Sentencia Penal Nº 80/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 147/2013 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000080/2015

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D./Dª. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 30 de abril del 2015.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 147/ 2013, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 139/2012, seguidos ante por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , un delito de amenazas del artículo 171.4 y 5.2 del Código Penal y dos delitos de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal ,siendo a p e la n t e, el acusado Sr. Gustavo , representado por el Procurador Sr. Enrique Castellano Vizcay y defendido por el Letrado Sr. Emilio Mª Bretos Rodríguez.

Estando a p e l a d os(i) el MINISTERIO FISCAL; (ii) la persona que ejercita la acusación particular Señora Sofía , representada por el Procurador Sr. Jaime Ubillos Minondo y asistida del Letrado Sr. Javier Iribarren Goñi,

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección , D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de enero de 2013, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento, Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

' 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gustavo , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , y de dos delitos de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal , a:

a.- La pena de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 6 meses, prohibición de aproximarse a Sofía , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de 2 años y 6 meses y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 2 años y 6 meses, por el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal .

b.- La pena de 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 4 meses, prohibición de aproximarse a Sofía , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de 2 años y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 2 años, por el delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal .

c.- La pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 4 meses, prohibición de aproximarse a Sofía , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de 1 año y 6 meses y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 1 año y 6 meses, por el delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal .

d.- Abonar a favor de Sofía , en concepto de responsabilidad civil, el importe de 3.000 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la fecha de su completo pago.

e.- Abonar 3/5 partes de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Gustavo del delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal y del delito de amenazas del artículo 171.4 y 5.2 del Código Penal de los que venía siendo acusado.

3.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO de oficio las 2/5 partes de las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa. .'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación , en tiempo y forma por la representación procesal del acusado Don Gustavo , mediante escrito presentado con fecha 22 de febrero de 2013, en el cual después de exponer las alegaciones en sustento de su recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal con carácter principal que dictará sentencia absolutoria a favor del recurrente; petición que se matizaba, en el cuerpo de su escrito de interposición de recurso en los extremos relativos: (i) a la solicitud de sustitución de la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad; (ii) en cuanto a la imposición de la pena de alejamiento de la 'ex-esposa'; (iii) y en lo atinente a la pena de 'privación tenencia y porte de armas'.

Solicitando asimismo, el recibimiento de la apelación a prueba.

Rebatiendo el expresado recurso el Ministerio Fiscal, con arreglo a lo dictaminado en su informe presentado el 11 de marzo de 2013, en el cual y conforme a lo argumentado, solicitaba de este tribunal que dicte que dictara sentencia en la que se: '...confirme íntegramente la recurrida en todos sus extremos, al concurrir en la conducta de Gustavo todos y cada uno de los elementos de los tipos penales por los que ha sido condenado.'.

Por su parte la representación procesal de la persona que ejercita la acusación particular Doña Sofía , mediante escrito presentado con fecha 20 de marzo de 2013, impugnó el recurso de apelación articulado de adverso, solicitando de este tribunal que dictara en su día Sentencia: ' ... desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando íntegramente la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Pamplona, con expresa imposición de costas al acusado apelante.'.

CUARTO.-.Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado Rollo Penal de Sala nº 147/ 2013.

En virtud de Diligencia de ordenación de fecha 25 de abril de 2013, se atribuyó la ponencia al Ilustrísimo Señor Magistrado a la sazón integrante de esta sección don Ernesto Vitallé Vidal , en cuyo poder quedaron los autos para resolver sobre la solicitud de práctica de prueba y celebración de vista.

En virtud de Providencia de fecha 12 de febrero de 2014, se acordó: '...De conformidad con lo resuelto en el Acuerdo de fecha 17 enero de 2014, adoptado por esta presidencia en Expediente Gubernativo nº 1/2014, y, conforme al turno de reparto establecido en el mismo, la ponencia del presente Rollo, inicialmente turnado al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ernesto Vitallé Vidal quien, con efectos de 1 de enero de 2014, ha pasado a formar parte de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Navarra, se reasigna al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Firme esta resolución, quede el Rollo sobre la mesa del referido Ponente para, previo el estudio del estado procesal en que se encuentra, resolver lo que proceda.'.

Mediante Auto dictado con fecha 17 de abril pasado, se dispuso por este Tribunal: '...A.- Denegar la solicitud de recibimiento de la apelación a prueba , que se verifica en el escrito de interposición de recurso de apelación, por la representación procesal Don Gustavo .

B.- Se deniega , la solicitud de celebración de vista en el presente recurso.

C.- Firme que sea la presente resolución, se señalará fecha para deliberación y resolución en el presente recurso.'.

Firme que fue la anterior resolución, mediante Providencia de fecha 28 de abril, se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso el día 30 de abril.

QUINTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

' PRIMERO.- Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Sofía estuvieron casados desde el año 2.004 hasta el año 2.008, en que se divorciaron, habiendo tenido dos hijas en común. Convivieron en el domicilio sito en la Calle CAMINO001 de Mutilva Alta y posteriormente en PASEO001 Número NUM002 , NUM003 de Mutilva Alta.

SEGUNDO.- Durante la convivencia en común, y especialmente tras el divorcio, Gustavo se ha dirigido de manera constante a Sofía , con intención de menospreciarla y amedrentarla, con expresiones tales como 'zorra', 'puta', 'borracha', 'no vales para nada', 'me das asco', 'no hacesnada', 'siempre te quejas de todo', 'te voy a matar', 'te voy a destrozar la vida', 'vas a sufrir como un perro', 'yonki', le ponía impedimentos para salir de casa con sus hermanas y/o amigos. Así en fecha indeterminada, tras la separación de la pareja, acudió Sofía a recoger con su vehículo al Sr. Gustavo a un taller, y tras mantener una discusión éste le dijo que le iba a dar dos hostias y le iba a reventar la cabeza.

TERCERO.- En fecha y hora indeterminada, una vez separados, en una entrega y recogida de las hijas comunes, en el último domicilio fue común, Gustavo , con ánimo de amedrentar a Sofía le dijo 'nos han dicho que nos llevemos las pistolas a casa, ¿a que no sabes con quien voy a estrenarla? Contigo', causando a Sofía , estas expresiones, temor y desasosiego.

CUARTO.- En fecha y hora sin determinar, pero en todo caso en la segunda mitad del mes de agosto de 2.008, por la mañana, estando reunidos en la vivienda sita en PASEO001 Número NUM002 , NUM003 de Mutilva Alta, Sofía , su hermana Graciela , Gustavo y su hermano Anton , se mantuvo una discusión entre Sofía y Gustavo , tras comunicar la primera que quería dar por finalizada la relación, sin que se haya probado que Gustavo le dijera a Sofía 'esto no va a quedar así, si me haces esto yo iré a la cárcel, pero te juro que tú vas al cementerio.'.

QUINTO.-El mismo día en que se comunicó por Sofía su voluntad de finalizar la relación matrimonial, por la tarde, se encontraba ésta en el parque situado en las inmediaciones de la vivienda que compartían. Acudió Gustavo , quien, con ánimo de amedrentar a Sofía , le dijo 'te voy a reventar la cabeza', 'te hace falta un guardaespaldas, hija de puta, te voy a hacer la vida imposible, no tengo nada que perder y tú sí', causando estas palabras temor y desasosiego a Sofía .

SEXTO.- En fecha y hora sin determinar, Gustavo , llamó por teléfono a Sofía y le dijo que había colgado unas fotografías de ella de contenido sexual en Internet, sin que se haya probado que lo hiciera.

SÉPTIMO.- No se ha probado que después del divorcio Gustavo se haya puesto en contacto de manera constante con Sofía para cuestiones que son ajenas a las niñas, molestando, enviando mensajes de móvil, ni que haya hecho actos y comentarios degradantes hacia ella en presencia de las hijas comunes.'.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, después del pronunciamiento de nuestra Providencia del pasado del 12 de febrero de 2014 se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida , que la Sala hace suyos a los efectos de integrar los de la presente resolución.

PRIMERO.- En la Sentencia dictada con fecha 28 de enero de 2013 , se condena Don Gustavo , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , y de dos delitos de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal , a:

a.- La pena de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 6 meses, prohibición de aproximarse a Sofía , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de 2 años y 6 meses y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 2 años y 6 meses, por el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal .

b.- La pena de 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 4 meses, prohibición de aproximarse a Sofía , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de 2 años y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 2 años, por el delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal .

c.- La pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 4 meses, prohibición de aproximarse a Sofía , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de 1 año y 6 meses y prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 1 año y 6 meses, por el delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal .

d.- Abonar a favor de Sofía , en concepto de responsabilidad civil, el importe de 3.000 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la fecha de su completo pago.

e.- Abonar 3/5 partes de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo se absuelve al acusadodel delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal y del delito de amenazas del artículo 171.4 y 5.2 del Código Penal , declarando de oficio las 2/5 partes de las costas del presente procedimiento.

Dicha Sentencia fue consentida por la acusación particular , así como por el Ministerio fiscal.

Frente a la misma, se interpuso recurso de apelación, por la representación procesal Don Gustavo , mediante escrito presentado con fecha 22 de febrero de 2013, en el cual después de exponer las alegaciones en sustento de su recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal con carácter principal que dictará sentencia absolutoria a favor del recurrente; petición que se matizaba, en el cuerpo de su escrito de interposición de recurso en los extremos relativos: (i) a la solicitud de sustitución de la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad; (ii) en cuanto a la imposición de la pena de alejamiento de la 'ex-esposa'; (iii) y en lo atinente a la pena de 'privación tenencia y porte de armas' .

De modo previo a examinar los diversos motivos en que se sustenta el recurso, queremos dejar constancia, de las razones que ampara la decisión condenatoria establecida por el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez 'a quo'.

En primer lugar, en lo que respecta al: Delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal por la amenaza de utilizar el arma reglamentaria ; con relación al cual se establecen como hechos probados: ' En fecha y hora indeterminada, una vez separados, en una entrega y recogida de las hijas comunes, en el último domicilio fue común, Gustavo , con ánimo de amedrentar a Sofía le dijo 'nos han dicho que nos llevemos las pistolas a casa, ¿a que no sabes con quien voy a estrenarla? Contigo', causando a Sofía , estas expresiones, temor y desasosiego .'; se razona en la Sentencia de instancia:

'...Está acreditada la comisión de esta infracción penal, por las siguientes razones:

1.1.- El artículo 171.4 del Código Penal sanciona al que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, estableciendo el mismo artículo en el apartado 5 párrafo segundo un subtipo agravado cuando se cometa en el domicilio común o en presencia de menores.

Pues bien como sabemos en el delito de amenazas, como señala la STS de 15 de octubre de 2004 , las notas características que configuran esta figura típica son: 1º) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de mal que de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable; 4º) el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado; 5º) este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza; 6º) el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin; 7º) la penalidad varía según se exija cantidad o se impongan condiciones al amenazado y según se consigan tanto la cantidad o la condición o no se hubieran conseguido'.

Más concretamente en el caso del tipo previsto en el artículo 171.4 del Código Penal , se puede citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) de fecha 12 de julio de 2.012 , que citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.011 , señala como requisitos para la aplicación del tipo penal del artículo 171.4 del Código Penal los siguientes:

Un sujeto activo varón con lazo matrimonial o de análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, pretérita o presente, con sujeto pasivo mujer.

Un elemento objetivo consistente en la producción de conductas o verbalizaciones potencialmente intimidatorias y constrictoras del ánimo del sujeto pasivo, pero sin que sea necesaria una concreta perturbación anímica, sugiriendo la comisión futura, más o menos inmediata de un mal. La nota de persistencia se pondera bajo el prisma de la falta de amenazas.

Un especial ánimo consistente en la constatación de que la conducta es reflejo de una visión sesgada de la relación de pareja viciada por un contexto de dominación masculina.

El dolo genérico de convivencia y voluntariedad del acto.

Que concurran circunstancias concomitantes a los hechos que permitan valorar la conducta como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuricidad material.

1.2.- Por la defensa no se pone en duda ni la relación matrimonial que existió entre denunciante y acusado, ni tampoco que las expresiones vertidas por el acusado de que iba a utilizar el arma reglamentaria, de ser ciertas, cumplirían los requisitos para ser considerada una amenaza. La defensa se basa en la negación de la realidad de la amenaza, manifestando el acusado que en ningún momento le dijo a la denunciante que iba a hacer uso del arma contra ella, además de que nunca se la lleva a casa.

Pues bien, existe prueba suficiente de la comisión de este hecho. La única prueba directa es la declaración de la víctima, Sofía , que relata en el acto del juicio que cuando estaba dejando las hijas en el domicilio para entregarlas al acusado, una vez que ya estaban separados, éste le dijo si sabía que les habían dicho que se podían llevar la pistola a casa, y que la iba a estrenar con ella. Después de esto llamó a su amigo Alejandro para preguntarle si el acusado se había llevado la pistola a casa.

Esta declaración es suficiente para tener como acreditada la comisión de la amenaza objeto de acusación, ya que cumple todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para darle validez.

Concretamente:

a.- Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones entre la víctima y el acusado que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole.

Se cumple este requisito, ya que los datos de los que podría extraerse una duda sobre el cumplimiento de este requisito, son insuficientes, ya que:

-Situación de crisis matrimonial.

La situación de crisis matrimonial, están divorciados, no es razón suficiente para poner en duda la credibilidad de la declaración de la víctima, ya que en tal supuesto, en todos los casos en que existiera esta situación de crisis debería negarse valor probatorio a esta declaración.

- Denuncias.

La denunciante reconoce que el acusado ha formulado denuncias contra ella por abandono de familia. Constan aportadas por la defensa diversas denuncias interpuestas por la ahora denunciante frente al acusado por infracción del régimen de visitas. La realidad de estas denuncias es insuficiente para dudar de la credibilidad de la víctima, ya que:

+ Todas ellas son de fecha posterior a la denuncia origen de este procedimiento, interpuestas todas ellas durante el año 2.012, lo que permite poner en duda la relación de causalidad que puedan tener con la que es objeto de este procedimiento.

+ Ciertamente no consta sentencia condenatoria alguna contra el acusado, pero si se observan las resoluciones aportadas por la defensa, se concluye que la denunciante o bien retiró la denuncia o bien no acudió al juicio, lo que evidencia de igual modo que no le mueve un especial ánimo de perjudicar al acusado, ya que de ser así hubiera comparecido a todos los juicios y hubiera solicitado su condena, habiendo formulado, incluso recurso, caso de ser absuelto.

También contamos con la denuncia del acusado frente a la denunciante, por conducir ésta bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que se aporta en el acto del juicio por la defensa. Esta denuncia se interpuso dos meses antes (19 de noviembre de 2.010) de la que da origen a este procedimiento (que se interpuso el día 11 de enero de 2.011) y por la defensa se argumenta que está en el origen (junto a la intención de la denunciante de que no obtenga la custodia compartida) de este procedimiento. No cabe compartir esta argumentación, por las siguientes razones:

+ La denuncia origen de este procedimiento se interpone casi dos meses después de la denuncia que formula el acusado, lo que permite poner en duda la relación entre una y otra.

+ Pero, sobre todo, la denuncia que interpone el acusado, que dice que es para proteger a sus hijas y ante el miedo que tiene a que ocurra algo por la actuación de la denunciante, se interpone en fecha 19 de noviembre de 2.010 y se refiere a unos hechos ocurridos el día 30 de julio de 2.010, esto es, casi 4 meses antes, por lo que parece que la voluntad del acusado de proteger a sus hijas no es tal, ya que de ser así y teniendo conocimiento inmediato de la ocurrencia de este suceso, la hubiera interpuesto en ese mismo momento, no casi 4 meses después. La intención del acusado se ve evidenciada cuando en el acto del juicio (hora 10:44 de la grabación) indica que la interpuso cuando al empezar el curso escolar ella se negaba a entregar a las hijas, por lo que el ánimo de venganza parece evidenciarse más en la denuncia que formula el acusado que la que se formula por la Sra. Sofía , origen de este procedimiento.

- Custodia compartida.

También se aduce por el acusado que la denunciante no quería la custodia compartida y que es a partir de ese momento que intenta por todos los medios que no se instaure este régimen con las hijas. Sin embargo, los propios actos posteriores evidencian que la denuncia de la Sra. Sofía no está movida por esta intención, ya que se acaba instaurando este régimen de custodia compartida.

- Fuera de lo indicado no existe razón alguna para dudar de la credibilidad del testimonio de la víctima.

b.- - Verosimilitud del testimonio, con datos periféricos, de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria.

También se cumple este segundo requisito, al estar corroborada su versión por dos pruebas testifícales:

- La declaración testifical de Alejandro , antiguo compañero y amigo íntimo del acusado, que reconoce que le llamó Sofía para preguntarle si era cierto que podían llevarse el arma a casa, ya que el acusado le había dicho que la iba a utilizar con ella. Este testigo manifiesta que la orden interna de Policía Foral por la cual podían llevarse el arma a su casa no era conocida fuera del cuerpo policial, lo que da mayor verosimilitud a la declaración de la denunciante, ya que únicamente podía ser conocida por ella a través de las manifestaciones del acusado.

Ninguna duda cabe sobre la objetividad de este testigo, ya que:

+ Siendo cierto que actualmente no mantiene relación con el acusado, también lo es que esta ruptura no se debe a un problema directo entre ellos, si no a la intermediación del testigo en la relación de pareja y en el posicionamiento a favor de la denunciante. Es decir, no nos hallamos ante un testigo que tenga unos problemas directos con el acusado, si no que sus problemas se derivan de su intervención en esta problemática de pareja.

+ Ratifica plenamente la declaración prestada ante la Policía Foral (folio 35 a 37 del procedimiento) y la posterior declaración en fase de instrucción (folio 183 y 184 del procedimiento), sin que se aprecie variación alguna significativa.

- La declaración de Graciela , hermana de la denunciante. Esta testigo, reconoce que Sofía le llamó inmediatamente a que ocurriera este hecho, comunicándole la expresión que había utilizado el acusado, lo que constituye un dato periférico que da credibilidad a la declaración de la Sra. Sofía , siendo coincidente esta declaración con la prestada en fase policial (folio 30 del procedimiento), declaración que ratifica en instrucción (folio 192 y 193 del procedimiento) aunque no se le interroga sobre este concreto hecho.

c.- Persistencia en la incriminación, por ser ésta prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades, ni contradicciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , SSTS de 26 de mayo de 1993 , 1 de junio de 1994 , 14 de julio de 1995 , 11 de octubre de 1995 , 17 de abril , 13 de mayo de 1996 , y 30 de enero de 1999 ).

También se cumple este último requisito, ya que no se aprecia variación alguna respecto a lo relatado en la denuncia y la posterior ratificación en sede judicial.

No impide concluir que esta amenaza no se produjera que el acusado nunca se llevara el arma a casa, ya que la amenaza se comete con el anuncio de la comisión de un mal ilícito, futuro, con independencia del mayor grado de desarrollo del hecho ilícito, que se valorará para tener en cuenta la credibilidad de la amenaza proferida, credibilidad que se cumple en este caso, dado que se trata de una persona que dispone de arma y era cierta la recomendación de que se la llevaran a casa.'.

En segundo lugar, en lo que atañe al: Delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal , por los hechos ocurridos en el parque en agosto de 2.008; con relación al cual se establecen como hechos probados: ' El mismo día en que se comunicó por Sofía su voluntad de finalizar la relación matrimonial, por la tarde, se encontraba ésta en el parque situado en las inmediaciones de la vivienda que compartían. Acudió Gustavo , quien, con ánimo de amedrentar a Sofía , le dijo 'te voy a reventar la cabeza', 'te hace falta un guardaespaldas, hija de puta, te voy a hacer la vida imposible, no tengo nada que perder y tú sí', causando estas palabras temor y desasosiego a Sofía .'; se argumenta en la Sentencia de instancia:

'...Sí que está acreditada la comisión de esta infracción penal. De nuevo nos encontramos con que la defensa no niega que las expresiones que se denuncian, si fueron vertidas, entrarían de lleno en el concepto de amenazas constitutivas de delito. La defensa argumenta que no se dirigió a la denunciante en los términos objeto de acusación.

De nuevo la prueba fundamental es la declaración de la denunciante, que indica que el mismo día que le dijo al acusado que iba a terminar la relación, acudió al parque y le dijo que le iba a reventar la cabeza, no vales para nada, a mi no me vas a dejar, no me vas a quitar a mis hijas. Todo esto ocurrió llevando a las hijas en brazos, habiendo gente en el parque, entre ellas Laura . En ese momento estaba con su hermana, llamó al hermano del acusado, pero no cogía el teléfono. Después subieron a casa y él se derrumbó, y le pidió perdón. Después de lo ocurrido en el parque llamó a Laura por teléfono por que estuviera tranquila por lo ocurrido, reconociéndole ésta que estuvo muy asustada en el parque y que había pasado pánico.

Pues bien, esta declaración que cumple el primero (ausencia de incredibilidad subjetiva) y el tercero de los requisitos necesarios para otorgarle valor probatorio (persistencia en la incriminación), como se ha expuesto en el punto número 1 de este fundamento de derecho, dándose por reproducidos los argumentos allí expuestos, está objetivada por dos medios probatorios, que son:

a.- La declaración de Graciela , hermana de la denunciante, que estaba en el lugar y relata cómo el acusado se acercó a su hermana en el parque y le decía 'al cementerio', mostrando una actitud muy amenazadora y diciéndole a ella que ya lo había conseguido. Por tanto, ratifica la versión ofrecida por la denunciante, tal y como ya hizo en su declaración ante la Policía Foral (folio 29 del procedimiento), que ratifica en fase de instrucción (folio 192 y 193 del procedimiento).

b.- La declaración de la testigo Laura , que estaba presente en el parque y pudo ver como el acusado se dirigía a Sofía diciéndole que le iba a hacer la vida imposible, le susurraba cosas al oído, mostrando una actitud para ella desconocida, coincidiendo esta declaración con la ya prestada en sede policial (folio 39 del procedimiento), que posteriormente ratifica en la fase de instrucción del procedimiento (folio 191 del procedimiento).

Estas dos declaraciones son suficientes para ratificar la versión de la denunciante sobre la realidad de las amenazas ocurridas en este lugar este día, siendo por otro lado indiferente que la denunciante llevara a alguna de las niñas en brazos, ya que la calificación que se realiza tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular es por el tipo del artículo 171.4 del Código Penal, no por el agravado del número 5 en su párrafo segundo del mismo cuerpo legal .

No permite concluir con que la amenaza no se produjera que la denunciante se quedara con el acusado en la vivienda después de la ocurrencia de este hecho, ya que siendo cierto que admite que así fue, también lo es que admiten tanto el acusado, como la denunciante, que ésta se quedaba todas las noches acompañada de alguien, lo que evidencia que aún quedándose en el mismo domicilio sí que mostraba temor al acusado, temor propio de haber sufrido una amenaza previa. No nos hallamos ante una persona que después de haber sufrido una amenaza opte por vivir con total normalidad con el acusado, si no que toma medidas de precaución que no tomaba antes, y propias de haber sufrido previamente una amenaza.'.

En tercer lugar, en lo que se refiere al: Delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal .; con respecto al que se establecen como hechos probados: ' Durante la convivencia en común, y especialmente tras el divorcio, Gustavo se ha dirigido de manera constante a Sofía , con intención de menospreciarla y amedrentarla, con expresiones tales como 'zorra', 'puta', 'borracha', 'no vales para nada', 'me das asco', 'no haces nada', 'siempre te quejas de todo', 'te voy a matar', 'te voy a destrozar la vida', 'vas a sufrir como un perro', 'yonki', le ponía impedimentos para salir de casa con sus hermanas y/o amigos. Así en fecha indeterminada, tras la separación de la pareja, acudió Sofía a recoger con su vehículo al Sr. Gustavo a un taller, y tras mantener una discusión éste le dijo que le iba a dar dos hostias y le iba a reventar la cabeza .'; se razona en la Sentencia de instancia:

'...Está acreditada la comisión de esta infracción penal por las siguientes razones:

5.1.- El artículo 173.2 del Código Penal sanciona a 'El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.'

Tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de junio de 2000 , de 22 de enero de 2002 , entre otras, puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad; dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja, ascendientes, hermanos o menores convivientes.

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

Así mismo, la violencia doméstica trasciende y se extiende más allá de la integridad personal por atentar contra valores constitucionales como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, que tiene su reflejo inmediato en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con absoluta prohibición de tratos inhumanos o degradantes, y en el derecho a la seguridad quedando afectados también principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del artículo 39 de la Constitución .

Tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de octubre de 2001 ( Sentencia Número 1974/2001 ), haciéndose eco de la Sentencia de 24 de junio de 2000 ( Sentencia Número 927/2000 ), los requisitos para estimar que concurre el tipo del artículo 173 son:

a.- Que la acción suponga el ejercicio de violencia física o psíquica;

b.- Que se ejerza esa violencia de modo habitual;

c.- Que el sujeto activo y el sujeto pasivo estén unidos por alguna de las vinculaciones legalmente previstas.

Para entender que concurre habitualidad en la acción, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 173.3, es necesario que concurran una pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo, siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y, finalmente, independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior.

No es necesario un número mínimo de agresiones físicas o psíquicas, pues 'lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2000 ).'.

5.2.- En este caso, además de los hechos que antes se han reflejado en este fundamento de Derecho y que evidencian la situación de maltrato vivida por la denunciante, nos encontramos con más pruebas que evidencian el maltrato psicológico proferido por el acusado a la Sra. Graciela , cuales son:

a.- La declaración de la denunciante que relata como a lo largo de toda la convivencia se dirigía el acusado hacia ella con expresiones de menosprecio, del tipo, no vales para nada, me das asco, borracha, yonki, hechos que se reprodujeron tras el cese de la convivencia. La propia denunciante relata unos hechos concretos, además de los ya indicados en los números anteriores de este fundamento de derecho, y que aparecen corroborados por diversas pruebas.

Concretamente:

- Durante una costillada con unos amigos en Olloki, donde le dirigió las mismas expresiones, debido a que había bebido alcohol y se había comprometido a conducir el coche. Este hecho aparece corroborado con la declaración de los testigos Marí Jose y Alejandro , que estaban presentes en el lugar y declaran como el acusado se dirigió en términos despectivos hacia la denunciante.

Ninguna duda cabe de la credibilidad de estos testigos, ya que respecto de Alejandro ya se ha valorado en el punto número 1 de este fundamento de derecho que no existe razón alguna para dudar de este testigo y respecto de Marí Jose , siendo cierto que se aporta por la defensa una comparecencia del Policía Foral Número NUM004 en la que se indica que Marí Jose le manifiesta que el hoy acusado puede estar implicado en el asunto de revelación de secretos que se investiga en el cuerpo policial, ésta sola manifestación no es suficiente para poner en duda la credibilidad de esta testigo, mas si tenemos en cuenta que no es la única testigo de lo relatado por la denunciante.

Cuando estaban separados, fue a recogerlo de un taller, donde el Sr. Gustavo había dejado su vehículo. No recuerda exactamente lo que le dijo, pero sí que recuerda que él levantó la mano y tuvo miedo de que se saliera de la carretera. Cuando llegó a la tienda llamó a la abogada de él y a su amigo Alejandro , para que le ayudaran. Durante el trayecto le amenazó e insultó. Pues bien, este hecho de nuevo aparece corroborado con la declaración del testigo Alejandro , que declara que la Sra. Sofía le llamó por teléfono para comunicarle lo ocurrido, hecho que ratifica la esposa de este testigo, Marí Jose .

En una cena también le menospreció por el hecho de que estuviera fumando un cigarro, llamándole 'puta zorra' delante de sus amigos, manifestándole éstos que no se marchara con él, que estaba fuera de sí. También ratifican este hecho los mismos testigos ya referidos.

b.- Las pruebas periciales.

En el procedimiento se han practicado tres pruebas periciales, que

- La prueba pericial de Victor Manuel . Esta prueba se aporta por la Acusación Particular. Consta unido al folio 90 a 92 del procedimiento el informe emitido por este Psicólogo, donde se indica que ' Canela padecía la sintomatología habitual en procesos de este tipo de maltrato psicológico que incluyen ansiedad, pérdida de autoestima y minusvaloración personal, y dificultad en la toma de decisiones'. En el acto del juicio ratifica estas conclusiones e indica que la denunciante presenta los síntomas propios de haber sufrido maltrato psicológico.

- La prueba pericial de Encarnacion , que se aporta por la defensa en el acto del juicio. En este informe se concluye que el acusado es una persona ajustada, no presenta psicopatología, es responsable, controlada, estilo de conducta dentro de la normalidad, buen control de los impulsos. En el acto del juicio ratifica este informe e indica que el acusado no presenta rasgos propios de ser una persona agresiva. En cualquier caso, reconoce que su intervención se refería al tema de la custodia de las hijas.

- La prueba pericial judicial de Inmaculada , unida a los folios 203 a 207 del procedimiento. En este informe se concluye en el punto 2 que 'Se aprecia una situación de maltrato psicológico por parte de su marido durante la convivencia matrimonial y con posterioridad a la ruptura conyugal.' En el punto número 3 se concluye 'Consecuencia de dicha situación de maltrato se detecta ansiedad, baja autoestima, sentimientos de impotencia y dificultad en la toma de decisiones'. Por tanto, de este informe cabe concluir con una situación de maltrato psicológico en la persona de la víctima, siendo ratificado este extremo en el plenario, momento en el que la perito además de ratificar su informe afirma que la información facilitada por la denunciante era creíble.

Con base en estos tres informes, cabe asumir el contenido del informe emitido por la Perito Inmaculada , dado que además de ser una perito nombrada por el Juzgado, adscrita al Instituto de Medicina Legal de Navarra y por ello independiente de las partes, la misma emite su informe tras la realización de pruebas específicas para valorar si existe o no la situación de maltrato psicológico denunciado, a diferencia de lo que ocurre con el informe pericial presentado por la defensa, que además de estar emitido para otra finalidad, que era el tema de la custodia de las hijas comunes, no realiza una valoración de la situación de maltrato psicológico, más allá de la manifestación que realiza en el plenario de que en la entrevista inicial ya apreció que esta situación no existía, por lo que no entendió necesaria ninguna prueba complementaria. No priva de valor probatorio al informe pericial de Inmaculada que al final se informara en sentido favorable a la concesión de una custodia compartida, ya que la concesión o no de una guarda y custodia y un régimen de visitas atiende al superior interés del menor, por lo que las valoraciones que en ese procedimiento se hacen son diferentes y tienen una finalidad diferente a la de éste.

Por último indicar, que no ha quedado acreditado que la situación de maltrato hacia la madre se haya producido en presencia de las hijas comunes, puesto que siendo cierto que se indica que el padre hablaba de manera despectiva de la misma a las hijas (hecho que no ha quedado probado), no consta que las expresiones vertidas hacia ella fueran presenciadas por las menores. Así se deduce igualmente de la calificación del Ministerio Fiscal que interesa 20 meses de prisión, lo que constituye una pena incluida dentro de la mitad inferior de la horquilla penológica prevista en el artículo 173.2 del Código Penal .

No es inconveniente para concluir que existe esta situación de maltrato psicológico lo siguiente:

a.- Que se tardara tiempo en interponer la denuncia, ya que siendo cierto que se tardó desde la separación de la pareja, también lo es que la situación se ha venido reproduciendo una vez cesada la relación.

b.- El contenido del auto por el que se deniega la orden de protección. Este auto tiene un objeto muy claro que es la concesión de una medida de protección a la víctima, y la valoración que se hace de las pruebas en ese momento lo es sólo a los efectos de conceder esa medida, no para dilucidar si el acusado ha cometido o no los hechos objeto de acusación. Por ello, la posible valoración que se haga en instrucción no puede servir para decidir la culpabilidad o inocencia del acusado en el plenario y por ello su contenido a estos efectos es indiferente.

c.- No ha quedado acreditado que el acusado haya enviado mensajes de móvil de manera constante a la denunciante, ya que pudiendo haberse aportado tales mensajes no se ha hecho, ni que haya proferido expresiones degradantes de la denunciante a las hijas. Sin embargo, la falta de prueba de estos extremos no excluye la comisión del delito de maltrato habitual objeto de acusación, que, aparece corroborado con los hechos ya referidos y las pruebas analizadas.'.

Precisado lo anterior, lo que constituye un presupuesto indispensable para resolución de nuestro recurso, examinaremos los diversos motivos en que se sustenta el mismo.

SEGUNDO.- Sobre la pretendida vulneración del 'principio de acusación'.

Se expone -en síntesis-, por la parte recurrente, en apoyo de este motivo de recurso que:

'...Esta parte como no podía ser menos, discrepa con los debidos respetos al juzgador y al resto de las partes de la condena realizada en sentencia, y que recoge parte de los pedimentos del M.Fiscal y de la Acusación particular.

A tal fin reiteramos íntegramente nuestro contenido del escrito de defensa en cuanto la realidad de los hechos es una, y no admitimos la condena realizada en cuanto se aparta de una forma injustificada de la realidad y que no es más que la que describimos en nuestro escrito de defensa y reiteramos a Continuación, recogiendo lo que en su momento dijimos y elevamos a conclusiones definitivas en el acto del Juicio.

Cierto el noviazgo y el matrimonio.

Totalmente incierto las manifestaciones que desde el momento en que contrajeron matrimonio el Sr. Gustavo de manera habitual ha venido maltratando psicológicamente a la Sra. Sofía con menosprecios, insultos, imposiciones, violencia psicológica, coacciones, trato degradante etc.

Cierto el hecho de las dos hijas mellizas.

Cierto que en agosto 2008 la Sra. Sofía comunica su intención de divorciarse.

Y hasta esa fecha no había habido ni el más mínimo problema entre las partes.

Una cosa de lo manifestado es cierto, en agosto de 2008, se reunieron en el domicilio de PASEO001 : Graciela ( hermana de Sofía ) , Sofía , Anton hermano del acusado y el propio acusado.

En esa reunión la mujer del acusado acudió muy nerviosa. Fueron momentos difíciles y angustiosos. Esta en actitud prepotente y chulesca junto con su hermana le comunicó que se le había acabado el amor , que quería divorciar y que iba a presentar al acusado una propuesta que le había redactado el abogado. Sus palabras fueron:

O aceptas la propuesta que te presente o ya sabes iremos al juzgado que ya sabes como se os trata a los hombres en estos casos, tienes todas las de perder y si no es suficiente te pondré una denuncia ante tus compañeros y ya sabes que ellos mismos te van a detener. Te voy a decir una cosa clara las niñas son mías y no vas a tener la custodia compartida. Tú verás lo que haces.

El acusado ante lo inesperado de la situación se quedo en casa con su hermano hundido en la miseria porque veía que no iba a poder ver a mis hijas y su entonces esposa se fue junto a su hermana a buscar a las niñas a la guardería.

El acusado se quedo nervioso y con mucha ansiedad ante esa situación.

El acusado no sabía que hacer.( Testigo su hermano)

Posteriormente el acusado bajo al parque para intentar poder hablar con Sofía y decirle que por favor me dejará poder estar con las niñas. Le suplico que no le hiciera eso. Su hermana Graciela me provocaba e insultaba y me decía que todo se había acabado que no molestara a Sofía y me largara. Hubo momentos de tensión en el parque por ambas partes. Fue un momento puntual por la situación. Al subir a casa yo pedí perdón por mi actitud y Sofía también me pidió perdón. Las cosas se tranquilizaron y se llamó a Laura para decirle que la situación estaba tranquila.

La esposa le dijo que firmara la propuesta y que no se preocupara que le iba a dejar ver a las nenas. Que no iba a tener problemas para estar con ellas. El acusado ante dicha situación le dije que si eso era así firmaría la propuesta.

Los esposos convivieron los 3 días de después juntos sin ningún problema hasta que se firmó la propuesta. De hecho se acudía a buscar a las niñas a la guardería juntos, se bajaba al parque juntos ( Testigo Erica )- Sofía le comento que nos estábamos separando que nos llevábamos muy bien .

Y así las partes realizaron un ordenado Divorcio de Mutuo acuerdo así convenio de 22 de septien1bre 2008 y sentencia de 28 de octubre 2008 .

Y así se continúa hasta el año 2011, sin tener más problemas que la custodia compartida de las dos hijas en común.

Después de firmar la propuesta Sofía no cumple con su palabra de dejar ver al actor a las niñas más de lo mínimo del convenio y el actor decide ir a Bidare (centro de orientación familiar). En Bidare se consigue a través de la psicóloga del centro de orientación ( Encarnacion ) ir ganando tiempo con las niñas y la relación con Sofía es buena hasta que se interpone la denuncia por abandono de familia. Por esas Fechas también la abogada del acusado comunica al abogado de su ex esposa que tenemos intención de pedir la custodia compartida. A partir de ahí es cuando empieza los problemas con su exesposa.

Llegamos así a dos hechos que tiene importancia ,y que ocurren en el año 2010, atestado NUM005 . de 30 de julio instruido por un presunto delito contra la ley de la Seguridad Vial ,donde Sofía aparece como detenida. Por conducir con una tasa de alcohol superior a la normal, estando las niñas con ella en el vehículo en el momento de la detención.

Y otro hecho Atestado NUM006 de 19 de noviembre 2010 por un delito de abandono de familia.

Y ya con fecha Enero de 2011 aparecen los Malos Tratos -que hasta esa fecha jamás se habían mentado - denunciados por Sofía Atestado NUM007 .

Atestado que se realiza en la Propia Policía Foral , no olvidemos que el SR. Gustavo es policía Foral y con una finalidad totalmente espurea.

Nos refiere temor por tener el Sr. Gustavo armas de fuego por ser su profesión policía foral. Durante los años de noviazgo y matrimonio jamás había realizado manifestación alguna en este sentido, y si se realiza ahora es con la única finalidad de dar cuerpo a la denuncia infundada que realiza sobre malos tratos y con la intención que realiza su exmujer , y tal como se acreditara dicha situación no es un hecho aislado, ya que también una de las testigos Marí Jose citadas por la denunciante, en fechas finales de 2010, y antes de formular la denuncia por malos tratos realizo ante D. Celestino Comisario de policía Foral y Jefe de la Policía Foral al día de hoy ,realizo unas manifestaciones sobre Gustavo quien en esas fechas estaba inmerso en una oposición profesional de Subinspector de P.F. -de que estaba implicado en unas irregularidades de dicha oposición, que dieron lugar a la Diligencias previas numero 1501,2011 del Juzgado de Instrucción 4 de Pamplona, que ante la falta de consistencia de

Es a partir de dicha denuncia de 19 de novien1bre de 2010, cuando las cosas dan un cambio y ocurre la denuncia de Marí Jose respecto a la oposición , y la denuncia de la exmujer por malos tratos.

Ya hemos dicho que es curioso la implicación de Marí Jose , en su intervención en las dos denuncias , tomando parte activa en ellas.

La denuncia es absolutamente falsa, por venganza a la denuncia que se interpone por abandono de familia, para que el acusado no pueda conseguir la custodia compartida y para perjudicarle en su trabajo.

Todo ello no ha hecho más que generar en el acusado un trastorno de adaptación y un episodio depresivo moderado.'''

Y reiteramos el contenido de nuestro escrito presentado en su día y elevado a definitivo en el acto del juicio.

Y ello por dos motivos uno porque esta parte sigue manteniendo que los hechos no son los del escrito de acusación del MF y A.P. elevados a definitivos en el acto de juicio, y que son recogidos en parte por el Juzgador , y otra porque de la propia lectura de esos escritos de acusación - los dos - entendemos que ha habido una vulneración del principio de Acusación, y que el Juzgador recoge esa vulneración en su sentencia, y que vamos a intentar desarrollar para mejor con1presión de la Sala a la que nos dirigimos.'.

Seguidamente-en el desarrollo argumentativo del motivo recurso que examinamos-, se cita determinados pasajes de la de nuestra sentencia 83/2010 de 3 de junio ; para concluirse al final de la exposición de este motivo de recurso en que:

'...es evidente que la sentencia se aparta considerablemente de los hechos relatados tanto en el escrito de acusación del la A. particular-como en los deI M. Fiscal , apartándose de los hechos relatados en dichos escritos, y que fueron-no hay que olvidarse -ratificados los hechos, no realizándose por ninguna de ambas partes una modificación, de ninguno de dichos hechos..y por tanto la sentencia debe ceñirse a ella.

De ahí que se realiza en menos de dos folios unas impresiones o hechos de los años 2004 a 2008 , y de 2008 a 2011 totalmente distintas de las recogidas por el Juzgador

En cuanto a que los escritosde acusación -aún admitiendo que comprendiesen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia- son imprecisos, generándole indefensión.'.

El motivo de recurso, así fundamentado, no puede merecer favorable acogida.

En efecto, a pesar del profuso desarrollo argumentativo del motivo de recurso que examinamos, en ningún lugar del mismo se hace referencia, a qué parte del relato de hechos probados se ha producido una vulneración del principio acusatorio. En cualquier caso, podemos constatar , que el relato fáctico se construye en la Sentencia de instancia, con precisión y minuciosidad en base a actividad probatoria desenvuelta en el acto de juicio oral, según se argumenta, en plenitud de congruencia con las peticiones formuladas por las acusaciones tanto pública como particular , pleno acomodo a las exigencias del razonamiento en sede jurisdiccional, tanto en el plano factual como en el jurídico, con el detalle que hemos expresado en el precedente Fundamento de Derecho.

El acusado, en su escrito de interposición de recurso, ofrece una versión de los hechos y de su relación matrimonial, ciertamente totalmente subjetiva, parcial, sesgada y que en verdad no obedece a la realidad.

Como acabamos de anotar, sostiene en desarrollo del motivo del recurso que ahora analizamos, en su recurso que no hubo el más mínimo problema en el matrimonio hasta que la Sra. Sofía le manifestó en agosto de 2008 su intención de separarse. Es evidente, que tomando en consideración, los elementos de acreditación que se derivan del proceso de divorcio y del minucioso y plenamente razonado como hemos indicado precedentemente, relato de hechos declarados probados, que sí hubo problemas y muy graves tanto durante como después de la ruptura de la relación matrimonial.

Considera el acusado que todo obedece a un ánimo de venganza y con el fin de que, el Señor Gustavo no pueda conseguir la custodia compartida de sus hijas y que el designio perseguido por la denunciante, quien mantiene la acusación particular, fue el de perjudicarle en su trabajo.

A este respecto, es relevante que los hechos declarados probados para condenar al acusado vienen corroborados además de pericialmente por dos psicólogos la Sra. Inmaculada y el Sr. Victor Manuel también por varios testigos , sobre cuya imparcialidad no cabe dudar y así ha sido apreciada, en su función valorativa de la prueba personal practicada en condiciones de inmediación y efectiva contradicción durante el acto de juicio oral por el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez ' a quo' . Alguna de estas personas, que prestaron declaración como testigos, en su momento fueron amigos del Sr. Gustavo , al igual que él, integrantes del Cuerpo de Policía Foral de Navarra, tanto es así que si la Sra. Sofía los conoció fue a través de su ex marido.

En cuanto a la alegación relativa a que la denuncia se interpuso también para que el señor Gustavo , no pudiera obtener el reconocimiento de la custodia compartida; el acusado parece olvidar la Sentencia nº 123/11 de 4 de noviembre 2011 dictada en la Modificación de Medidas de Divorcio de Mutuo Acuerdo del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n°2 de Aoiz donde se afirma (folio 3) en el Fundamento Derecho Primero: ' Se mantiene la guarda y custodia a favor de la madre, atendiendo a la voluntad expresada por ambos progenitores y considerando el interés de las menores' y al folio 6 en el Fallo se establece dicha atribuye la custodia a la madre - véase dicha Sentencia a los folios 537 a 545 de las actuaciones -.

De la denuncia, el atestado policial y la instrucción llevada a cabo hasta la fórmula hasta la formulación de los escritos de acusación después de dictarse por el juzgado instructor, la apertura de la fase intermedia del procedimiento abreviado mediante auto de fecha 25 de octubre de 2011-véase el folio 211 de las actuaciones-, se desprenden con meridiana claridad todos y cada uno de los delitos por los que fue acusado el Sr. Gustavo y prueba de ello es que en sus declaraciones tanto en Policía Foral el 12 de enero de 2011 (folio 42) , como en el Juzgado de Instrucción el siguiente día 13 de enero (folios 53 a 55) fue preguntado y contestó a cada una de las amenazas concretas que denunció la Sra. Sofía y con relación a actuación denunciada de 'maltrato habitual.' El Sr. Gustavo estuvo asistido desde un inicio por letrado - así consta en su declaración en las dependencias del cuerpo Policía Foral- y se personó con abogado y procurador, con arreglo a la designación ' apud acta ' , llevada a efecto el 4 de abril de 2012 -véase el folio 243 de las actuaciones-. El conocimiento de los hechos objeto de acusación era indudable y el hecho de que el Ministerio Fiscal o Acusación Particular puedan modificar sus conclusiones provisionales adhiriéndose o modificando las penas en modo alguno causa indefensión a la defensa.

El acusado ha sido condenado por un delito de maltrato habitual del que era acusado y por dos delitos de amenazas de los cuatro que era acusado.

El hecho de que la acusación particular calificase en su Escrito de Acusación la amenaza de muerte con el arma como delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal y luego en la vista oral lo cambiase a un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal no implica vulneración del Principio Acusatorio.

Por último en cuanto a la alegación de que los Escritos de Acusación aun admitiendo que comprendiesen los hechos declarados probados por la sentencia- son imprecisos generando indefensión. Cabe afirmar que ninguna indefensión se ha causado al acusado ni existe imprecisión alguna en dichos escritos.

El art. 781 LECrim en relación con el art. 650 LECrim establece lo que los Escritos de Acusación deben limitarse a determinar los 'hechos punibles' -que resulten de las diligencias instructorias practicadas -. La expresada determinación se realiza de un modo cabalmente comprensible y suficientemente desarrollado, en los escritos de calificación provisional tanto de las acusaciones pública como particular, sin que quepa apreciar la imprecisión que se le se les atribuye por la parte acusada ,ahora recurrente en apelación, de modo que en forma alguna puede entenderse que haya sido causada ningún tipo de indefensión a dicho acusado y de los mismos se desprende con meridiana claridad los hechos objeto de acusación.

TERCERO.- Sobre la pretendida existencia de 'error de hecho en la valoración de la prueba' respecto al delito de amenazas del Art. 171. 4 del Código Penal , por la amenaza de: '... utilizar el arma reglamentaria.'.

En el desarrollo de este motivo de recurso, se sostiene en esencia por la parte recurrente que:

'...( existe ) -Error del Juzgador en la valoración de los hechos, que le lleva a condenar por el Art.,171,4 CP ., cuando dicho artículo no le puede ser aplicable.

Se desconoce asimismo cuando se realizó.

En primer lugar señalar que el acusado es de profesión Policía Foral, ya que nadie de las partes decimos a que se dedica ni la sentencia, -salvo la AP. en su escrito ya que porque tiene arma reglamentaria, porque desde el 30.34.199 es Policía Foral, aportamos su nómina como Documento 1, y por supuesto es desde ese año tiene su arma de dotación o reglamentaria como se quiera llamarlo.

El MF en su escrito dice: en una entrega y recogida de las hijas menores le dijo 'nos han dicho que nos llevemos las pistolas a casa, ¿ a que no sabes con quién voy a estrenarla, y la A. P.... En otra ocasión le amenazó de muerte con utilizar...

La pistola que tenía en casa. El hecho de que el Sr. Gustavo tenga acceso a armas de fuego le provoca a la Sra. Sofía un temor lógico....

Tan curioso que ni un escrito ni el otro diga en que fecha ocurrieron esos hechos, ya que una amenaza tal como la relatan no se olvida.

Que nos quedarnos con el relato del MF o el de la AP pues los dos son imprecisos.

Que curioso que habiéndose casado al SRA. Sofía con un Policía Foral , nos diga o nos salga que con posterioridad al Divorcio le da temor que el Sr. Gustavo tenga arma reglamentaria , que reiteramos tal y como mantuvo en el acto del Juicio, jamás la ha llevado a casa, sino que la coge del armero al inicio de su jornada laboral y la devuelve al finalizar la jornada laboral.(...) '.

Seguidamente - en el desarrollo de motivo de recurso que ahora examinamos-, se realiza una amplia recensión de la doctrina constitucional y jurisprudencial, Sobre lo que se denomina ' error valorativo del juez a quo', a lo que se la exposición de los criterios de interpretación jurisprudencial relevantes para valorar la cuestión en sede de apelación, que se derivan de la vigencia de la Ley Orgánica 1/2004; para sostenerse en lo que atañe a las concretas circunstancias del caso:

'... En el supuesto presente, no hay relación , y como dice en MF y AP en su escrito de conclusiones todo es de fecha posterior a agosto de 2008 posterior al Divorcio.

Es más se realiza el Divorcio y nada se dice sobre el maltrato , y más por sentar un criterio autónomo la Psicóloga del juzgado Dña. Inmaculada realiza a los folios 220 y siguientes de los autos un informe para la custodia compartida en el cual ni un solo atisbo respecto al padre menciona, suponiendo que si algo de maltrato, amenaza tanto en la Sra. Sofía como en las niñas lo habría puesto y por supuesto habría negado esa custodia compartida.

De ahí que no comprendamos su actuación posterior y su actuación en el acto de la vista.

Por ello reclamamos la absolución respecto a 171,4 C.P. por no concurrir la presencia de un móvil de dominación machista, atentatorio a la dignidad de la mujer en el comportan1iento del acusado.

De esta forma, debe dictarse un pronunciamiento absolutorio implícito por el delito de amenazas en el ámbito familiar del que se acusa, que viene indefectiblemente vinculado y encuentra antecedente en el relato de hechos probados de la sentencia, en el que, describe los elementos objetivos y subjetivos que pudieran autorizar a la condena por el delito de amenazas en el ámbito familiar que se reclama , pero que no concurren en este caso el ánimo doloso de dominación, sometimiento o subyugación a la dignidad y condición de la mujer.

Y por tanto la Sala a la que nos dirigimos deberá hacer un juicio de revisión de prueba que interesa el apelante, y absolverle de este delito que se le ha condenado.

Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en vulneración del artículo 24 de la Constitución española (RCL 1978, 2836) , por entender que las pruebas que se han practicado en el plenario no destruyen su presunción de inocencia, así como en error en la valoración de la prueba, por cuanto se han incumplido las cautelas que garantizan la veracidad de la víctima, y que impiden su condena por los hechos enjuiciados, no existiendo más prueba que las declaraciones de ella y las de su padre, que corrobora la versión que da la hija, entendiendo, también, que las conclusiones del informe pericial médico forense tienen un alcance limitado, no habiéndose entrevistado con el acusado para determinar si presenta o no el perfil del maltratador habitual. Finaln1ente, alega la incorrecta aplicación e ü1fracción de los artículos 171.4 y 5 y párrafo 2º y 153.1 y 3 todos ellos del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , por no haber lesionado su conducta el bien jurídico protegido en los citados artículos.

Sentado lo anterior, conviene precisar que el contenido o núcleo esencial del tipo del delito de menazas se integra por los siguientes elementos (por todas, STS 8 de julio de 2011 ): a) una conducta del agente constituida por expresiones o acto idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva.'.

Seguidamente, se realiza una abigarrada exposición, de diversos alegatos, relativos a la infracción en la sentencia de instancia del artículo 24 de la Constitución Española '... Relativo al principio de presunción de inocencia...', para mantenerse consecutivamente que:

'...Creemos que es de aplicación el principio de presunción de inocencia, El Juzgador en la absolución de otros delitos véase el segundo pone en duda las manifestaciones de Graciela y su hermana, aquí ocurre lo mismo.

Fácil lo tenia el SR. Alejandro en su afirmación haber aportado la instrucción que decía que se había realizado sobre la posibilidad de llevarse el arma a casa.El recurrente lo niega, si el Sr. Alejandro y esposo ambos P.Forales lo afirman deberá aportar dicha documentación pero no lo hacen porque no existe.

La realidad de la relación del recurrente con el Sr. Alejandro y esposa Marí Jose viene motivado por lo ocurrido el día siguiente a la detención de Sofía (31/ 07) por la alcoholemia acreditada en autos ocasionando una discusión tengo con el , ya que Sofía le llama por teléfono a Alejandro para pedirle ayuda. Este acude desde su casa a comisaría de Pamplona para intentar ayudarle en la detención. Sofía tiene medo a perder la custodia por ese incidente. y Alejandro no dice nada de la detención de Sofía al recurrente y que llamaron a su hermano para recoger a las niñas-. A partir de ese día existe una enemistad manifiesta con Alejandro y Marí Jose y se va agudizando con el paso del tiempo por la denuncia de Marí Jose .

Como inciso el Sr. Alejandro dice en el acto de juicio que le cojee de sorpresa la solicitud de Divorcio de la esposa del recurrente. Eso claramente significa que hasta esa fecha no ha presenciado, ni se le ha referido sih1ación alguna que le diera visos de una mal comportamiento, de un maltrato, o de amenazas.

Siendo Policías ambos y con obligación de actuar ante un delitos, no aparecen ni comparecen hasta la denuncia de 2011 , o porque los hechos no ocurren, o porque lo que les transmite Sofía no le dan importancia, vaya Vd, a saber. Pero una valoración debe tener ese silencio y falta de actuación.

Más aun teniendo el recurrente la prueba psicotécnica del puesto de ascenso a subinspector el día 25 de enero 2011a las 12,15 H, la denuncia se interpone el día 11.1.2011, con una finalidad espurea de no llegar a esa entrevista si queda detenido -ya las 1nedidas cautelares nos remitimos-, información que es interna pero que casualmente saben los Srs, Alejandro y esposa , porque esa coincidencia es clara y tajante. Situación que esta contenida en nuestro escrito de defensa.

La Sra. Sofía desde su matrimonio en el año 2004 sabe que su esposo trabajaba armado y fácil lo tenía y los propios testigos Alejandro y su esposa son Policía Forales, y saben.'

A continuación se verifica en determinadas alegaciones en relación con el Auto de 13 de enero de 2011 dictado por el juzgado de violencia sobre la mujer de Andrés , para destacarse que: '... El juzgador de lo penal no tiene en cuenta esos hechos para realizar o por lo menos valorar los hechos tal como los describe la juzgadora de Aoiz'.

Añadiendo que:

'... Por ello y habiendo un conflicto previa en la pareja, conflicto serio, no se me podrá decir que conducía el vehículo con las menores de cuatro años con una tasa de alcohol superior a la permitida no es grave, y la denuncia que realiza el padre de las menores no es como para poner en entredicho el integró contenido de la denuncia de la Sra. Sofía .

Como que su Señoría haya dado valor y credibilidad a la Sra. Sofía con los dos antecedentes que nos dice el J.Violencia de Aoiz.

El Divorcio por supuesto que nos es razón, un simple divorcio pero el Auto referido refleja que hay dos hechos a tener en cuneta en la denuncia que realiza la Sra. Sofía , y así debe ser, pero el Juez omitiéndolos estima que la Sra. Sofía no tiene nada en contra del hoy recurrente.

Discrepamos primero en que se amenazase con el arma, y decir que grabe debió ser la amenaza que no se recuerda ni la fecha que ocurrió, y es mas como hemos dicho en el escrito de acusación de la A.P. difiere de lo que a su vez dice el del MF, y por supuesto difiere de lo que el Juzgador da por hechos probado en este punto.'.

Fundamentados , con el detalle que hemos hecho, la alegación en que se sustenta el recurso, recordaremos que cuando se invoca en sede del recurso de apelación , la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, según tiene reiteradamente declarado este Tribunal de apelación, con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial ( por todas puede citarse el Fundamento de Derecho séptimo, de la Sentencia de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 (RJ 20108157 ) , el tribunal de apelación , debe realizar un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Juzgado de lo penal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria -art. 9-3º -.

Asimismo, este tribunal viene recordando que la valoración de la prueba debe ser respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que impone, como se recuerda en la STS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005, 7529 ), reinterpretar el «dogma» de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (SS. de 28 de julio de 1981 -RTC 1981/31 - y 26 de julio de 1982 -RTC 1982/55-), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba; de manera que, como expresa la STS 732/2006, de 3 de julio ( RJ 2006, 3985 ), ' no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia se mantiene en parámetros objetivamente aceptables'.

Así pues, al Tribunal de apelación le corresponde comprobar que el Tribunal ' a quo ' ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Con arreglo a una uniforme doctrina jurisprudencial , relativa al recurso de casación , pero trasladable con las precisiones que luego se harán al recurso de apelación , cuando no se han practicado pruebas en la alzada con arreglo a las previsiones del Art.790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal explicitada en numerosas resoluciones de la Sala 2ª TS , por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.11 (RJ 2007 , 8088 ) , 742/2007 de 26.9 (RJ 2007 , 7298 ) y 52/2008 de 5.2 (RJ 2008, 1925) , cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal ' a quo ' dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, se ha de realizar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícito los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como se recuerda en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2011 (RJ 201210142):

'... En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena,- SSTC 68/98 (RTC 1998 , 68) , 85/99 , 117/2000 (RTC 2000, 117) , 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 (RJ 2004 , 2229) , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 (RJ 2007, 4738) entre otras -.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación,esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas-- SSTS de 10 de Junio de 2002 (RJ 2002 , 6847) , 3 de Julio de 2002 (RJ 2002 , 7934) , 1 de Diciembre de 2006 (RJ 2006 , 9564 ) , 685/2009 de 3 de Junio (RJ 2009, 4895) y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

En el presente caso , según de inmediato señalaremos, tal y como se razona con complitud, en la Sentencia de instancia , ha existido prueba de cargo, ciertamente obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y ha sido introducida en el Plenario de acuerdo con los requerimientos que conforman las exigencias a las que debe someterse una Sentencia, en el ámbito delimitado por los Artículos 245. 3 º, 4 º y 5 º y 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el Artículo 142 , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como artículos 209 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos estos últimos aplicables, por razón de la remisión normativa que verifica el Artículo 4 de dicho cuerpo legal , al establecer el carácter supletorio con respecto a las otras normas jurídico-procesales de nuestro Ordenamiento, a la expresada Ley de Enjuiciamiento Civil; de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. Dicha prueba de cargo, posee la consistencia precisa para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y el ' Juzgador a quo ' , ha cumplido con su deber de motivación, pues, como ya hemos podido comprobar - nos remitimos a la parte final de nuestro, precedente Fundamento De Derecho- explicita cumplidamente los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Recordaremos, a este respecto, que, como de forma reiterada viene resolviendo este Tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre , rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que '... el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (aspecto, este último, que se conecta con la exigencia de motivación y la prohibición de la arbitrariedad, o puro 'decisionismo').'.

En cuanto a la apreciación de las pruebas de carácter 'personal', es decir las sometidas a percepción sensorial directa del Órgano Jurisdiccional de la instancia, como en este caso lo son: el interrogatorio del acusado, las declaraciones testifícales de las personas propuestas por el Ministerio público, la acusación particular y la defensa del acusado, así como las periciales en lo que atañe a su emisión en condiciones de contradicción durante la vista celebrada ante el Juzgado de lo penal; la función del tribunal de apelación, que enjuicia un recurso como el que nos ocupa, ha de estar sometida a determinados parámetros. Así la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2014 , que recoge la doctrina de las STS nº 590/2003 , y STS nº 1077/2000, de 24 de octubre , establece la siguiente doctrina jurisprudencial: ' ... el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales.'.

En la misma línea, de fijación de los factores que hemos de tomar como necesarios para analizar o valorar la a situación conflictual, a los que ha de atenerse el tribunal de apelación, a la hora de realizar en sede del recurso ordinario, la función de enjuiciamiento y evaluación que ha realizado el órgano jurisdiccional de la instancia sobre la prueba personal practicada a su presencia durante el acto de juicio oral, en condiciones de inmediación y claro está efectiva contradicción, ha señalado el Tribunal Constitucional concretamente en su Sentencia 195/2013 de 2 de diciembre , que ' ( ...) el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por lo que hemos razonado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo [RTC 2008, 60] , FJ 5 y 188/2009, de 7 de septiembre [RTC 2009, 188] , FJ 2)» (por todas, STC 43/2013, de 25 de febrero [RTC 2013, 43] , FJ 5).'.

Basta la lectura de la Sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios de prueba que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una más que detallada y razonable valoración, habiéndose motivado cumplidamente por el Juzgador 'a quo', de manera completamente lógica y razonable, la valoración que le han merecido las pruebas practicadas, tanto las de cargo como las descargo, conforme a las exigencias constitucionales ya recogidas en las SSTC de 28 de julio de 1981 (RTC 1981/31 ) y 26 de julio de 1982 (RTC 1982/55), y de continua referencia por el Tribunal Supremo [ SSTS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre ( RJ 2005/7529); 39/2006, de 19 de enero ( RJ 2006/867); 732/2006, de 3 de julio (RJ 2006/3895), entre un sinfín).

Este Tribunal considera que la valoración de la prueba efectuada por el 'Juez a quo' no es ilógica ni contraria a las reglas de la experiencia humana ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al criterio racional a que se refiere el art. 717 de la LEcr .

Ciertamente en el razonamiento condenatorio de la sentencia de instancia, se otorga una singular relevancia en la sentencia recurrida a la declaración testifical, de la 'víctima', la denunciante Doña Sofía , consideramos oportunos oportuno, traer a colación , nuestro criterio acerca de los parámetros a los que ha de someterse el juicio valorativo cuando la esencia prueba de cargo-así acontece el caso que nos ocupa-, lo constituye la declaración de la víctima. A tal menester, razonamos en el fundamento de derecho segundo de nuestra Sentencia de 21 de enero de 2015, dictada en el rollo penal de sala número 238/2013 :

'(...)

En este sentido, la convicción de la Sala de que los hechos acaecieron tal y como hemos descrito resulta principalmente, como suele suceder en esta clase de delitos cometidos de forma ' cuasiclandestina' (en el ámbito de privacidad del propio domicilio) y otros que se producen de forma clandestina, de la declaración de la víctima de los hechos, que relató lo ocurrido en los términos que hemos considerado probados.

A este respecto, sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo, seguiremos la constante línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que es buena muestra la Sentencia de 9 de abril de 2003 (RJ 2003/5185), en cuanto recuerda que « La declaración de la víctima, como prueba de cargo, ha dado lugar a numerosos pronunciamientos de esta Sala que han llamado la atención sobre las especiales características de esta prueba, que la hacen distinguirse de la prueba testifical genérica, y que exigen unas ciertas cautelas que superan las pertinentes en los casos más generales. La colisión entre el derecho de toda persona a la presunción de inocencia y la necesidad de hacer justicia, en la que se engloban los derechos de las víctimas y las legítimas aspiraciones de la sociedad, se resuelve por los Tribunales del orden jurisdiccional penal mediante el proceso de valoración de las pruebas. El punto mayor de tensión entre la presunción de inocencia y la valoración de la prueba de cargo se produce cuando la víctima es además la denunciante, y más aún, cuando se ha personado en la causa sosteniendo la acusación particular. No es entonces solamente un testigo, sino además una parte material, o formal y material, según el caso, y, por ello, un interesado en el éxito de su propia versión, sobre la que se sustenta su posición procesal.

Es por ello que esta Sala ha establecido unos parámetros de valoración que deben atenderse por los Tribunales de instancia con la finalidad de introducir en la apreciación de la prueba algunos elementos de carácter objetivo que contrarresten un excesivo subjetivismo, posible en la valoración de una prueba de carácter personal, como ésta. No se trata de requisitos en sentido estricto, de manera que deba comprobarse su concurrencia, negando valor a la prueba de cargo en caso de faltar alguno de ellos, sino del señalamiento de un íter valorativo que permite comprobar, en el momento de su realización y también en el de su control, la racionalidad del proceso intelectual.

Así, ha de comprobarse, en primer lugar, que no existen razones de incredibilidad subjetiva, basadas en enemistad, resentimiento, odio, venganza o similares, que puedan enturbiar la credibilidad de la manifestación. De existir, deben ser valoradas expresamente en relación con los demás datos de que se disponga. En segundo lugar, debe comprobarse la persistencia en la incriminación, sin contradicciones evidentes, sin rectificaciones de importancia, de manera que la versión que inicialmente se sostiene, aunque admita algunas precisiones, subsista a lo largo de las distintas declaraciones de la víctima.

Y en tercer lugar, siempre que la naturaleza del delito lo permita, debe comprobarse la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen la versión del testigo».

En este mismo sentido, más recientemente, la STS 575/2010, de 10 mayo (más las que en ella se citan), tras recordar esta doctrina sobre valoración de declaraciones testificales de las víctimas del delito, insiste (apartado 2 de su fundamento de derecho segundo) en que" no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse el juicio valorativo, en cuanto delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad representan">; de modo que, continúa más adelante," el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia">

Sobre las cautelas garantizadoras de la veracidad de su testimonio señala las siguientes:

" A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias ...). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECr .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.">

Por su interés para resolver el caso enjuiciado, a la vista del informe final de la defensa del acusado, destacaremos lo que se razona en el apartado 3.c)del mismo fundamento de derecho sobre la persistencia en la incriminación:

" c) Además no adolecen esos testimonios de falta de persistencia, de ambigüedad ni de contradicción. Los relatos sobre los tocamientos sexuales por parte del acusado son precisos y concretos. No hay afirmaciones seguidas de retractaciones sobre lo esencial de esos actos, que mantienen de manera persistente, y las supuestas rectificaciones y contradicciones a que alude el recurrente no son tales o carecen de relevancia alguna para una negativa valoración: En efecto esta Sala tiene dicho en Sentencias de 5 de diciembre de 2008 y 9 de febrero de 2009 , entre otras, que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia: el cambio del orden de las afirmaciones; ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencian tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva."...'

Después del nuevo examen de las actuaciones y del soporte informático en el que conste el desenvolvimiento de la vista celebrada en la instancia, se puede concluir que la argumentación del la Juzgador 'a quo' , resulta perfectamente lógica coherente y razonable.

El hecho de que las expresiones constitutivas del delito de amenazas se produjera con posterioridad a la separación entre las partes, tal como se recoge en la Sentencia y en los escritos de acusación, no empece para considerar las expresiones vertidas por el acusado, objetivamente intimidatorias, en el tipo antedicho que sanciona al que de modo leve amenace a quien sea o haya sidosu esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia .

Por otra parte, en contra de lo alegado, en el acto del juicio se practicó prueba de cargo para poder considerar acreditadas dichas amenazas y, además de la declaración de la víctima, que el Juzgador analiza para concluir que constituye prueba de cargo, la testifical de Alejandro , antiguo compañero de trabajo y quien y fue amigo íntimo del acusado, a quien Sofía llamó tras ser amenazada para preguntarle si el acusado se había llevado la pistola a casa, y que corroboró en el acto del juicio la llamada, así como el hecho de que la orden interna de Policía foral por la cual podían llevarse la pistola a casa no era conocida fuera de dicho cuerpo policial, da todavía mayor verosimilitud a la declaración de la denunciante.

En conclusión de todo lo razonado, ninguna arbitrariedad, por el contrario absoluta ponderación y logicidad, así como completa exposición del razonamiento que conduce al pronunciamiento condenatorio, cabe apreciar, en las consideraciones que se establecen por la Ilustrísimo Señor Magistrado 'Juez a quo' para establecer su resolución de condena.

Por las razones expuestas, el motivo de recurso examinado ha de ser desestimado.

TERCERO.- Con relación al delito de amenazas del Art. 171. 4 del Código Penal , por los hechos ocurridos en el parque en agosto 2008.

En el desarrollo de este motivo de recurso, se sostiene en esencia por la parte recurrente que:

'...Reiteramos la no comisión de dicha infracción penal.

En nuestro escrito detallamos lo que paso después de que la Sra. Sofía manifestase que se quería divorciar.

Así cuando se realiza dicha manifestación en la Casa, menos mal que estaba el hermano del recurrente, ya que sino el juzgador también pondría en duda lo que ocurrió dentro

Una parte mi mandante y hermano dice que los hechos no ocurrieron como dicen la Hnas. Sofía Graciela .El Juzgador acoge la duda.

Pero en los hechos ocurridos en el parque no.

Reiteramos lo dicho para la calificación del art,171,4 C.P . en el anterior expositivo.

No comprendemos en el delito de amenazas que se nos absuelve en el domicilio común, número 2 de la relación del juez, se ponga en entredicho la declaración de Graciela y ahora se le dé la validez

Cierto y se dijo en el juicio que la situación por lo menos para el recurrente cuando su esposa le manifiesta que se va a separar fue demoledora , de una angustia impresionante de una tensión grande y grave.

Negamos y reiteramos la negación de las manifestaciones.

Hechos que ocurren en agosto de 2008 y denuncia que se pone en 2011, en medio que ocurre.

Porque lo mismo que en delito 1, nadie da una fecha, tan importante y tan grave es lo que ocurre que nadie sabe en que fecha ocurren, o fue una situación de tensión que desapareció y se olvido cuando el recurrente firmó el Divorcio de mutuo acuerdo.

Nadie y decimos nadie de los delitos que se nos imputaban y de los que se condena sabe que día pasan, porque como resulta de los hechos y actuaciones posteriores todos se olvidan de ellos hasta que en enero 2011 se realiza la denuncia de la Sra. Sofía .

Que situación fue la que se creó que el recurrente y aún esposa se van juntos al domicilio, llevando como manifestó el testigo en el juicio una vida normal y sin ninguna tensión. Porque? la testigo Sra. Laura tarda más de dos años en decir nada desde agosto de 2008 hasta su intervención en la denuncia de PF de enero de 2011, algo implicara ese silencio.

O es que en esos dos años y medio no le dio valor, no le dio importancia, no vio ningún riesgo para su amiga Sra. Sofía , temor que le llevo dos años después a realizar o complementar la denuncia que esta hizo en P.Foral en enero 2011.

Porque de ser cierto y grave , nadie le impidió realizar una denuncia autónomo ese mismo agosto de 2008, por lo menos para constancia o es que tras la llamada ese mismo día del SR. Gustavo dejó de darle importancia y vio que era una discusión motivada por el anuncio del divorcio y ahí dejó la cosa.

La declaración de la Sra. Laura no pasa de ser un hecho aislado , ya que esta desconocía lo pasado anteriormente en el domicilio y por supuesto posteriormente, ya que no pasa de estar en el parque ese mismo día con sus hijos.Nunca había comentado Canela a esta situación alguna ni de amenaza ni de maltrato nada de nada, manifestó en el juicio.

Alguna valoración de tener esa situación, por lo menos para restar totalmente credibilidad, y sino para ponerla en duda o entredicho y lograr el amparo de la presunción de inocencia que asiste la recurrente.

Y lo mismo la hermana de la Sra. Sofía , Graciela a pesar de si es cierta su versión no realizan actuación alguna para denunciar al Sr. Gustavo , y esperan mas de dos años para hacerlo.

Poco valor ya no LA Sra. Laura , que motivo a la propia hermana Graciela a no decir ni hacer nada hasta dos años después, o vio y valoro ese agosto 2008 que la situación que hoy nos dice, en ese momento no suponía a ni tenia mas riegos para su hermana que la reacción del Sr. Gustavo ante la solicitud de divorcio, cosa que el no quería.

Con el debido respeto, simplemente el plazo transcurrido desde que se dicen los hechos son realizar actuación alguna debe invalidar todo el contenido de la condena.

Reiterarnos los dicho por la juzgadora de Violencia, hay dos hechos la discusión por la custodia compartida y el delito de alcoholemia, situaciones que la propia juzgadora valora para no tener en cuenta la denuncia y solicitud de la Sra. Sofía .

Es más también valora lo que dicen los testigos Graciela , Sr. Alejandro y esposa y Sra. Laura , y no le da ninguna credibilidad

Por tanto no hay ausencia de incredibilidad subjetiva ni persistencia en la incriminación, salvo que el juzgador considere insistencia el realizar una denuncia más de dos años después de la comisión de los hechos según nos refieren.

La verdad que el Sr. Gustavo no quería divorciarse, y el hecho de que la Sra. Sofía se quedase acompañada de alguien no implica más que la necesidad de acompañamiento ante una situación -el divorcio-no querida por una de las partes.

Porque no denuncio la amenaza si esta ocurrió.Porque espero caso tres años. No solo ella, sino los testigos también. Porque la realiza esa fecha de 2011.Eso nos llama la atención. Algo que la sr. Sofía no ha dicho porque espera tanto tiempo, no solo ellas sino los testigos, nadie hace ni dice nada hasta enero 2011.

Ello para esta parte no hace mas que conculcarle si aun cabe n1as el principio de presunción de inocencia que le ampara y que presupuesto solicitamos. ...'.

Habida cuenta de la identidad de razón , en cuanto a los argumentos que sustentan este motivo de recurso, con los anteriormente valorados en el precedente fundamento, no podemos por menos que atenernos a cuanto antes hemos argumentado. En este concreto caso los hechos delictual es que justifica el pronunciamiento de condena, quedaron probados a través de las declaraciones de las testigos Sra Laura y Graciela , hermana de la denunciante, que corroboraron en su integridad lo declarado al respecto por la víctima, no restando veracidad a dichas declaraciones, tal como se alega por la recurrente, la circunstancia de que la denuncia se interpusiera bastante tiempo después de ocurridos los hechos.

Con relación al hecho delictual en cuestión, se cuenta con dos testigos directos de los hechos, como son la hermana Graciela y una vecina que estaba en el parque Doña Laura .

Esta testigo (folios 38 a 40 de Diligencias) declaró como a la salida de la guardería fue al parque y estaba Sofía con su hermana Graciela . Como el Sr. Gustavo bajó de casa y comenzó a decir a Sofía 'te hace falta un guardaespaldas'....'estaba fuera de sí. Con una voz muy irónica sin gritar pero muy seria dijo hija de puta, te voy a hacer la vida imposible, no tengo nada que perder y tú si'. Esta testigo también relata que pasó miedo en el parque y al final de su declaración narra otro episodio donde pudo escuchar una llamada del Sr. Gustavo que decía a Sofía que había colgado en Internet fotos de ella cuando estaba embarazada desnuda.

La Sra. Laura en su declaración en el Juzgado (11 mayo 2011) y en el Juicio Oral (CD 12:04:30) ratificó todo esto, dijo que la relación de amistad que tenía con ambos era por ser vecina en Mutilva Alta y que no tiene una especial relación con uno u otro y como oyó al Sr. Gustavo decirle a la Sra. Sofía que le iba a arruinar la vida.

La Sra. Graciela relató como estaba junto a Sofía y el Sr. Gustavo se acercaba al oído de su hermana y le decía 'al cementerio' en una actitud amenazante-desafiante.

La apreciación sobre esta actitud y proceder del Sr. Gustavo es coincidente en ambas testigos y dista mucho de la que se pretende mostrar por la defensa, cuando afirma que estaba hundido y angustiado porque la Sra. Sofía le había comunicado hacía unas horas su intención de separarse.

La actitud que mostró el Sr. Gustavo no es la propia de una persona angustiada y hundida sino la de una persona violenta, vengativa, amenazante.

Como antes hemos indicado, se afirma en la Sentencia que la declaración de la Sra. Sofía 'cumple el primero (ausencia de incredibilidad subjetiva) y el tercero de los requisitos necesarios para otorgarle valor probatorio (persistencia en la incriminación) y que está objetivada por dos medios probatorios como son las testificales de las Señoras Graciela y Laura . Tal valoración probatoria es perfectamente razonable , a este respecto nos atenemos a cuanto anteriormente hemos argumentado en el precedente fundamento.

El motivo de recurso examinado en función de lo expuesto ha de ser desestimado.

CUARTO.- Sobre el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del código penal .

En el desarrollo de este motivo de recurso, se sostiene primeramente por la parte recurrente que: ' creemos que corresponde con el hecho probado segundo y no admitimos y esperemos que la sala tampoco se nos condene por ese hecho.'.

En el desarrollo argumentativo de dicho motivo de recurso, primeramente se sostiene que: ' ... Denunciamos error en la valoración de la prueba, así como la aplicación del principio in dubio pro reo y por supuesto vulneración del principio acusatorio.'.

A continuación, se citan muy diversos precedentes jurisprudenciales, en relación a los pretendidos errores cometidos en la sentencia de instancia y relativos a la aplicación de los principios que se consideran infringidos en la sentencia condenatoria de la instancia.

Seguidamente, se dedica un epígrafe destacado, a lo que se mantiene como: '... Error en el relato de hechos probados'. A continuación, se considera que por el Juzgador a quo, se ha aplicado de modo incorrecto '... La habitualidad como requisito del artículo 173.2 del código penal .'.'

Y finalmente, se cuestiona la valoración que de los informes periciales, incorporados a las actuaciones y emitidos en condiciones de efectiva contradicción en el acto de juicio oral, se realiza en la Sentencia de instancia.

En el desarrollo argumentativo del motivo de recurso que ahora examinamos, se insiste en que la sentencia recurrida no precisa cuando se produjeron los supuestos episodios de maltrato; sin embargo ello no es así por cuanto, si bien respecto a alguno de ellos no puede precisarse el día exacto, queda patente que la sentencia recoge en el Hecho Probado Segundo las expresiones y acciones cometidas por el acusado durante la convivencia en común, relatando en los Hechos Tercero, Cuarto y Quinto hechos concretos ocurridos tras la separación, y que respecto a los dos últimos apartados pudieron situarse en la segunda mitad de agosto de 2008, quedando patente en tal relato la pluralidad de actos cometidos por el acusado, que se consideran acreditados a través de las declaraciones de la víctima y de los testigos Doña. Marí Jose y Sr. Alejandro , así como por el resto de los testigos propuestos por las acusaciones - con el detalle que hemos expresado en el precedente fundamento -

Ciertamente resulta especial relevancia para poner estimar acreditada la situación de maltrato psicológico el informe pericial emitido por la Psicóloga Inmaculada , adscrita el Instituto de Medicina Legal de Navarra y, por tanto, con absoluta independencia de las partes. Su informe fue totalmente concluyente en el aspecto que ahora nos ocupa. Puede consultarse en su formato escrito a los folios 203 a 207 de las actuaciones y queda sometido a condiciones de efectiva contradicción como antes hemos señalado en la en el acto de juicio oral celebrado en la instancia.

Puede comprobarse que en la denuncia presentada por la Sra. Sofía con fecha 11 de enero de 2011 ante la Policía Foral (folio 9) realiza durante 6 folios un detalle minucioso de los maltratos que vino padeciendo durante el matrimonio con el Sr. Gustavo y tras su separación.

Nada más empezar su declaración reconoce como llevaba con el Sr. Gustavo desde los 18 años y que a veces ocurrían cosas que a ella le parecían normales aunque ahora las analiza y algunas le parecen extrañas. Esta situación viene corroborada en juicio por varios testigos amigos de ambos que declararon como Sofía soportaba cosas que a ojos de los demás eran inadmisibles y también se explicó por los peritos psicólogos esta actitud, que es bastante normal en mujeres maltratadas.

La Sra Sofía , manifestó en varias ocasiones, durante su declaración en el acto del juicio, que para ella quizás el punto de inflexión más importante para animarse a denunciar fue el que sus hijas no viesen como natural estos comportamientos del Sr. Gustavo hacía ella, que no volviesen a vivir eso (CD 10:47:00) y que luego las niñas de mayores pudiesen ser también mujeres maltratadas.

Volviendo a la denuncia presentada por la Sra. Sofía , en la misma se detallan los siguientes episodios de maltrato -que se enuncian resumidamente-: 1.- en el cumpleaños de una amiga Gustavo me decía 'tu no vas a ir'....2.- estaba embarazada, limpiando el baño, él tumbado en el sofá y me decía 'no vales para nada, siempre te quejas de todo, me das asco...' 3.- al volver de una costillada con amigos hubo malos gestos, malas caras, comentarios 'das pena, no te acerques, puta borracha', me agarró del cuello poniéndome contra el cristal de la cocina 4.-iba a ir a casa de una amiga y le acusaba de ser una mala madre, una zorra, tu no vas a ir. Trataba de imponer lo que podía y no podía hacer 5.- con la cuadrilla en un bar yo estaba fumando y cuando me vio fumar me amargó el día 6.- se murió el padre de un amigo y fui al funeral. A la salida el grupo de amigos nos fuimos a tomar algo, había dejado la cena preparada para Gustavo y las niñas y cuando llamé para avisar a Gustavo me montó bronca. Gustavo puso la llave de la puerta metida en la cerradura por dentro y le impidió entrar hasta pasado mucho tiempo que tuve que esperar sentada en la escalera 7. el 19 agosto 2008 hubo una discusión en la que él empleó una gran violencia verbal y delante de las niñas. El 20 de agosto 2008 le dijo que se quería separar. 8.- La Sra. Sofía narra lo acontecido en su casa cuando llamó a su hermana Graciela y al hermano del Sr. Gustavo para que estuviesen presentes (por temor a su reacción) en la conversación para informarle de su decisión definitiva de separarse 9.- Narra lo ocurrido a la tarde en el parque 10.- Describe las actitudes del Sr. Gustavo en la vivienda con amenazas como ¿con quien vas a dormir hoy? ¿no tienes cojones de quedarte a solas conmigo? , ya te pillaré a solas, te voy a matar como me dejes, vas a ver de lo que soy capaz de hacer....11. Describe seguimientos cuando dejaba a las niñas en el colegio 12.- En otra ocasión le acompañó para dejar el coche en el taller y al regresar en el mismo coche comenzaron a discutir y el Sr. Gustavo levantó la mano para pegarle diciéndole 'te voy a dar dos ostias', momento en el que ella paró el coche y se bajó presa de un ataque de nervios. Posteriormente, llamó al amigo común Alejandro y a la abogada de él en aquella época para pedirle que parase esta situación. 13. llamadas insistentes 14.- narra el episodio de que el Sr. Gustavo le llamó para decirle que había colgado en Internet fotos suyas embarazada y desnuda 15.- cuenta los hechos de la amenaza de utilizar la pistola contra ella cuando le dijo: hoy nos han aconsejado en el trabajo que nos llevemos la pistola del trabajo a casa ¿sabes con quién voy a estrenar la pistola? Contigo 16.- comentarios despectivos a las niñas sobre su madre.

En su declaración en el acto de juicio la señora Sofía narró (CD 10:47:25) como a lo largo de su relación sufrió por parte del Sr. Gustavo expresiones tales como 'zorra de mierda', 'puta', 'borracha', 'no vales para nada', 'me das asco', 'no haces nada', 'siempre te quejas de todo', 'te voy a matar', 'te voy a destrozar la vida', 'vas a sufrir como un perro', 'puta yonki'. Manifestó como el Sr. Gustavo pensaba que ella era suya, de su propiedad (CD 10:48:00) y a partir de ahí viene detallando los distintos episodios de constante maltrato, menosprecio y humillación (CD 10:48 costillada, 10:49 funeral, donde no le dejó entrar en casa, 10:52 amenazas parque, 10:55 amenazas en coche, 10:56:30 amenaza pistola, su declaración a preguntas de la acusación particular se detalla a partir de 11: 01 CD)

No puede compartirse la alegación que se sostiene en desarrollo de motivo de recurso que ahora examinamos relativa a que la, declaración de la Sra. Sofía adolece de falta de precisión. Las situaciones de maltrato habitual se detallan por las testigos Doña Graciela (CD 11:20) hermana de Doña Sofía , por Doña Marí Jose (CD 11:36:20) que además niega cualquier tipo de problema con el Sr. Gustavo y que en relación a si tuvo algún problema en unas oposiciones con el mismo lo niega manteniendo que ella solo salía nombrada por una tercera persona, por Don Alejandro (CD 11:51), Doña Sofía (12: 30:40 CD), Doña Tamara (12:16:30).

Estos testigos además de narrar hechos concretos que recordaban también manifestaron como las situaciones de menosprecios, insultos, vejaciones, maltrato, imposiciones, etc por parte del Sr. Gustavo hacia la Sra. Sofía eran habituales.

Se mantiene en el desarrollo de este motivo de recurso que el Juzgador no ha tenido en cuenta sus testificales consistentes en una vecina del matrimonio Sra. Erica , pero la verdad es que esta vecina nada aportó pues manifestó que ni siquiera es amiga de la Sra. Sofía , que es una simple vecina de Mutilva y que simplemente tiene una relación cordial (CD 12:33:30). A preguntas de esta parte reconoce que ni es amiga ni es confidente suya (12:35:30). Se trata de una testigo que nada pudo aportar. Pretender que sea una testigo relevante porque no haya oído gritos no es procedente ni relevante.

Igual respecto al otro testigo de la defensa, Don Pedro Enrique , que no tiene relación íntima con ellos, simplemente los conoció en Virgen del Camino en neonatos ya que coincidieron cuando nacieron sus hijos. Incluso declaró que se enteró que se habían separado por otras personas porque a él ni se lo contaron directamente. Afirma también que no es de su cuadrilla de amigos íntimos ni conoce a estos. Se trata de otra testifical que nada aporta pues no sería normal que la Sra. Sofía le contase a este Sr. que viene sufriendo malos tratos y amenazas.

En cuanto a las periciales Don Victor Manuel , folios 90-02, (CD 12:41:00) perito psicólogo que ha tratado a la Sra. Sofía tras la separación, se constata que ella tenía la sintomatología de maltrato psicológico, una perdida autoestima, sobre todo ansiedad y situación de pánico (CD 12:43:30).

En CD12:45:20 el perito explica que le preguntó a Canela ( Sofía ) por qué no denunciaba esta situación y ella le contestaba que no quería que las niñas perdiesen a su padre y que por el trabajo de su marido podría perderlo todo y eso le daba mucho miedo. Menciona el perito como la Sra. Sofía valoraba mucho que las niñas tuviesen una relación con su padre. En el CD 12:49:00 el perito narra como ella en una de sus sesiones e comentó la amenaza de utilizar la pistola.

En el CD12:49:15 el perito responde que la sintomatología responde a un maltrato. Más adelante detalla como a la Sra. Sofía llegó a preguntarle que es lo que más temía y respondió a que le matase.

La perito judicial Sra. Inmaculada , CD 12:56:00, explicó que elaboró su informe en concreto para valorar si existe una situación de maltrato, con dos entrevistas y pruebas. Se descarta una patología anterior y aparece ansiedad, miedo. En el CD 12:56:50 se menciona el miedo de la Sra. Sofía a que algo malo le pudiese ocurrir (lo que coincide con lo manifestado por e perito Sr. Victor Manuel ). En CD 12:57:00 explica como se desprende un maltrato durante la convivencia matrimonial como posteriormente. En 12:57:40 explica como el motivo para no denunciarle antes era por las niñas y por el trabajo de su exmarido En 12:59:15 y 13:00:25 concluye que aprecia ese maltrato psicológico.

A preguntas de la acusación particular, ambos peritos manifestaron que no existe simulación por parte de la Sra. Sofía (13:01:30 CD) existiendo incluso una prueba específica para ello (cuestionario 90 síntomas, escala de exageración de síntomas) y ni exagera ni simula. Se concluye que el relato de la Sra. Sofía es fiable y congruente (CD 13:02:55 y 13:04:30).

Se hizo otro informe por la perito Sra. Inmaculada , en el que estuvo con el Sr. Gustavo (13:05:15) y como explicó la perito la prueba quedó invalidada, al ser una persona muy defensiva y no querer darse a conocer, con una bajo nivel de sinceridad que anula la prueba.

En cuanto a la pericial de Doña Encarnacion propuesta por la defensa, reconoce que su intervención profesional fue a petición del Sr. Gustavo y se ceñía al tema de la parentalidad con sus hijas y no a determinar cuestiones de existencia o no de maltrato (13:11:00 y 13:20:20 CD). Se recoge en la declaración como con la Sra. Sofía habló por teléfono y al parecer solo estuvo una vez con ella. En esas consultas cabe pensar por evidentes razones de lógica que el Sr. Gustavo nunca le mencionó cuestiones relativas a presuntos maltratos hacia su exmujer y la Sra. Sofía tampoco lo hizo puesto que por un lado era la psicóloga del Sr. Gustavo y de lo único que trataban era de la relación y Copn respecto a la forma de actuar del matrimonio con las niñas tras la separación.

Por las razones expuestas, el motivo de recurso examinado al igual que acontece con los anteriores ha de ser desestimado.

QUINTO.- Sobre la pretendida 'falta de motivación', de la sentencia recurrida

Para fundamentar este motivo de recurso, se argumenta por la parte recurrente, que la ' ... sentencia no está correctamente motivada en cuanto se excede del contenido de los hechos probados y se aparta del contenido de las conclusiones provisionales elevadas sin modificar un solo ápice ni añadir una sola fecha'.

A este respecto, habida cuenta de las fundamentación de que se dota a este motivo de recurso, no podemos sino remitirnos a lo que hemos argumentado 'y extenso', en el precedente fundamento de derecho segundo al analizar el primer motivo de recurso.

En relación con el mismo, podemos añadir que el motivo presente incurre en una absoluta inconcreción, pues no se puede adivinar a qué hechos probados se hace referencia en el mismo. La parte recurrente se limita a citar algunas sentencias, que no son aplicables en el presente caso, por contemplar otras situaciones factuales por completo diversas alas acredita mente acontecidas en la causa que nos ocupa.

SEXTO.- Sobre 'indemnización'.

A este respecto, se mantiene por la parte recurrente, que el juzgador establece una indemnización de 3000 € como daño moral, para destacar que nada se ha aportado de costes de tratamiento psicológico. Concluyendo que la señora Sofía no presenta ningún tipo de secuela derivada de la situación de maltrato psicológico al que la sentencia condena al hoy recurrente, por tanto en estas condiciones de demostración, no es posible fijar una indemnización específica por daño moral.

No podemos acoger la expresada argumentación, recordaremos que a este respecto, se razona en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia lo siguiente:

'...Procede reconocer a Sofía el importe de

3.000 euros, como daño moral, por el maltrato habitual recibido por el acusado, por las siguientes razones:

1.- El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios.

2.- En este caso procede reconocer este importe por las siguientes razones:

a.- Está acreditado el daño, por la situación vivida por la denunciante, y que lo evidencia el sometimiento a tratamiento psicológico de la misma.

b.- Sin embargo, no está acreditado el importe abonado por este tratamiento psicológico, concepto que incluye como parte del resarcimiento la Acusación Particular. Por ello, no procede reconocer importe alguno por este concepto, ya que pudiendo haber aportado justificantes de estos pagos no lo ha hecho.

c.- Por ello se estima proporcionado el citado importe que se fija en atención a que habiendo requerido tratamiento psicológico, no consta que le haya restado alguna secuela por la situación de maltrato vivida.'.

Como es bien sabido, los parámetros de determinación como concepto indemnizatorio del 'daño moral', no están vinculados al concreto padecimiento de secuelas por la persona que ha sufrido una situación en este caso de maltrato en el ámbito conyugal de la relación conyugal, por ello carece de cualquier tipo de fundamento atendible la alegación expuesta en el recurso.

SÉPTIMO.- Sobre: (i) la solicitud de sustitución de la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad; (ii) la imposición de la pena de alejamiento de la 'ex-esposa'; (iii) y en lo atinente a la pena de 'privación tenencia y porte de armas'.

Examinaremos separadamente las expresadas pretensiones que podemos calificar como subsidiarias en el presente recurso de apelación.

A.- La solicitud de sustitución de la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad.

No puede accederse a la expresada petición , en efecto tal y como se detalla con suficiente amplitud y minuciosidad, en el Fundamento de derecho cuarto la Sentencia de instancia , Procede imponer la pena de prisión y no la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por las siguientes razones:

a.- No se ha solicitado por las Acusaciones la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, ni se ha interesado por la defensa del acusado, sin que tampoco se haya prestado consentimiento por éste último. Sin que la novedosa solicitud en el presente trámite de apelación, permita entender superado el expresado óbice

b.- La gravedad de los hechos justifica la imposición de la pena de prisión y no de trabajos en beneficio de la comunidad. Así nos hallamos ante la amenaza de utilizar un arma frente a la víctima, siendo una amenaza creíble, ya que el acusado es una persona que dispone de ella.

B.- La imposición de la pena de alejamiento de la 'ex-esposa'

Tampoco en este caso, cabe acceder a la petición que se verifica por la parte recurrente, en orden a moralizar el contenido propio de la prohibición de acercamiento razonadamente establecida en la sentencia de instancia, para cada uno de los delitos por los que es condenado el acusado ahora recurrente. En efecto, las dificultades que la vigencia de la expresada prohibición de acercamiento, pueda ejercer para el desenvolvimiento práctico del régimen de de visita, con las hijas de las personas aquí en litigio, habrá de ser solventada en el proceso matrimonial en el que se encuentra las personas en conflicto.

C.- En lo atinente a la pena de 'privación tenencia y porte de armas'.

Se sostiene a este respecto por la parte recurrente, que: '... El mantener los seis años que se piden de privación de tenencia y porte de armas implica que se causa fin a su trabajo'.

Para añadir que 'si repasamos todo lo actuado, no ha habido-y lo decimos con la salvedad de la condena y en tanto no se modifique o revoque esta el incidente que dice la señora Graciela .

Nada ahí ni nada existe, en todo lo actuado que implique la gravedad que el juzgador sanciona excediéndose de los mínimos establecidos en cada delito que condena, y realizando una falta de ponderación que debe ser corregido por el tribunal de apelación'.

Postulándose la aplicación del artículo 153 del número 4 del Código Penal .

Comenzando por la última alegación, hemos de indicar que ninguna razón existe en el presente caso para aplicar el tipo privilegiado, que además se contiene en la ordenación en el código penal de un delito cuál es el de 'maltrato no habitual', que no ha sido objeto de acusación en la presente causa.

Por lo demás, no podemos sino remitirnos a lo argumentado 'in extenso', en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, en la que lejos de cualquier tipo de arbitrariedad, al concreto al contrario comprendo razonamiento sobre la calidad de las penas impuestas, su duración y la adecuación a las concretas circunstancias del caso, así como a la observancia de la vigencia en este concreto aspecto del principio acusatorio, se determinan las penas en cada caso aplicables así como sus consecuencias accesorias.

OCTAVO.- COSTAS .

Se alega por la parte recurrente a este respecto que: '... Entendemos que habiendo una estimación parcial no debe haber imposición de costas alguna parte hoy recurrente.'.

Ciertamente, el expresado argumento no puede ser en modo alguno acogido, en el fundamento de derecho sexto, de la sentencia distancia se realiza una impecable aplicación, de las disposiciones legales vigentes en orden a la imposición de las costas causadas en la instancia, que como es bien sabido no se rige por los criterios de estimación o desestimación íntegra o parcial, de la pretensión acusatoria, a los que parece aludir la parte recurrente en la exposición de dicho motivo de recurso.

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 240. 2 º y 901, párrafo segundo, de la LECrim , aplicable este último por razón de analogía, procede condenar al apelante, al pago de las costas procesales, ocasionadas en la presente apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Enrique Castellano Vizcay , en representación del acusado Don. Gustavo , frente a la Sentencia dictada con fecha 28 de enero de 2013, por el Ilustrísimo Señor Magistrado - Juez del Juzgado el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 139/2012, seguidos ante por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , un delito de amenazas del artículo 171.4 y 5.2 del Código Penal y dos delitos de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal ; DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución. Con expresa imposición al apelante de las costas ocasionadas en el presente apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.