Eleuterio resultó positivo al test de serología VIH en analítica que le fue practicada en fecha 12 de diciembre de 2011. Este diagnóstico fue confirmado en analítica posterior de 22 de mayo de 2012. El procesado tomó conocimiento pleno de que era portador del virus del VIH en junio de 2012, siendo remitido para seguimiento a la Unidad de VIH del Servicio de Medicina Interna del Hospital Universitario de Getafe. Acudió a su primera cita en dicho Servicio el día 5 de septiembre de 2012.

3.Don Eleuterio mantuvo con Doña Marí Juana a lo largo de su relación sentimental múltiples contactos sexuales. Deliberadamente, nunca le comunicó que era portador del virus del VIH. Tampoco utilizó nunca preservativo ni ninguna otra medida profiláctica, pese a la infección que padecía y aun siendo plenamente consciente de la alta posibilidad de contagio de la misma por transmisión sexual.

4.Doña Marí Juana presentó a finales de enero de 2013 un cuadro de fiebre y odinofagia junto con adenopatías cervicales bilaterales, recibiendo tratamiento antibiótico con mejoría pero con permanencia de las adenopatías, ante lo que su médico de atención primaria le realizó una serología de VIH que en dos ocasiones (19 de febrero de 2013 y 22 de febrero de 2013) dio positivo, sin que hasta dicho momento Don Eleuterio le hubiera comunicado que él era portador del virus.

5.Tras el diagnóstico Doña Marí Juana fue remitida al Servicio de Medicina Interna del Hospital Universitario de Getafe, acudiendo por primera vez el 14 de marzo de 2013, confirmándose su infección por VIH en estado A1. La infección por este virus es una enfermedad crónica grave que se puede tratar pero no curar.

6.Como consecuencia de los hechos, Doña Marí Juana , que residía en la localidad de Getafe, presenta sintomatología ansioso-depresiva, mostrándose con preocupación constante y rumiativa e hipervigilancia cognitiva hacia posibles riesgos y peligros relacionados con la enfermedad. También presenta sentimientos de desesperanza y fracaso en las tareas vitales más importantes, con problemas de concentración, alteraciones del sueño, reducción de la energía y la líbido, tristeza, pérdida de interés en las actividades cotidianas y pérdida de la sensación de placer en las cosas, revelando también ideación suicida significativa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados resultan de la prueba practicada en el juicio oral.

La primera cuestión a dilucidar es la relativa a la existencia de una relación sentimental entre el procesado y Marí Juana , en cuanto ésta la ha afirmado con naturalidad en todo momento, mientras que aquél la ha venido negando, sosteniendo que tenían entre sí una simple amistad en la que mantenían relaciones sexuales, sin que convivieran y sin que se vieran a diario.

Desde luego es claro ( STS 1405/2011, de 23 de diciembre ), que no toda relación afectiva, sentimental o de pareja puede ser calificada como análoga a la conyugal, pero sí estarían comprendidas determinadas relaciones de noviazgo, siempre que exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir las exigencias del mismo las relaciones de mera amistad o los encuentros puntuales y esporádicos.

Lo relevante es que exista una relación sentimental basada en una afectividad de carácter amoroso y sexual que, por no quedar limitada a una mera relación esporádica y coyuntural, suponga la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre las componentes de la pareja, cualquiera que sea la denominación precisa con la que quiera designarse.

El grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en éste, como por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la afectividad propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta, o los encuentros puntuales o esporádicos, y en las que se advierta la existencia de una cierta estabilidad y continuidad en la relación. Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro.

Y será una cuestión de hecho, sujeta a la necesaria acreditación dentro del proceso penal, la de determinar en qué supuestos la relación puede obtener tal calificación, por su intensidad, grado de compromiso, estabilidad, duración, hijos comunes, o, incluso, la existencia de determinadas obligaciones de carácter pecuniario (por ejemplo, la adquisición conjunta de una vivienda), que permita advertir ese plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de permanencia de la relación.

En este caso el procesado afirmó, ya en su primera declaración judicial, que 'el declarante comenzó a salir con Marí Juana la noche del 24 de diciembre'. Aunque lo negó en el plenario, también afirmó entonces que ya se conocían de antes, del mismo grupo de amigos, de modo que es evidente que la decisión de 'comenzar a salir' y, por tanto, emprender una relación de pareja, no fue algo instantáneo (no se conocieron esa noche), sino más meditado. A eso añade que 'la relación finalizó a principios del mes de marzo de 2013'.

Es decir, pese a lo que manifestó en el plenario, lo cierto es que el procesado en todo momento se refirió a Marí Juana como su pareja y admitió la existencia de esta relación sentimental.

A lo anterior se suma que, de acuerdo con sus propias declaraciones, el procesado indica que se veían frecuentemente, varias veces por semana, y que mantenían relaciones sexuales unas tres veces por semana. Es decir, sus relaciones no se limitaban a meros encuentros esporádicos, azarosos o casuales, sino que se ajustaban a un patrón estable de conducta, con encuentros prácticamente a diario y manteniendo de modo regular entre ambos relaciones sexuales.

A estas consideraciones deben añadirse todavía las aportaciones de la víctima afirmando que eran una pareja 'normal y corriente', con una relación sentimental entre ambos y un proyecto de futuro que incluía haber conversado sobre establecer una residencia común y tener hijos comunes. De hecho, afirmó en el plenario que la razón de no utilizar medios anticonceptivos era precisamente la decisión mutuamente aceptada de tener hijos, asumiendo que podrían venir hijos de las relaciones sexuales que mantenían. De hecho, indicó expresamente que el procesado le dijo que no tomara (ella) medios anticonceptivos porque si venían hijos serían bienvenidos.

Hay finalmente un elemento que contribuye a explicar la naturaleza de la relación y también, en particular, la decisión que ambos adoptaron de mantener relaciones sexuales sin protección profiláctica desde el primer momento: ya se conocían de antes porque pertenecían al mismo grupo de amigos de modo que había entre ambos una relación de confianza mutua antes de que comenzaran la relación.

De las manifestaciones del procesado y de la víctima y de los indicios mencionados se desprende en definitiva que sí concurren en este caso elementos valorativos que permiten concluir en la existencia a efectos penales de una relación afectiva entre procesado y víctima análoga a la conyugal.

SEGUNDO.-En segundo lugar, no existen dudas sobre la naturaleza de la enfermedad que padecía el procesado, portador del virus VIH. Más allá de que ha sido lisa y llanamente admitido por el procesado, está documentalmente acreditado en la causa tanto el momento en que le fueron practicadas las primeras analíticas con resultado positivo y la circunstancia de que el acusado conoció el diagnóstico, como que una vez adquirido tal conocimiento fue derivado para seguimiento a la Unidad de VIH del Servicio de Medicina Interna del Hospital Universitario de Getafe, donde acudió a su primera cita en dicho Servicio el día 5 de septiembre de 2012.

También ha quedado suficientemente acreditado que el procesado era plenamente consciente de la alta posibilidad de contagio de la misma por transmisión sexual. Más allá de tratarse de un hecho de conocimiento generalizado al que parece evidente que nadie es ajeno (y menos aún alguien que porta la enfermedad), en este caso comparecieron en el plenario los profesionales sanitarios que participaron en las distintas etapas del diagnóstico y tratamiento de la enfermedad al procesado. Cada uno de ellos afirmó con rotundidad, en primer lugar, que forma parte del protocolo de atención comunicar minuciosamente a los pacientes cuáles son los riesgos de la enfermedad y las medidas profilácticas severas que han de mantener en sus relaciones sexuales; y, en segundo lugar, que en este caso se lo comunicaron expresa y específicamente al procesado. Este conocimiento, por otra parte, no es negado por el procesado, y no es incompatible con el hecho de insistir varias veces en que no acaba de asumir que tiene esta enfermedad.

Está también acreditado, por reconocimiento pleno tanto del procesado como de la víctima, que el primero nunca comunicó a la segunda que era portador del virus del VIH. En ningún momento. Incluso después de que se hubiera contagiado siguió negando tal hecho. En este sentido afirmó, en primer lugar, que cuando se enteró del contagio de ella decidió no decirle nada porque 'no creía que su relación fuera tan consolidada y no quería que enterara todo Getafe'. Y, en segundo lugar, que cuando Marí Juana se lo contó 'trató de tranquilizarla sin revelarle que él sabía que era portador y cuando Marí Juana le dijo que debía hacerse pruebas le dijo que vale', para afirmar seguidamente que 'reconoce que le puso excusas y le mintió diciéndole que su médico se había confundido y que ahora se lo había dicho pero antes no'.

TERCERO.-Consideramos también acreditado que durante su relación sentimental mantuvieron relaciones sexuales regularmente, al menos tres veces por semana, y, en lo que ahora interesa, que no utilizaron preservativo ni ninguna otra medida profiláctica. De hecho, estimamos probado que él incluso le indicó a ella que no los usara y que si tenían hijos serían bienvenidos.

En este extremo sí hay una disparidad importante entre procesado y víctima en cuanto el primero afirma que mantuvieron relaciones sexuales 'siempre con preservativo' mientras que la segunda la niega.

Cierto que no deben ponerse en el mismo plano de valoración las declaraciones del denunciado-cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución española , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y falso testimonio. Por esta razón reiterada jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, siempre que se constate la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice. Para facilitar la motivación y valoración de esta prueba, se aplican criterios de valoración, referidos a la persistencia en la declaración, la ausencia de su credibilidad subjetiva y verosimilitud con sus respectivas notas ampliamente desarrolladas en nuestra jurisprudencia.

En todo caso, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos ( STS 21 de mayo de 2010 ).

En este caso, más allá del tremendo drama personal que supone para la víctima la situación en que se encuentra, sujeta al padecimiento de una enfermedad grave y crónica (por más que por fortuna susceptible de tratamiento), no se aprecia que existan en su testimonio móviles espurios que pudieran resultar, bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, bien de las previas relaciones acusado-víctima, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. No es el caso, ni ha sido alegada la existencia de ninguna circunstancia sobre el particular por el procesado (afán de resentimiento, venganza, enemistad o algún otro motivo éticamente inadmisible).

Por otra parte, la declaración de la víctima tiene una lógica interna y coherencia impecables, y no es insólita ni inverosímil: denunció que una persona infectada con VIH tuvo frecuentes relaciones sexuales con ella sin advertirla previamente (ni reconocérselo con posterioridad, incluso cuando ya era tarde), y sin adoptar medida profiláctica alguna (al contrario, más bien indicándole que no las tomaran para ver incluso si podían tener hijos). Su versión se ha mantenido consistente a lo largo de toda la duración del proceso en sus sucesivas declaraciones.

Esta declaración, por otra parte, está corroborada por elementos periféricos incontestables: en primer lugar por la propia declaración del procesado; en segundo lugar, por la evidencia de que resultó infectada de la enfermedad que padecía el procesado durante sus relaciones sexuales.

Finalmente, su declaración ha sido persistente en todo momento, desde su primera sucinta (apenas cinco líneas) pero meridianamente clara denuncia manuscrita presentada ante el Juzgado de Guardia el 26 de marzo de 2013 hasta su declaración en el plenario, pasando por las declaraciones judiciales. No hay modificaciones en tales declaraciones. Son concretas y especificas y no hay contradicción alguna, manteniéndose la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

A lo anterior se añade que esta declaración está suficientemente corroborada por otros datos. En primer lugar, por la evidente prueba documental médica que acredita la veracidad de cuanto manifestó en relación con la existencia de la propia enfermedad en el procesado y en ella misma. En segundo lugar, por la propia declaración del procesado en cuanto a la existencia de relaciones sexuales, que también se produjeron. En tercer lugar, en cuanto al propio hecho del contagio, pericialmente acreditado y al que posteriormente nos referiremos. En lo que ahora interesa, es evidente que el procesado contagió la enfermedad a la víctima. Esta enfermedad se transmite por contacto sexual y el contagio se produjo precisamente durante las diez o doce semanas anteriores a la prueba analítica que le fue realizada a la víctima, es decir, durante las diez o doce semanas que mantuvieron la relación. Esta evidencia respalda contundentemente la afirmación de la víctima de que mantuvieron relaciones sexuales sin preservativo, que, en definitiva, adquiere valor probatorio de cargo suficiente para reputar acreditado que mantuvieron relaciones sexuales sin preservativo a lo largo de toda su relación.

CUARTO.-Está también suficientemente acreditado que el procesado contagió la enfermedad que portaba a la víctima. Sobre este particular los informes periciales obrantes en autos son incontestables:

- En primer lugar, pericialmente ha quedado acreditado de modo meridiano que el contagio se produjo entre una y diez o doce semanas antes del momento en que fue detectado. No antes. Esto se conoce con esta precisión por el grado de avance de la enfermedad cuando fue detectada. Este periodo de entre una y diez semanas coincide exactamente con el período de tiempo que duró la relación, que comenzó el día 24 de diciembre y terminó en la primera quincena de marzo.

- En segundo lugar, ha quedado acreditado también, en este caso mediante informe pericial del Centro Nacional de Microbiología, que 'los virus presentes en los dos individuos implicados en las diligencias [es decir, procesado y víctima], están estrechamente relacionados entre sí, compartiendo un origen común reciente en el tiempo'. Este resultado es compatible con varias posibilidades que enumera el informe: en primer lugar, que el virus se transmitiera directamente de un individuo a otro; en segundo lugar, que se transmitiera entre ambos individuos de forma indirecta, a través de uno o más individuos interpuestos en la cadena de transmisión; en tercer lugar, que ambos fueran infectados a partir de un tercer individuo, bien directamente, bien indirectamente a través de uno o más individuos interpuestos en la cadena de transmisión. A esto añadieron en el plenario que dado el grado de mutación que presentaban los virus podía afirmarse que el origen común era reciente, lo que resultaba compatible con que el contagio se hubiera producido en las semanas anteriores.

Es decir, que está fuera de toda dura que las cepas de virus tenían un origen común y reciente, y que ambos individuos se habían contagiado directamente del uno al otro o bien, cuanto menos, que ambos estuvieron en la cadena de transmisión, estando descartado completamente que el origen del virus de cada uno de ellos tuviera un origen independiente y completamente diferente.

La conclusión obvia es que el procesado contagió el virus de VIH de modo directo a la víctima en las relaciones sexuales que mantuvo con ella durante las semanas que duró su relación sentimental.

QUINTO.-La circunstancia del contagio y el carácter de la enfermedad contagiada como grave y crónica también han quedado pericialmente contrastados. A la víctima le fue diagnosticada infección por VIH en estado A1, siendo la infección por este virus una enfermedad crónica grave que se puede tratar pero no curar según pusieron de manifiestos los peritos médico forenses y demás especialistas que depusieron en el plenario.

También pericialmente ha quedado acreditado que como consecuencia de los hechos, Doña Marí Juana presenta el hecho incontestable de la enfermedad crónica que, según el estado actual de desarrollo de la ciencia, la acompañará de por vida, según informaron los peritos médico forenses. Adicionalmente ha quedado acreditado mediante prueba pericial que presenta sintomatología ansioso-depresiva, con las particularidades que se describen en el epígrafe 6 de los Hechos Probados de esta resolución.

SEXTO.-Los hechos que se declaran probados, constituyen un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 CP .

Castiga este precepto penal al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica.

Por grave enfermedad ha de tenerse la que real o potencialmente cause un menoscabo de la salud de suma importancia, pues así lo exige el tratamiento punitivo que equipara ese concepto a las mutilaciones de miembros principales o a la pérdida de sentidos corporales.

Sobre este particular, ninguna duda hay de que el contagio del VIH , con la consecuente probabilidad muy elevada de desarrollar en forma y plazos no del todo conocidos la enfermedad del SIDA (lo que en todo caso queda a expensas de la precocidad del diagnóstico, tratamiento recibido y otras diversas variables, según se ha ilustrado a la Sala por los peritos forenses), ha de ser reputado enfermedad grave a efectos del artículo 149 CP , extremo en el que ni siquiera nos detenemos al ser admitido por todas las partes; así, por ejemplo, ese carácter de enfermedad grave ha sido admitido y casi dado por supuesto por el Tribunal Supremo en sus SSTS 528/2011, de 6 de junio y 1218/2011, de 8 de noviembre , así como en el ATS 1639/2005, de 15 de septiembre y 135/2012, de 26 de enero .

Como se ha indicado anteriormente. estimamos plenamente acreditado que tal contagio se produjo durante las relaciones sexuales que tuvieron lugar durante los tres meses que procesado y víctima mantuvieron la relación sentimental, y en los que disfrutaron de relaciones sexuales sin utilizar preservativo, conociendo el primero que portaba la enfermedad y sin que Marí Juana fuera conocedora de esta circunstancia porque Eleuterio le ocultó deliberadamente esta información. El procesado, a sabiendas de que era portador del VIH y de las altas posibilidades de contagio que había, de no tomar las necesarias cautelas, mantuvo relaciones sexuales con Marí Juana durante dicho periodo de tiempo sin usar preservativo y más bien insistiendo a Marí Juana para que no adoptaran cautela alguna. Admitiendo por lo tanto el mantenimiento continuado y prolongado en el tiempo de relaciones sexuales sin utilizar ningún medio de precaución, nos encontramos con la existencia de conciencia de la probabilidad de transmisión y pese a ello la ejecución continuada y mantenida durante un largo periodo de tiempo de la acción que conllevaría el resultado dañoso.

Así pues, no albergamos ninguna duda de que con su actuación el procesado creó intencionadamente un riesgo jurídicamente desaprobado que se concretó en el resultado producido del que debe responder él como autor a título de dolo eventual de la acción que directa y causalmente ha generado dicho resultado, según la doctrina pacífica y reiteradísima de la imputación objetiva del resultado.

Sobre este particular afirma la defensa del procesado que en cualquier caso el contagio de la enfermedad no se habría producido mediante dolo eventual como sostienen las acusaciones, sino de modo imprudente, razón por la que propone otra calificación penal de los hechos ( art. 152 CP ).

En relación con el dolo eventual el Tribunal Supremo parece haber abandonado decididamente la teoría del consentimiento para decantarse, en una tendencia objetivadora que iniciara con la conocida sentencia del 'caso de la colza' de 23 de abril de 1992 , por la teoría de la probabilidad o representación, conforme a la cual existe esa forma de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, de modo que el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor (en este sentido la citada STS 1218/2011, de 8 de noviembre .

Para predicar ese dolo eventual hemos de poder afirmar, más allá de cualquier duda razonable, en el ámbito objetivo que estuvo presente un verdadero riesgo susceptible de desaprobación (así se infiere de la expresión 'actos que objetivamente deberían producir el resultado' que se contiene en el artículo 16 CP ) y, en el subjetivo, que el acusado tenía conocimiento no sólo de la posibilidad de que se diera el resultado sino también conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produjera.

Dos son pues los elementos objetivos de hecho a dilucidar: de una parte cual fue el verdadero comportamiento del procesado en sus relaciones con la víctima y, de otra, si esa conducta fue generadora o determinante de un riesgo antijurídico que él no podría controlar, entendido este último como alta probabilidad de contagio del VIH.

Sobre el primer extremo es importante destacar, siguiendo a la STS 528/2011 de 6 de junio , que 'el hecho de que no comunicase la grave y contagiosa enfermedad que padecía a su pareja, por mucho que pueda ser justamente objeto de reprobación desde un punto de vista ético, no añade nada a la ilicitud penal de la conducta, que exclusivamente habrá de consistir en el hecho de haber realizado los actos que causalmente provocaron el contagio, con intención de ocasionarlos u omitiendo los exigibles deberes de cuidado'. En todo caso, este hecho, sin ser determinante no es irrelevante, teniendo una indudable potencia indiciaria. En este sentido, recuérdese que la STS 1218/2011, de 8 de noviembre , enseña que 'la existencia o no de esa previa información resulta crucial', porque no haber advertido a la pareja que era portador del virus le situaba (al procesado) 'en posición del dominio del hecho, ya que el sujeto pasivo había aceptado mantener unas relaciones sexuales que no lo habría hecho de conocer que las estaba realizando con una persona que estaba infectada por ser portadora del virus (VIH)'.

En este caso es claro que el procesado no comunicó a la pareja la grave enfermedad que padecía. Y junto a ello, está acreditado que el procesado:

- Mantuvo relaciones sexuales sin preservativo a lo largo de toda la relación.

- Convenció a la víctima de que no utilizara tampoco ninguna medida profiláctica (al tiempo que también justificara que él no los usara), diciéndoles que si vinieran hijos serían bienvenidos como parte de su proyecto de vida en común.

- El procesado estaba plenamente consciente de la alta probabilidad de contagio de la enfermedad mediante relaciones sexuales sin preservativo. Sobre el particular había sido cumplidamente informado por todos los médicos generales y especialistas que le habían estado tratando durante meses.

No es posible por otra parte justificar la conducta del procesado en la supuesta negligencia de la víctima que alegó la defensa, argumentando que la víctima se puso en peligro deliberada o negligentemente al aceptar la relación sexual sin protección. Es cierto que nuestra sociedad cuenta hoy con un alto grado de información no sólo en relación con el sida (el ATS de 15 de septiembre de 2005 ya decía: 'es conocimiento general en la sociedad actual la transmisión de la enfermedad por vía sexual, habida cuenta de la importante información al respecto') sino también con otras muchas enfermedades de transmisión sexual. Pero también lo es que en este caso concurren circunstancias específicas que claramente explicaban y justificaban la conducta de la víctima y su confianza:

- La primera, el conocimiento previo entre ambos. No es el caso de iniciar una relación con alguien a quien no se conoce o de quien se tienen pocas referencias. En este caso eran amigos con una relación razonable de confianza mutua.

- La segunda, que el procesado puso en acción una estratagema específicamente encaminada no sólo a justificar que él no usara preservativos, sino a convencer a la víctima de que ni se lo pidiera a él ni usara tampoco ella profilaxis alguna, para ver si conseguían tener un hijo.

Por su parte, en relación ahora con el segundo extremo, amén de resultar evidente desde una perspectiva ex post la alta probabilidad objetiva de contagio en cuanto éste se produjo efectivamente de modo inmediato (diez semanas después de comenzar la relación ya estaba infectada), ha quedado acreditado el conocimiento del procesado ex ante de esta circunstancia: como ya se ha indicado. desfilaron por el Juicio Oral todos los facultativos sanitarios que durante un año completo asistieron al procesado (análisis, diagnóstico, tratamiento, seguimiento), y todos manifestaron que expresamente pusieron en su conocimiento esta circunstancia y le fijaron pautas estrictas de comportamiento sexual.

Llegando ahora al componente subjetivo, ha quedado expuesto que el procesado tuvo pleno conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de graves lesiones y del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, tras mantener relaciones sexuales reiteradas con su pareja durante meses sin preservativos. Como indica la ya citada STS 1228/2011 , también en este caso 'el dolo eventual fluye sin dificultad de los hechos descritos, que impiden la apreciación de una culpa consciente cuyo campo se ve desbordado por el alto grado de probabilidad de que se produjeran el contagio cuya representación resultaba obligada para su agresor, como lo evidencia el hecho de que conscientemente, y para seguir manteniendo esas relaciones, omitió informar a su víctima de que era portador de una enfermedad que se contagia con ese tipo de relaciones, como así sucedió.

SÉPTIMO.-Es autor penalmente responsable del delito expresado de lesiones agravadas el procesado Eleuterio , por su participación libre, directa y voluntaria en la causación de los hechos.

OCTAVO.-Concurren en este caso la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta agravante de parentesco prevista en el art. 23 CP . Esta es una circunstancia que opera por regla general como agravante en los delitos contra bienes jurídicos personales ( STS 1337/2004, de 18 de noviembre ), una vez se verifica la existencia de una mayor reprochabilidad que, incrementando la culpabilidad, justifique una mayor punibilidad.

En este caso concurren los presupuestos fácticos que determinan el fundamento material de la agravación. Como se ha indicado, concurre el elemento objetivo constituido, en primer lugar, por la existencia de una relación de pareja entre ambos que existió durante tres meses, y, en segundo lugar, por la existencia de una conexión entre los hechos y dicha relación, directa o indirecta (de modo que no concurriría en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal relación o sus intereses periféricos). En este caso la conexión es evidente: el procesado contagió a la víctima precisamente como consecuencia de esta relación. También concurre el elemento subjetivo, que se concreta en que el acusado obviamente tenía conocimiento de los lazos que le unían con la víctima.

NOVENO.-Por lo que respecta a la penalidad, el delito de lesiones del art. 149 CP está castigado con pena de 6 a 12 años de prisión.

A tenor de la calificación, y de la circunstancia agravante antedicha, la individualización de la pena correspondiente al delito deberá efectuarse fijando la misma en su mitad superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª CP , aunque, dentro de este ámbito, y dado que no se aprecia una especial gravedad en cuanto a la dinámica de comisión de los hechos, ni se advierten circunstancias adversas en el procesado, habrá de imponerse en su extensión mínima, esto es de nueve años y un día de prisión, más la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, teniendo en cuenta la franja punitiva señalada en el artículo 149 .1 CP , prisión entre seis y doce años.

Por su parte, el art. 57.1 CP , en relación con el art. 48 CP , dispone la imposición de pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente u otros en que se encuentre. La extensión de esta pena será superior a la pena de prisión establecida hasta en diez años en caso de delitos graves. En este caso la extensión se fijará en diez años y un día, a fin de garantizar la seguridad y libertad de la víctima.

La prohibición se extenderá también a las comunicaciones con la víctima por cualquier medio durante el mismo período temporal, con la misma finalidad aseguratoria. Se tiene en cuenta expresamente a estos efectos el comportamiento del procesado nítidamente despreciativo de la integridad física de su expareja, lo que aconseja resguardar a la víctima de cualquier intento de aproximación o de interferencia en su vida por parte del procesado.

DÉCIMO.-Los artículos 110 y siguientes CP atribuyen a los Jueces y Tribunales la determinación de la responsabilidad civil atendiendo a la naturaleza del daño o perjuicio y expresamente el artículo 115 CP exige se establezcan razonadamente en las resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

Las acusaciones solicitan por este concepto la cantidad de cien mil euros.

En este caso, Doña Marí Juana sufre secuelas como consecuencia de los hechos cometidos por el procesado, por las que debe ser indemnizada.

En el presente caso, nos encontramos con una doble perspectiva indemnizatoria: por un lado, la propia enfermedad contraída por medio del contagio: la infección del virus VIH , que, conforme se ha determinado por las pruebas periciales, en la actualidad resulta incurable e imposible de erradicar, y que ataca al sistema inmunológico de las personas, debilitándolo y haciéndoles vulnerables ante una serie de infecciones, algunas de las cuáles ponen en peligro la vida, y que, al cabo de los años, determina que el sistema inmunitario pierda su eficacia y deje de protegernos contra las infecciones y enfermedades a las que estamos permanentemente expuestos. Es entonces cuando aparecen en el cuerpo humano una serie de síntomas de enfermedades que se denomina Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) o fase de enfermedad avanzada por VIH en la que aparecen las infecciones y tumores definitorios del referido síndrome.

En otro orden de cosas, debemos contemplar, asimismo, que, como consecuencia del contagio en las circunstancias señaladas, Doña Marí Juana sufre un trastorno mixto, de tipo depresivo y ansioso, como resulta, igualmente, de las pruebas periciales practicadas.

Las referidas pruebas periciales destacan que en el momento actual el trastorno adaptativo influye en la vida normal de Doña Marí Juana , presentando preocupación constante y rumiativa e hipervigilancia cognitiva hacia posibles riesgos y peligros relacionados con la enfermedad. También presenta sentimientos de desesperanza y fracaso en las tareas vitales más importantes, con problemas de concentración, alteraciones del sueño, reducción de la energía y la líbido, tristeza, pérdida de interés en las actividades cotidianas y pérdida de la sensación de placer en las cosas, revelando también ideación suicida significativa.

Por ello, estimamos plenamente proporcionada a la gravedad de las consecuencias antedichas, la suma indemnizatoria solicitada por las acusaciones de 100.000 euros, por lo que habremos de fijar la responsabilidad civil derivada de tales hechos, en dicho importe, que incluye tanto el concepto del resultado lesivo, como el daño moral.

DÉCIMO PRIMERO.-Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Por cuanto antecede,

Fallo

Condenamos al procesado Eleuterio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones agravadas del art. 149.1 CP , ya definido, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco, a las penas siguientes:

NUEVE (9) años y un (1) día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Prohibición de aproximación a menos de quinientos (500) metros a Doña Marí Juana , a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente u otros en que se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de diez (10) años y un (1) día.

El penado indemnizará a Doña Marí Juana en la cantidad de cien mil (100.000) euros por las lesiones sufridas y secuelas que padece. Estas cantidades devengarán el interés legal prevenido en el art. 576 LEC .

Condenamos al procesado al pago de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.